La falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia deriva unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante

Escussione della cauzione provvisoria – annullamento dell’aggiudicazione – avvalimento – mancata dichiarazione sentenza di condanna per amministratore ditta ausiliaria – legittima escussione solo in caso di dichiarazioni mendaci – obbligatoria dichiarazione preventiva della Stazione appaltante di falsità nella dichiarazione – in mancanza, annullamento dell’escussione – viene confermata solo l’esclusione

la falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia deriva unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante.

Avendo il disciplinare imposto la dichiarazione di tutte le condanne, riservandosi all’amministrazione la loro valutazione ai fini della verifica del requisito della moralità professionale, l’omessa dichiarazione di talune di esse può costituire circostanza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, stante l’espressa previsione in tal senso contenuta nella lex specialis.

Analoghe conclusioni non sono invece consentite riguardo all’escussione della garanzia, che è invece giustificata -ex art. 49- per il caso di dichiarazioni mendaci in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. L’omissione di una qualunque condanna non è quindi in grado di integrare la fattispecie della dichiarazione mendace, che va invece riferita all’omessa dichiarazione di condanne valutate dall’amministrazione come incidenti sulla moralità dell’operatore.

Legittimo annullamento di aggiudicazione – ma illegittima escussione della relativa cauzione provvisoria – a causa della non veridicità di quanto dichiarato dall’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale.

Ciò in ragione dell’omessa dichiarazione di una sentenza di condanna, in violazione del disciplinare di gara che sanciva a pena di esclusione l’obbligo di indicare tutte le sentenze passate in giudicato e non solo quelle ritenute incidenti sulla moralità

All’esito di tale procedimento è stati adottato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione suddetta, di estromissione della ricorrente dalla gara e di escussione della cauzione provvisoria

Vanno invece esaminate le questioni che comunque attengono all’incameramento della cauzione provvisoria.

Il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna in cui fossero incorsi i soggetti di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006, e quindi a prescindere da ogni valutazione sull’incidenza delle medesime sulla moralità dei concorrenti. L’amministrazione ha preso atto della dichiarazione negativa resa dall’impresa ausiliaria e, avendola considerata non veritiera sulla base di quanto emerso a seguito degli effettuati accertamenti, ha adottato gli atti che hanno condotto all’escussione della cauzione.

In particolare, nel provvedimento impugnato in via principale è stata preliminarmente rilevata la diversità della fattispecie rispetto a quella disciplinata dall’art. 38, 1° comma lett. c), dove la dichiarazione delle condanne incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore è rimessa ad una valutazione di quest’ultimo, per cui -trattandosi di questione opinabile- un’omissione non potrebbe essere mai valutata in termini di falsità. Al contrario, avendo il disciplinare imposto alle imprese partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna, e non solo di quelle ritenute incidenti sui requisiti di moralità, una discordanza tra la dichiarazione ed i dati accertati consente invece di configurare la fattispecie della falsa dichiarazione, a cui consegue l’autonoma figura di esclusione di cui all’art. 49, 3° comma, del citato decreto legislativo.

Il collegio osserva che a norma dell’art. 49 cit. “… il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: … c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38” (2° comma). “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia” (3° comma).

Ciò premesso deve condividersi la censura secondo cui la falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia potrebbe derivare unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante.

Avendo la lex specialis imposto la dichiarazione di tutte le condanne, l’omissione di una sentenza riferita ad un reato incidente sulla moralità professionale avrebbe potuto essere qualificata in termini di falsità ed essere ricondotta al modello legale che giustifica l’incameramento del deposito cauzionale. L’amministrazione avrebbe dovuto pertanto preliminarmente ricondurre la sentenza di condanna alla complessiva ammenda di 2.400 Euro per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (art. 23, 3° comma, ed art. 24, 1° comma, DPR 164 del 1956 in tema di caratteristiche dei tavolati e dei parapetti) nell’ambito della fattispecie a tali fini rilevante e ritenerla quindi in grado di ripercuotersi negativamente sulla moralità professionale del dichiarante. In assenza di tale operazione preliminare, la semplice omissione di una qualsivoglia condanna non è di per sé in grado di integrare la falsa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale.

Il provvedimento, nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione, deve essere pertanto annullato.