La discrezionalità dell’Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d’appalto, per quanto ampia è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi

È legittimo prevedere in un avviso pubblico una clausola d’esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante?

La clausola dell’avviso a mezzo del quale l’Amministrazione ha previsto l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara, non prevista dall’art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall’art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurez-za pubblica, incidenti sulla sfera di capacità dell’imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e  relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposi-zione in esame hanno carattere tassativo e non possono esse-re integrati “ad libitum” dalla stazione appaltante. Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell’avviso si pone in contrasto con l’art.24 Cost., che rico-nosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi , e con l’art. 41 Cost. rela-tivo ai diritti di iniziativa e economica e di libertà di impresa. Sennonché, la semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contesta-zione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalità di penalizzazione.

Merita di essere segnalata la decisione numero 2399 del 21 aprile 2009, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:

Seguendo la prospettazione del Comune appellante un’impresa che abbia già avuto per ipotesi un rapporto di committenza con l’ Ente e che, ad esempio, vanti pretese eco-nomiche verso il medesimo dovrebbe accettare la quantifica-zione del dovuto da parte dell’appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito per non incor-rere nella preclusione della partecipazione a future gare

 

Relativamente inoltre alla specifica fattispecie sottoposta ai giudici di Palazzo Spada:

Quanto al motivo che investe il criterio dell’ordine cronologico delle domande occorre richiamare l’oggetto specifico dell’avviso di cui si controverte, relativo alla possibilità di installare impianti pubblicitari su suolo privato.

Il Comune si è limitato a stabilire ex ante i metri quadrati dispo-nibili relativi alla pubblicità su suolo privato stabilendo il tetto massimo di superficie quadrata destinata alla pubblicità su suolo privato.

La procedura seguita, pertanto, non involge valutazioni compara-tive tipiche di una normale gara di appalto, ma si limita alla pos-sibilità di suddividere tra tutti i concorrenti i metri quadrati di-sponibili mentre i criteri tecnici relativi alle tipologie degli im-pianti sono definiti a monte dal Piano e dalle NTA.

 Accertato quindi il rispetto dei criteri tecnici predefiniti, non a-vrebbe avuto senso, da parte della amministrazione, stabilire altri canoni comparativi per l’attribuzione delle superfici su suolo pri-vato>

 

Ed ancora:

Come rilevato da consolidata giurisprudenza l’elemento essen-ziale e caratteristico dell’ “agenzia di affari”, ai fini della norma-tiva in discorso, è la funzione d’intermediazione fra due soggetti rientrando nel concetto di “agenzia di affari”, così inteso, anche le “agenzie di pubblicità”, cioè quelle che svolgono una funzione d’intermediazione fra i committenti ed il soggetto che diffonde i messaggi pubblicitari.

Orbene, ai sensi dell’art.115 di cui sopra, la licenza vale esclusi-vamente per i locali in essa indicati e non puo’ estendersi tout court a tutto il territorio nazionale dovendosi escludere l’efficacia ultraprovinciale della licenza in questione (Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2000 n.5795).

Quanto all’evoluzione dell’ordinamento seguita all’introduzione dei principi di diritto comunitario, in specie relativi alla libera circolazione dei servizi, richiamati da ALFA, deve sottoli-nearsi che la nozione di mercato interno unico non implica ne-cessariamente l’abrogazione di istituti giuridici preordinati alla regolamentazione delle attività economiche.

 

Ed infine il seguente insegnamento:

le restrizioni alla libera circolazione anche dei servizi possono essere giustificate da motivi di pubblica sicurezza, purché non si prospettino come misure di sostanziale compressione della libertà di iniziativa economica ai sensi dell’art. 30 del Trattato UE

 

A cura di *************

 

 

N. 2399/09 REG.DEC.

N 2966 REG.RIC.

ANNO 2008

 

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n.2966/2008, proposto dal Comune di Reggio Calabria, rappresentato  e difeso dall’Avvocato **************** ed elettivamente domiciliato presso ******* e **************** in Roma, via della Cosseria n.2 ;

Soc. ALFA s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’***************************** ed elettivamente domiciliata in Roma, via P. Leonardi Cattolica 3 nello studio dell’***************************;

della sentenza del TAR della Calabria, sede di Reggio Calabria, n.1277/07;

Visto l’appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della soc. ALFA;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Alla udienza del 16 dicembre 2008 relatore il Cons. ***************, uditi per le parti gli avv.ti Noternicola per delega di ********** e *******;

Espone l’Ente locale appellante quanto segue.

La soc. ALFA, odierna appellata aveva impugnato innanzi al TAR Calabria, sede di Reggio Calabria, l’avviso pubblico con il quale il Comune aveva reso noto di voler procedere all’assegnazione di spazi pubblicitari su aree private da utilizzare come affissione diretta secondo quanto previsto dal Piano Generale Impianti Pubblicitari del Comune di Reggio Calabria.

In particolare la società ALFA lamentava che l’art.7 di detto avviso, tra le cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura, prevedeva una situazione di contenzioso con l’Amministrazione comunale alla data di presentazione delle istanze; inoltre l’art.5 dell’avviso, tra le modalità di assegnazione degli spazi pubblicitari, prevedeva che si sarebbe tenuto conto del solo criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle istanze prescrivendo la necessità di una sede operativa nell’ambito del Comune di Reggio Calabria.  

L’Amministrazione odierna appellante si era costituita nel giudizio di primo grado insistendo per il rigetto del medesimo.

Con sentenza in epigrafe il TAR Calabria, sede di Reggio Calabria ha accolto il ricorso ritenendo fondato il primo motivo dedotto ed assorbendo gli altri.

Il Comune di Reggio Calabria propone appello avverso la medesima sentenza e sostiene la erroneità delle argomentazioni del giudice di primo grado nonché la mancanza di fondamento delle censure dedotte dalla soc. ALFA nel ricorso introduttivo del giudizio e dal TAR dichiarate assorbite.

Si è costituita la società ALFA eccependo profili di inammissbilità del ricorso in appello e nel merito la infondatezza dello stesso.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16 dic. 2008.

1.La Sezione deve farsi carico preliminarmente delle  eccezioni di inammissibilità dell’appello sostenute dalla società ALFA.

1.1       Questa ha sostenuto in primo luogo che il Comune appellante non avrebbe formulato specificamente i motivi che sorreggono la impugnazione non confutando le ragioni giustificative della sentenza, contrapponendo ad esse altre ragioni idonee a condurre ad una soluzione opposta.

1.2.La eccezione non merita accoglimento.

1.3.La lettura del ricorso in appello evidenzia che l’Ente locale, al fine di suffragare la legittimità dell’inserimento nel bando di gara della clausola di esclusione per esistenza di un precedente contenzioso, contrappone le proprie argomentazioni a quelle sostenute dal TAR assumendo, sia pure indirettamente, la erroneità della sentenza.

Al riguardo soccorre recente giurisprudenza della Sezione secondo cui, ove i motivi di appello siano rivolti chiaramente contro le argomentazioni del primo giudice, va escluso che pur in mancanza di conclusioni precise, possa ravvisarsi acquiescenza alla reiezione della domanda dovendosi ravvisare la riproposizione della domanda negli stessi termini iniziali   ed altrettanto vale nella ipotesi opposta in cui il convenuto soccombente si dolga del mancato accoglimento delle eccezioni e difese proposte in primo grado allo scopo di paralizzare l’avversa domanda (Cons. Stato, V 14 ottobre 2008 n.4971).

1.4.Infondata è anche la seconda eccezione di inammissibilità sollevata dalla società appellata secondo cui il Comune appellante avrebbe omesso di censurare la sentenza del TAR nella parte in cui la stessa ha affermato che la clausola relativa alla sussistenza di un contenzioso con la stazione appaltante non è prevista tra le cause di esclusione dalla gara elencate tassativamente nell’articolo 75 del D.P.R. n.554/99, sostituito dall’art.2 del D.P.R. 30.8.2000 n.412 ed oggi trasfuso nell’art.38 del d.lgs 12.4.2006 n.163, con l’effetto che in parte qua la sentenza non potrebbe essere riformata con conseguente difetto di interesse alla decisione .

 Al riguardo, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellata, vale osservare che l’appellante si è occupato espressamente dell’articolo 75 del d.p.r. n.554/99 al fine di contestarne l’interpretazione fornitane dal TAR Reggio Calabria a pag.5 e ss. Dell’atto di appello.

2. Con il primo motivo l’ appellante si duole delle conclusioni cui è pervenuto il TAR secondo le quali non sarebbe legittimo prevedere in un avviso pubblico una clausola d’esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante.

2.1.Il motivo di appello non merita accoglimento e la sentenza in parte qua deve essere confermata.

 2.2.Come esattamente rilevato dal primo giudice la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d’appalto, per quanto ampia è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2003, n. 5684).

2.3. Su tali premesse la clausola dell’avviso a mezzo del quale l’Amministrazione ha previsto l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara, non prevista dall’art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall’art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione.

Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacità dell’imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l’introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati “ad libitum” dalla stazione appaltante (cfr.  Cons. Stato, VI, 19.7.2007 n. 4060; Cons. Stato, VI, 5.6.2003, n. 3124).

2.4. Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell’avviso si pone in contrasto con l’art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.), e con l’art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa e economica e di libertà di impresa.

Seguendo la prospettazione del Comune appellante un’impresa che abbia già avuto per ipotesi un rapporto di committenza con l’ Ente e che, ad esempio, vanti pretese economiche verso il medesimo dovrebbe accettare la quantificazione del dovuto da parte dell’appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito per non incorrere nella preclusione della partecipazione a future gare (Cons. Stato, VI, 19.7.2007, n.4060 cit.),.

Sennonché, la semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contestazione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalità di penalizzazione.

2.4. In conclusione il motivo di appello deve essere respinto.

3. La Sezione è chiamata a questo punto ad esaminare gli altri due motivi avanzati dalla società ricorrente in primo grado ed assorbiti dal TAR, ma per i quali il Comune appellante insiste per la loro infondatezza: il primo relativo alla previsione di cui al punto 5 dell’avviso, relativo ad un criterio prettamente cronologico per la assegnazione degli spazi pubblicitari; il secondo riguardante la prescrizione dell’avviso che obbliga la impresa partecipante a dotarsi di propri locali aziendali nel territorio del Comune.

4.Entrambi i motivi dedotti in primo grado dalla ALFA devono essere respinti.

4.1. Quanto al motivo che investe il criterio dell’ordine cronologico delle domande occorre richiamare l’oggetto specifico dell’avviso di cui si controverte, relativo alla possibilità di installare impianti pubblicitari su suolo privato.

Il Comune si è limitato a stabilire ex ante i metri quadrati disponibili relativi alla pubblicità su suolo privato stabilendo il tetto massimo di superficie quadrata destinata alla pubblicità su suolo privato.

La procedura seguita, pertanto, non involge valutazioni comparative tipiche di una normale gara di appalto, ma si limita alla possibilità di suddividere tra tutti i concorrenti i metri quadrati disponibili mentre i criteri tecnici relativi alle tipologie degli impianti sono definiti a monte dal Piano e dalle NTA.

 Accertato quindi il rispetto dei criteri tecnici predefiniti, non avrebbe avuto senso, da parte della amministrazione, stabilire altri canoni comparativi per l’attribuzione delle superfici su suolo privato.

Con l’effetto che il criterio cronologico utilizzato non appare irragionevole dando priorità all’esame delle domande delle imprese che si sono attivate per prime .

5.Il terzo motivo assorbito dal primo giudice investe la legittimità della previsione dell’avviso che fa obbligo alla impresa di disporre di una sede operativa nel proprio territorio.

5.1.Il motivo dedotto da ALFA in primo grado è infondato.

5.2.In disparte il profilo di discrezionalità della amministrazione nella previsione di un’obbligo di uno specifico locale nel territorio comunale al fine di garantire un migliore svolgimento del servizio, occorre anche considerare che l’art. 115 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (r.d. 18 giugno 1931 n.773) dispone che non possono aprirsi o condursi agenzie di affari senza licenza del Questore. La normativa è integrata dall’art. 205 del regolamento di pubblica sicurezza, a tenore del quale «Sotto la denominazione di “agenzie pubbliche o uffici pubblici di affari” usata dall’articolo 115 della legge, si comprendono le imprese, comunque organizzate, che si offrono come intermediarie nell’assunzione o trattazione di affari altrui, prestando la propria opera a chiunque ne faccia richiesta. Ricadono sotto il disposto del citato articolo i commissionari, i mandatari, i piazzisti, i sensali, i ricercatori di merci, di clienti o di affari per esercizi od agenzie autorizzati; le agenzie per abbonamenti ai giornali; le agenzie teatrali; le agenzie di viaggi, di pubblici incanti; gli uffici di pubblicità, e simili».

Come rilevato da consolidata giurisprudenza l’elemento essenziale e caratteristico dell’ “agenzia di affari”, ai fini della normativa in discorso, è la funzione d’intermediazione fra due soggetti rientrando nel concetto di “agenzia di affari”, così inteso, anche le “agenzie di pubblicità”, cioè quelle che svolgono una funzione d’intermediazione fra i committenti ed il soggetto che diffonde i messaggi pubblicitari.

Orbene, ai sensi dell’art.115 di cui sopra, la licenza vale esclusivamente per i locali in essa indicati e non puo’ estendersi tout court a tutto il territorio nazionale dovendosi escludere l’efficacia ultraprovinciale della licenza in questione (Cons. Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2000 n.5795).

Quanto all’evoluzione dell’ordinamento seguita all’introduzione dei principi di diritto comunitario, in specie relativi alla libera circolazione dei servizi, richiamati da ALFA, deve sottolinearsi che la nozione di mercato interno unico non implica necessariamente l’abrogazione di istituti giuridici preordinati alla regolamentazione delle attività economiche.

La giurisprudenza di questo Consiglio al cui insegnamento non si ha motivo di discostarsi ha rilevato che le restrizioni alla libera circolazione anche dei servizi possono essere giustificate da motivi di pubblica sicurezza, purché non si prospettino come misure di sostanziale compressione della libertà di iniziativa economica ai sensi dell’art. 30 del Trattato UE ( Cons. Stato, VI, 24 maggio 2006 n.3097).

6. In conclusione il primo motivo di appello del Comune di Reggio Calabria deve essere respinto, in accoglimento, peraltro, delle doglianze mosse dal medesimo Comune, devono essere respinti i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado da ALFA.

7. Spese ed onorari del giudizio, in relazione a tale esito, possono essere integralmente compensati tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il primo motivo di appello dedotto dal Comune di Reggio Calabria e respinge altresì i motivi secondo e terzo dedotti in primo grado dalla soc. ALFA e dal TAR ritenuti assorbiti.

Compensa spese ed onorari del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 dicembre 2008, con l’intervento dei Sigg.ri:

******************                              Presidente

************                                          Consigliere 

*****************                                      Consigliere

************                                          Consigliere

***************                                     Consigliere rel. Est.

L’ESTENSORE                                     IL PRESIDENTE

f.to ***************                         f.to ******************

 

IL SEGRETARIO

f.to ***************

 

F.to **************