La discriminazione razziale nella giurisprudenza federale svizzera (parte II)

La discriminazione razziale nella giurisprudenza federale svizzera (parte II)

Baiguera Altieri Andrea

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Questo articolo costituisce il proseguimento di www.diritto.it/docs/33436 . Si tratta dell’ analisi di sei Sentenze del Tribunale Federale svizzero. La base giuridico-sostanziale della presente dissertazione rimane l’ Art. 261 bis StGB ( divieto di discriminazione razziale, etnica o religiosa )

BGE 128 I 218 ( 2002 )

Il 21/06/2000, un giornalista del Canton San Gallo, sul quotidiano << Der Rheintaler >>, pubblicò un articolo nel quale la religione Baha’ I veniva definita alla stregua di una setta islamica retrograda e simile a Scientology. In buona sostanza, tale credo, di origine persiana, fu pesantemente criticato, tanto che un adepto svizzero adì il Tribunale Cantonale Sangallese. L’ esito della controversia fu una Sentenza che condannava il predetto giornalista ad una multa di 10.000 Franchi per aver oltraggiato un gruppo religioso, come p. e p. ex Art. 261 bis StGB. La Commissione federale contro il razzismo reputò, poco dopo la condanna, che la critica alla setta Baha’ I non era stata né offensiva né razzista. Oltretutto, rimaneva contestabile la costituzione di Parte Civile da parte di un fedele islamico nemmeno direttamente menzionato sul quotidiano << Der Rheintaler >>. In effetti, la Corte Cantonale d’ Appello di San Gallo riformò la Sentenza, assolvendo il giornalista. La ( presunta ) Parte Lesa presentò formale ricorso al Bundesgericht, il quale, tuttavia, confermò l’assoluzione e, soprattutto, negò la qualifica della Parte Lesa, in tanto in quanto non sussisteva discriminazione razziale e, in ogni caso, l’ ammissione delle Parti Lese in un Procedimento Penale si fonda su criteri giuridici esegeticamente ristretti nonché circostanziati.

Nella Procedura Penale svizzera, è Parte Lesa chi ha ricevuto << un danno personale lesivo di un ruolo giuridicamente degno di tutela >>. Nel caso in esame, l’oltraggio razzista era rivolto all ‘ intero gruppo religioso. Pertanto, il fedele islamico residente a San Gallo aveva ricevuto un danno indiretto e senz’ altro non personale. Anche l’ Art. 8 Legge Aiuto Vittime ( LAV ) concepisce la nozione di << vittima >> in senso diretto e concreto. Ovverosia, non sussiste una generica ed universale legittimazione della Parte Lesa. Dunque, i criteri del danno giuridico comportano una lesione precisa e diretta di un diritto soggettivo ( v. anche il precedente di BGE 120 Ia 157 ). Inoltre, l’ Art. 2 LAV richiede che la vittima abbia ricevuto una lesione << corporale, sessuale o mentale >>. Pertanto, un danno bagatellare e/o troppo indiretto non legittima un soggetto a costituirsi Parte Lesa in senso generico ( BGE 125 II 265 ).Anche i Lavori Preparatori della LAV, nel 1990, richiedono la sussistenza di un nocumento << palese e grave >>.

NIGGLI ( 1996 ), nella Dottrina penalistica elvetica, richiede un << grave >> danno ai fini della costituzione di Parte Civile. Tale autore germanofono utilizza il concetto di << intensità >> della lesione, la quale, anche nel contesto dell’ Art.261 bis StGB, non dev’ essere indiretta o simbolica. A loro volta, NIGGLI & METTLER & SCHLEIMINGER ( 1998 ) affermano che la discriminazione razziale si deve manifestare a livello concreto, con una lesione corporale grave o con un serio pericolo di morte. Nel testo dell’ Art. 261 bis StGB, la discriminazione razziale è tale se sussiste una concreta minaccia nei confronti della << pacifica convivenza collettiva >> [ öffentliche Friede ]. BGE 123 IV 202 ammette la protezione della vittima soltanto se il disprezzo razziale o religioso si concretizza nella sfera personale del singolo. Viceversa, in BGE 128 I 218, l’ adepto della religione Baha’ I non aveva ricevuto né minacce né lesioni corporali. Anzi, il giornalista incriminato non aveva espresso opinioni discriminatorie, bensì si trattava di un parere equilibrato e legittimo. In BGE 120 Ia 220, BGE 120 IV 154 e BGE 117 Ia 135, il Bundesgericht ha stabilito che l’ Art. 261 bis StGB richiede un fatto discriminatorio palese e non indiretto. Così pure i concetti di << Verletzung >> [ lesione ] e << Gefährdung >> [pericolo ] debbono concretizzarsi in modo non bagatellare. BGE 125 IV 206 e, in Dottrina, NIGGLI & TRECHSEL ( 1997 ) reputano insussistente l’ Art. 261 bis StGB qualora la Parte Lesa non sia stata offesa nei suoi diritti fondamentali a livello fisico o a livello morale. BGE 125 II 265 usa il lemma << Tätlichkeit >> [ oggettività / concretezza ] del torto patito. Nel caso in esame, l’ adepto della setta o religione Baha’ I non possedeva i requisiti per costituirsi Parte Civile, poiché l’ Art. 261 bis StGB richiede uno << schwerer Fall >> [ caso grave ].

BGE 131 IV 78 ( 2005 )

Nel Maggio 2004, due camerieri di un bar rifiutarono di servire una birra ad un membro del movimento raeliano, il quale era in compagnia di circa venti correligionari. La querela della presunta Parte Lesa si fondava sul delitto p. e p. dall’ Art. 261 bis StGB. Tuttavia, il Procuratore Generale del Canton Ginevra rigettò le pretese processuali del querelante, in tanto in quanto il movimento raeliano non costituisce una religione in senso proprio. Anche la Camera delle Accusazioni di Ginevra, in secondo grado, confermò l’ assoluzione dei dure baristi. Sicché, nel 2005, la sedicente Parte Lesa si rivolse al Bundesgericht, senza, tuttavia, ottenere la qualifica di Parte Lesa. Infatti, BGE 131 IV 78 accolse le conclusioni dell’ Autorità Giudiziaria cantonale ginevrina.

L’ Art. 261 bis StGB tutela la dignità umana delle minoranze religiose, ma la pretesa risarcitoria del fedele raeliano non aveva un concreto fondamento , alla luce della natura non religiosa del gruppo raeliano. BGE 128 I 218 ribadisce che l’oltraggio religioso dev’ essere materialmente e palesemente grave sotto il profilo corporale, morale o mentale. Anche BGE 120 Ia 157 rigetta il caso di lesioni etiche non precisamente circostanziate. BGE 131 IV 78 non presuppone nemmeno la precettività della Convenzione Internazionale contro il razzismo, entrata in vigore, per la Svizzera, nel 1994. Ovverosia, l’ adepto raeliano non aveva ricevuto né una discriminazione razziale né un oltraggio di matrice religiosa. Infine, alla luce della LAV elvetica, la presunta Parte Lesa di BGE 131 IV 78 non era stata << duramente toccata>> o << profondamente insultata >> a motivo di un semplice rifiuto della birra. Necessitano fatti gravi ai fini dell’ applicabilità dell’ Art. 261 bis StGB.

BGE 130 IV 111 ( 2004 )

Nel 1999, in una baita di montagna del Canton Berna, due ideologi neo-nazisti tennero una conferenza a porte chiuse alla presenza di circa cinquanta skinhead. Durante tale riunione, si esaltavano le imprese delle SS ai tempi della II guerra mondiale. Il Tribunale Cantonale di Berna ed il Procuratore Generale di Berna condannarono i summenzionati due conferenzieri per aver istigato all’odio razziale ( Art. 261 bis StGB ). I condannati proposero ricorso al Bundesgericht, sostenendo che l’ incontro non era pubblico, come richiesto nell’ Art. 261 bis StGB. Infatti, anche i circa cinquanta partecipanti erano ideologicamente schierati a favore del neo-nazismo. Inoltre, le porte del rifugio di montagna rimasero accuratamente chiuse fino alla fine dell’ incontro.

Senza dubbio, l’ Autorità Giudiziaria Cantonale di Berna ha giustamente contestato ai due rei l’apologia del Revisionismo anti-semita. Tuttavia, in BGE 130 IV 111 il problema di fondo è determinare se la discriminazione razziale sia stata o meno << öffentliche >> [ pubblica ] o se, viceversa, la conferenza filo-nazista avesse carattere meramente privato. In Svizzera, si distingue accuratamente tra un’ esternazione << nach allgemeiner Auffassung >> [ ad incertam personam ] ed una dichiarazione rivolta ad una ristretta cerchia di familiari / amici ( BGE 111 IV 151 ; BGE 123 IV 202 ; BGE 126 IV 176 ; si vedano pure i pareri dottrinari di TRECHSEL – 1997 – , STRATENWERTH – 2000 – , NIGGLI – 1996 – , SCHLEIMINGER – 2007 – ). Anche nel Diritto Penale tedesco non è punito il negazionismo qualora esso sia manifestato in famiglia o, ognimmodo, in forma riservata ( SCHÖNKE & SCHRÖDER & LENCKNER 2001 ). Nello stare decisis del Bundesgericht ed alla luce dell’Art.261 bis StGB, è << öffentliche Aufforderung >> [ manifestazione pubblica ] l‘ insulto razziale congiunto a percosse ( BGE 111 IV 151 ),oppure sono << öffentlichen anti-semitischen Äusserungen >>[ pubbliche dichiarazioni anti-semitiche ] lettere o volantini distribuiti a più di cinquanta persone ( BGE 123 IV 202 ; BGE 126 IV 20 ; BGE 127 IV 203 ). In terzo luogo, è perseguita ex Art. 261 bis StGB la diffusione in pubblico di manuali razzisti ( BGE 126 IV 176 ). Secondo JENNY ( 2003 ), NIGGLI & FIOLKA ( 2001 ), nonché BGE 126 IV 176, l’ Art. 261 bis StGB è precettivo se la cerchia degli uditori è vasta, oppure se le persone presenti sono poche, ma esiste un rischio di indottrinamento ( p.e., si pensi ad un pubblico di soggetti minorenni ). Infine, si ha << Öffentlichkeit >> [ pubblicità ] allorquando un tipografo diffonde , pur sapendo che costituisce reato, libri o scritti anti-semiti ex Art. 261 bis StGB . In effetti, dopo l’ introduzione dell’ Art. 261 bis StGB, il Bundesgericht ha chiarito assai raramente la qualificazione interpretativa dell’ attributo << öffentlich >>. A volte, si specifica il numero dei presenti, ma altre volte si richiede anche il requisito dell’ influenzabilità soggettiva. In BGE 123 IV 202,il Bundesgericht offre una corretta quantificazione della << grande cerchia di destinatari >> ma si tratta di oltraggi razzisti scritti. Altre volte ( BGE 126 IV 176 ), la norma ex Art. 261 bis StGB è applicata ad un piccolo numero di presenti. Altre volte ancora , è presente l’ambigua espressione << viele Menschen >>[ molte persone ] ( BGE 108 IV 63 ; BGE 109 IV 143 ). Sarebbe stata auspicabile una maggiore esattezza interpretativa. Anche in altri àmbiti normativi, il Bundesgericht non è sufficientemente circostanziato con attinenza al lemma << Öffentlichkeit >> ( diffusione di pornografia illegale, oltraggio ai Defunti, incitazione al declino di ubbidienza ). Nella Dottrina Penalistica germanofona, alcuni Autori sottolineano che il concetto di << esternazione in pubblico >> dipende dalle circostanze concrete e, dunque, il numero di uditori può essere anche riservato ( BGE 126 IV 176 ).

Probabilmente, è opportuno interpretare l’ Art. 261 bis StGB alla luce del concetto di << Gefährdung des öffentlichen Friedens >> messa in pericolo della pacifica convivenza sociale ]. Ovverosia, non è sufficiente una declamazione pubblica di un’ ideologia razzistica. L’ id quod plerumque accidit deve essere costituito dal turbamento della quiete pubblica a mezzo intimidazioni verbali o fisiche. L’ essenziale, per la configurabilità del delitto di discriminazione razziale ,è che l’ offesa anti-semita o, comunque, razzista crei un’ offesa socialmente inaccettabile. Il tutto a prescindere dal numero, ampio o meno, di coloro che odono l’ingiuria. Senza dubbio, necessita una maggiore certezza interpretativa. Comunque sia, la conferenza filo-nazista di BGE 130 IV 111 è stata giudicata come sanzionabile.

BGE 123 II 472 ( 1997 )

Un cittadino della ex Jugoslavia, sin dal 1991, si recava in Svizzera per lavorare durante la stagione turistica. Nel 1995, egli venne fermato dalla Polizia poiché risiedeva nella Confederazione per più di dodici mesi senza permesso annuale. Anzi, il Dipartimento Federale di Giustizia e Polizia ( DFGP ) fece notare che il predetto straniero non era cittadino dell’ Unione Europea e non esistevano Accordi Bilaterali specifici che concedessero la trasformazione automatica del permesso stagionale in permesso annuale. Il residente jugoslavo impugnò, avanti al Bundesgericht, la decisione amministrativa, in tanto in quanto discriminatoria ex Art. 14 CEDU, ex Art. 2 n. 2 Patto ONU I ed ex Art. 26 Patto ONU II. Il ricorso fu accolto dal Bundesgericht per i seguenti motivi:

  1. dal 25/10/1995, il permesso di lavoro stagionale è convertibile, su richiesta, in un permesso di lavoro rinnovabile anche se l’ emigrato è oriundo di uno Stato extra-europeo. Tale nuova Normativa, dal 31/12/1994, si applica non solo ai cittadini dell’ UE, ma anche a chi proviene dalla ex Jugoslavia. Si veda, a tal proposito, il precedente contenuto in BGE 122 II 113

  2. il Legislatore federale elvetico, de jure condendo, ha reputato che la mancata concessione del permesso lavorativo annuale ai cittadini della ex Jugoslavia violava, già prima della Riforma del 1995, gli Artt. 6 e 14 CEDU sul divieto di discriminazione, il Patto ONU I ed ONU II in tema di diritto dello straniero e la Convenzione Internazionale per la lotta al razzismo del 1965. Tali principi legislativi sono confermati anche in Dottrina ( AUER 1996 )

  3. AUER ( 1984 ); RHINOW & KOLLER & KISS ( 1996 ) reputavano che i limiti della previgente Legislazione fossero contrari al principio di eguaglianza sancito nella Costituzione federale svizzera ( v. pareri giurisprudenziali analoghi in BGE 120 Ib 97 ; BGE 101 1b 70 ; BGE 121 II 465 ). Tale osservazione vale anche nel caso dei cittadini con Passaporto della ex Jugoslavia

  4. Il Bundesgericht, nel leading case Ajvazi e Zecevic ( BGE 122 II 113 e BGE 122 II 126 – 1996 – ) aveva manifestato perplessità con afferenza alla legittimità costituzionale della mancata trasformazione del permesso stagionale in permesso annuale per gli emigrati provenienti dalla ex Jugoslavia. Latamente, il Bundesgericht, negli Anni Novanta del Novecento, ha criticato la sperequazione tra emigrati europei ed emigrati dell’ ex blocco sovietico. Differenziare con troppo rigore tra Stati UE e Stati non comunitari significa violare i principi anti-discriminatori contenuti nella Costituzione federale elvetica

  5. FROWEIN & PEUKERT ( 1996 ) e VILLIGER ( 1993 ) notano che l’ Art. 14 CEDU ( divieto di discriminazione ) dev’ essere applicato ad ogni straniero domiciliato in Svizzera. E’ abnorme ed anti-costituzionale creare distinzioni qualora un determinato Stato estero non abbia sottoscritto uno specifico Accordo Bilaterale con la Svizzera

  6. la Normativa anti-razzista del Patto ONU I ed ONU II va applicata a prescindere dalla cittadinanza dello straniero. BGE 123 II 472 stabilisce che le trasformazioni geo-politiche della ex Jugoslavia non consentono una mancata applicazione dei Patti ONU I e II, giacché il principio di eguaglianza prescinde dai singoli Ordinamenti nazionali interni ( KÜNZLI 1996 ; PFANNER 1984 ; SCHUSTER 1976 ; NOWAK 1993 )

  7. le medesime asserzioni di cui al punto 6) valgono pure per la Convenzione Internazionale contro il razzismo del 1965, entrata in vigore, per la Svizzera, addì 29/12/1994

BGE 123 I 19 ( 1997 )

Un cittadino del Benin classe 1969 emigrò in Svizzera nel 1987 con sua Madre, suo fratello e le sue sorelle. Il padre, anch’ egli del Benin, era medico presso la Croce Rossa di Ginevra. Detto straniero si diplomò nel 1989 e si laureò, nel 1995, in Giurisprudenza a Ginevra. Nel 1996, il Consiglio di Stato del Canton Ginevra gli negò l’ abilitazione al Patrocinio, poiché chi detiene il solo permesso di dimora non ha accesso all’ Avvocatura. Nel 1997,il Bundesgericht rigettò le pretese del ricorrente e confermò la differenza tecnica tra il permesso di domicilio ed il permesso di dimora.

Il Bundesgericht, in BGE 114 Ia 307, afferma che l’ accesso all’ Avvocatura, in Svizzera, può essere limitato. Del resto, lo straniero raramente può possedere una padronanza linguistico-culturale come il cittadino svizzero. Non si tratta di discriminazione razziale, bensì di protezione legittima nei confronti dell’ Avvocatura, che è una professione implicante fedeltà e correttezza verso la Confederazione.

In Dottrina, viceversa, gli Autori elvetici manifestano una maggiore elasticità ed auspicano che il Patrocinio sia aperto anche agli stranieri, indipendentemente dal permesso di dimora o di ( stabile) domicilio. Tali tesi liberalizzatrici sono sostenute da SALADIN ( 1975 ), MÜLLER ( 1983 ), ZENGLER ( 1985 ), VALLENDER ( 1995 ) e GRISEL ( 1995 ) . In effetti, negli Anni Duemila, alcuni cittadini stranieri sono stati eccezionalmente ammessi all’Avvocatura.

D’ altronde, lo straniero domiciliato, se non delinque, rinnova il proprio domicilio per svariati anni senza interruzioni. Pertanto, lo straniero domiciliato può essere eccezionalmente abilitato al Patrocinio. Viceversa, lo straniero dimorante ha scarse afferenze culturali ed affettive nei confronti della Svizzera. Oggi, il permesso di far parte dell’ Avvocatura viene concesso, in alcuni casi, anche al domiciliato dopo l’ esame della propria << assimilazione >> alla realtà socio-giuridica elvetica. Viceversa, il giurista del Benin di BGE 123 I 19 non era pienamente naturalizzato , tant’ è che dimorava a Ginevra da quando aveva 17 anni e, dunque, non poteva essere << assimilato>> sin dall’ infanzia

BGE 121 I 102 e BGE 119 Ia 123 affermano che si ha discriminazione se la differenziazione di trattamento non è adeguatamente motivata ed avulsa dal caso concreto. Ora, in BGE 123 I 19, la distinzione tra dimora e domicilio non è pretestuosa o inutile, specialmente alla luce di una professione oltremodo istituzionalmente e sociologicamente delicata come quella di Avvocato-Notaio. P.e, le recenti eccezioni verso italiani e francesi domiciliati stabilmente hanno un fondamento rinvenibile negli Accordi Bilaterali e reciproci tra Svizzera – Italia e Svizzera – Francia.

BGE 131 IV 23 ( 2004 )

Durante una campagna elettorale del 2001, Jürg Scherrer, noto presidente del Partito della Libertà ( FPS ) dichiarò che i Kosovari sono responsabili dell’ aumento della criminalità violenta in Svizzera. Pertanto, gli asilanti del Kosovo vanno respinti e non va loro concessa la cittadinanza o il domicilio in Svizzera, poiché essi delinquono per abitudine. Il Procuratore Generale del Canton Berna denunciò ex officio l’ On.le Scherrer per il delitto p. e p. dall’ Art. 261 bis StGB. Il presidente dell’ FSP fu condannato ad una pena pecuniaria di 2.000 Franchi. Il Bundesgericht rigettò il ricorso di Scherrer e confermò la Sentenza cantonale di condanna.

Nel caso in esame, non v’ è dubbio che il menzionato esponente politico ha dato luogo ad un << öffentliche Rassendiskriminierung >> [ discriminazione razziale pubblica ]. Altrettanto palese è l’ingiuria xenofoba verso l’ etnia kosovaro-albanese. E’ anti-sociale nonché anti-normativo affermare che << alle Einwander aus dem Kosovo neigten zur Kriminalität und zur Gewaltanwendung >> [ tutti gli immigrati dal Kosovo portano crimine e violenza ]. La Difesa dell’ On. Scherrer tentò varie acrobazie esegetiche, ma il testo della dichiarazione, pubblicata poi on-line, era meritevole di condanna. Il fatto che si trattasse di un comizio politico non attenua, anzi aggrava la responsabilità del reo verso l’ opinione pubblica.

Non soltanto l’ Art. 261 bis StGB, ma anche la CEDU ed il Patto ONU II vietano di ledere << der Freiheit der Meinungsäusserung >> [ la libertà delle opinioni minoritarie ]. E’ grave, in un Ordinamento democratico, postulare la delinquenza di un’intera etnia ( GUYAZ 1996 ; RIKLIN 1995 ; TRECHSEL 1997 ) . BGE 131 IV 23 èassai simile ad alcune precedenti Sentenze della Corte Europea di Giustizia ( Thorgeirson vs. Islanda – 25/06/1992 – e Jersild vs. Danimarca -23/09/1994 -). Al limite ( BGE 124 IV 121 ) sono ammesse censure ad un’ etnia purché moderate e non offensive, il che non è certamente il caso di BGE 131 IV 23 . L’on. Scherrer poteva effettuare analisi criminologiche serie sul tema del traffico di eroina nei gruppi albanesi e kosovari. Viceversa, il presidente dell’ FSP ha etichettato << tutti >> gli asilanti kosovari come criminali violenti. P.e., nel 1999, il Dipartimento federale di Giustizia e Polizia pubblicò statistiche serie sulla malavita kosovara, ma tale scientificità non fu adottata dal predetto politico elvetico. Oltretutto, la vigente Legge svizzera sugli Asilanti ha cura di escludere dal diritto d’ asilo chiunque metta o possa mettere in pericolo l’ ordine pubblico e la legalità nella Confederazione.

BIBLIOGRAFIA

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