La direttiva 2004/18/Ce non contiene alcuna indicazione in merito alla riduzione della garanzia fideiussoria, lasciando questo aspetto alla libera determinazione delle legislazioni nazionali

La direttiva 2004/18/Ce non contiene alcuna indicazione in merito alla riduzione della garanzia fideiussoria, lasciando questo aspetto alla libera determinazione delle legislazioni nazionali

di Lazzini Sonia

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Al riguardo non appaiono condivisibili le precisazioni formulate nella memoria dal ricorrente volte a sostenere che il beneficio della riduzione della fideiussione era comunque operante, dovendo interpretarsi l’art. 14 del disciplinare di gara in conformità al d. lgs. n. 163 del 2006, normativa che – in attuazione della direttiva europea appalti n. 18/2004 – uniforma la disciplina dei diversi settori di appalti: di lavori, servizi e forniture.
 
In particolare, per i profili d’interesse, l’art. 75, comma 7, d. lgs. 163 del 2006 prevede la riduzione della garanzia in favore degli operatori economici in possesso della certificazione del sistema di qualità, indipendentemente dal fatto che l’appalto sia relativo a lavori o servizi ovvero, come nel caso in esame, misto.
 
Ad avviso del ricorrente è vero che, ai sensi del comma 1 dell’art. 257, il menzionato d. lgs. 163/2006 è entrato in vigore il 2 luglio 2006 e, pertanto, dopo il 29 maggio 2006, data di pubblicazione del bando. Tuttavia, quest’ultimo non poteva che interpretarsi in conformità alla direttiva n. 18/2004, essendo ampiamente decorso il termine del 31 gennaio 2006, fissato per l’adeguamento della normativa statale alla direttiva comunitaria._Questo argomento, per quanto in astratto sostenibile, non può essere condiviso nel caso concreto, perché s’infrange contro la chiara previsione del disciplinare di gara.
 
Il Comune di Serino ha indetto una gara pubblica per l’affidamento del servizio integrato di gestione, di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto comunale di pubblica illuminazione, inclusa la fornitura dell’energia elettrica e delle attività connesse alla riqualificazione, alla messa a norma, all’ammodernamento tecnologico e funzionale dell’impianto di pubblica illuminazione.
La procedura è stata indetta ai sensi del d. lgs. 157/1995.
Nella seduta del 28.11.2006, la commissione ha esaminato la documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti. Avendo constatato che l’ati ricorrente aveva presentato una cauzione provvisoria ridotta nella misura ridotta del 50% rispetto all’importo richiesto dal bando di gara, la escludeva dalla gara.
l’ati ricorrente ha impugnato l’esclusione con l’odierno ricorso introduttivo, notificato il 22 gennaio 2007 e depositato il 1° febbraio successivo.
Ha dedotto a fondamento dell’illegittimità del provvedimento di esclusione le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 8, comma 11 quater legge 109/1994, come novellato dall’art. 2, comma 5, legge 18.11.1998 n. 415, in relazione all’art. 30, comma 1, legge n. 109/1994.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 69 R.D. 23.6.1924, n. 827 nonché dell’art. 1 legge n. 241/1990.
Per quanto sopra, ha chiesto l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?
 
Appare decisiva ai fini della controversia l’esatta qualificazione dell’oggetto dell’appalto.
Il Comune ha individuato nel d. lgs. 157/1995 la normativa regolatrice della procedura.
Il riferimento a tale normativa appare al Collegio corretta in ragione della prevalenza sia economica sia funzionale dei “servizi” sui lavori.
Ciò premesso, l’art. 14 paragrafo 11a) del disciplinare di gara espressamente richiede, a pena di esclusione, la garanzia fidejussoria da costituire a favore del comune.
In particolare le concorrenti avrebbero dovuto prestare una garanzia del 2% dell’importo totale dell’appalto – pari ad euro 62.249,80 – somma volta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario.
L’ATI ricorrente ha presentato una cauzione provvisoria ridotta del 50% in applicazione dell’art. 8 comma 11 quater e dell’art. 30 comma 1 della L. 109/1994.
Tale articolo prescrive che le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati – ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 – la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del beneficio della riduzione al 50% della cauzione o della garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dal comma 1 e dal comma 2 del successivo art. 30.
La Commissione, con l’impugnato provvedimento di esclusione, ha tuttavia correttamente ritenuto non applicabile alla procedura in esame l’art. 8 L. 109/1994, norma che si riferisce esclusivamente alle ipotesi di affidamento di lavori pubblici.
Nel caso di specie, la procedura di gara è tuttavia governata dalla disciplina posta dal d. lgs. 157/1995 che, sul punto, non consente alle concorrenti in possesso di certificazione di prestare la cauzione in misura dimezzata.
In particolare, il richiamato art. 14, paragrafo 11a), impone espressamente ai concorrenti, pena l’esclusione dalla gara, l’obbligo di costituire in favore del comune una garanzia fideiussoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto imputabile all’aggiudicatario, nella misura del 2% dell’importo totale dell’appalto, senza prevedere alcuna possibilità di riduzione. Questo proprio in considerazione della non applicabilità dell’art. 8, comma 11-quater e dell’art. 30, comma 1, L. n. 109 del 1994, relativi ad appalti di lavori.
Ne deriva che, in mancanza di espressa previsione del bando di gara, non è possibile prestare una garanzia fidejussoria in forma dimezzata (Cons. St.; V, n. 350 del 21.1.2002; n. 882 del 28.2.2006).
Non conferente appare poi il richiamo alla determinazione n. 3 del 6.4.2005 dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.
Tale determinazione infatti non coinvolge in alcun modo il tema della cauzione fideiussoria, riferendosi ad un altro aspetto, la necessità di estendere la disciplina della qualificazione delle imprese agli appalti misti laddove questi richiedano l’esecuzione di determinati lavori, e ciò a prescindere dal loro valore o dal carattere accessorio rispetto ai servizi o alle forniture. E’ tuttavia evidente che il profilo interessato dalla determinazione in argomento attiene alla non aggirabile esigenza che le imprese, indipendentemente dal contenuto dell’appalto, siano comunque qualificate nell’eseguire i lavori, anche quelli di natura accessoria o strumentale ai servizi o alle forniture.
Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente rileva che, una volta esclusa l’ATI Ricorrente dalla procedura, essendo rimasta in gara una sola concorrente, l’amministrazione avrebbe dovuto ripetere interamente la procedura, non rinvenendosi alcuna espressa previsione del bando nel senso della possibilità di aggiudicazione in presenza di un’unica offerta valida.
Il motivo è in primo luogo inammissibile perché proposto da soggetto correttamente escluso e, pertanto, privo di interesse ad impugnare gli atti della procedura di gara, in quanto dalla eventuale illegittimità della mancata esclusione dell’altro concorrente, non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio.
Va quindi confermato l’orientamento pressoché unitario della giurisprudenza secondo cui l’esclusione legittima esaurisce per l’aspirante la sua partecipazione al procedimento di gara; la sua posizione rispetto al bene della vita su cui verte la procedura non assume altra configurazione che quella di interesse di mero fatto, privo di rilevanza giuridica (Cons. St., sez. IV, n. 8265/2006; sez. V, n. 5076/2006; 1589/2006; n. 6031/2004; 5584/2004; 4692/2005; 5777/2002).
 
 
A cura di *************
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6670 dell’ 11 novembre 2009, emessa dal Tar Campania, Salerno
 
 
N. 06670/2009 REG.SEN.
N. 00163/2007 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso Reg. Gen. n. 163 del 2007 e sui relativi motivi aggiunti proposti da:
– Impresa ******************, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda ATI con l’Impresa Ricorrente due
contro
– Comune di Serino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso – giusta procura a margine dell’atto di costituzione ed in virtù di delibera di giunta municipale n. 49 del 27.2.2007 dall’avv. ***************, con il quale elettivamente domicilia in Salerno, via Dogana Vecchia n. 40;
nei confronti di
– ******************************* (di seguito, Controinteressata), in persona del legale rappresentante pro tempore, *************************, con sede in Arzano (Na), rappresentata e difesa dagli avv. ************** e ********************* e con gli stessi elettivamente domiciliato in Salerno, via Dogana Vecchia n. 40;
per l’annullamento
A. quanto al ricorso introduttivo
1. del provvedimento di esclusione adottato dalla commissione nella seduta di gara del 28.11.2006;
2. di ogni altro atto connesso, conseguente ed esecutivo
B. quanto al ricorso per motivi aggiunti:
1. del provvedimento n. 132 del 16.4.2007 con il quale il responsabile del settore di competenza del Comune di Serino, approvati gli atti di gara, ha dichiarato aggiudicataria dell’appalto l’impresa Controinteressata.
Visti il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti con i relativi allegati.
Visti l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Serino e le memorie
Visti l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata e le memorie.
Vista la memoria di replica del ricorrente.
Vista l’ordinanza cautelare n. 718 del 25 luglio 2009 di questo TAR.
Relatore, all’udienza pubblica del 5 novembre 2009, il dott. ********************* e sentiti gli avvocati delle parti come da verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
 
FATTO
Il Comune di Serino ha indetto una gara pubblica per l’affidamento del servizio integrato di gestione, di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto comunale di pubblica illuminazione, inclusa la fornitura dell’energia elettrica e delle attività connesse alla riqualificazione, alla messa a norma, all’ammodernamento tecnologico e funzionale dell’impianto di pubblica illuminazione.
La procedura è stata indetta ai sensi del d. lgs. 157/1995.
Alla gara hanno partecipato tra gli altri l’ATI Ricorrente e la società Controinteressata.
Nella seduta del 28.11.2006, la commissione ha esaminato la documentazione amministrativa prodotta dalle imprese concorrenti. Avendo constatato che ATI Ricorrente aveva presentato una cauzione provvisoria ridotta nella misura ridotta del 50% rispetto all’importo richiesto dal bando di gara, la escludeva dalla gara.
ATI Ricorrente ha impugnato l’esclusione con l’odierno ricorso introduttivo, notificato il 22 gennaio 2007 e depositato il 1° febbraio successivo.
Ha dedotto a fondamento dell’illegittimità del provvedimento di esclusione le seguenti censure:
1. violazione dell’art. 8, comma 11 quater legge 109/1994, come novellato dall’art. 2, comma 5, legge 18.11.1998 n. 415, in relazione all’art. 30, comma 1, legge n. 109/1994.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 69 R.D. 23.6.1924, n. 827 nonché dell’art. 1 legge n. 241/1990.
Per quanto sopra, ha chiesto l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Il Comune di Serino si è costituito in giudizio con memoria formale.
In pendenza del ricorso, con provvedimento n. 132 del 16.4.2007 del Responsabile del settore, il Comune ha approvato gli atti e la procedura di gara, dichiarando aggiudicataria definitiva l’impresa controinteressata, Controinteressata.
Avverso tale provvedimento l’ATI ricorrente ha presentato motivi aggiunti, notificati il 25 giugno 2007 e depositati il 12 luglio successivo, affidati alle seguenti censure:
1. erronea interpretazione e falsa applicazione dell’art. 13 d. lgs. 17.3.1995 n. 157; del n. 2.1.2) “capacità economica e finanziaria” del bando di gara; dell’art. 12 n. 7 b2) del disciplinare di gara; dell’art. 10 del Capitolato speciale di appalto.
2. violazione e falsa applicazione dell’art. 69 R.D. 23.6.1924, n. 827 nonché dell’art. 1 legge n. 241 del 1990.
3. violazione dell’art. 8, comma 11 quater legge 109/1994, come novellato dall’art. 2, comma 5, legge 18.11.1998 n. 415, in relazione all’art. 30, comma 1, legge n. 109/1994.
La controinteressata Controinteressata con memoria ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Il comune di Serino ha con memoria eccepito l’irricevibilità ovvero l’inammissibilità del ricorso e comunque la sua infondatezza nel merito.
Va osservato che con verbale di istruttoria prot. n. 6359 del 18.5.2007 è stata accertata la sussistenza delle condizioni di efficacia dell’aggiudicazione definitiva. Di conseguenza, il responsabile unico del procedimento, con nota prot. n. 6390 del 18.5.2007, ha comunicato alla ricorrente l’avvenuta efficacia della determinazione impugnata n. 132 del 16.4.2007. Tale ultima nota non è oggetto d’impugnazione.
Alla camera di consiglio del 25 luglio 2007, la richiesta di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati è stata respinta con ordinanza n. 718/2007.
In vista dell’udienza pubblica del 5 novembre 2009, le parti hanno presentato memorie nelle quali hanno ribadito le proprie posizioni.
La causa è quindi passata in decisione su conforme parere delle parti costituite e presenti alla discussione.
DIRITTO
1.- L’esame della controversia deve affrontare preliminarmente il ricorso introduttivo considerato che la fondatezza delle censure nello stesso formulate condiziona la valutazione delle censure presenti nei motivi aggiunti, con i quali il ricorrente impugna l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata Controinteressata.
2.- Appare decisiva ai fini della controversia l’esatta qualificazione dell’oggetto dell’appalto.
Il Comune ha individuato nel d. lgs. 157/1995 la normativa regolatrice della procedura.
Il riferimento a tale normativa appare al Collegio corretta in ragione della prevalenza sia economica sia funzionale dei “servizi” sui lavori.
Ciò premesso, l’art. 14 paragrafo 11a) del disciplinare di gara espressamente richiede, a pena di esclusione, la garanzia fidejussoria da costituire a favore del comune.
In particolare le concorrenti avrebbero dovuto prestare una garanzia del 2% dell’importo totale dell’appalto – pari ad euro 62.249,80 – somma volta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell’aggiudicatario.
L’ATI ricorrente ha presentato una cauzione provvisoria ridotta del 50% in applicazione dell’art. 8 comma 11 quater e dell’art. 30 comma 1 della L. 109/1994.
Tale articolo prescrive che le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati – ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 – la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del beneficio della riduzione al 50% della cauzione o della garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dal comma 1 e dal comma 2 del successivo art. 30.
La Commissione, con l’impugnato provvedimento di esclusione, ha tuttavia correttamente ritenuto non applicabile alla procedura in esame l’art. 8 L. 109/1994, norma che si riferisce esclusivamente alle ipotesi di affidamento di lavori pubblici.
Nel caso di specie, la procedura di gara è tuttavia governata dalla disciplina posta dal d. lgs. 157/1995 che, sul punto, non consente alle concorrenti in possesso di certificazione di prestare la cauzione in misura dimezzata.
Al riguardo non appaiono condivisibili le precisazioni formulate nella memoria dal ricorrente volte a sostenere che il beneficio della riduzione della fideiussione era comunque operante, dovendo interpretarsi l’art. 14 del disciplinare di gara in conformità al d. lgs. n. 163 del 2006, normativa che – in attuazione della direttiva europea appalti n. 18/2004 – uniforma la disciplina dei diversi settori di appalti: di lavori, servizi e forniture.
In particolare, per i profili d’interesse, l’art. 75, comma 7, d. lgs. 163 del 2006 prevede la riduzione della garanzia in favore degli operatori economici in possesso della certificazione del sistema di qualità, indipendentemente dal fatto che l’appalto sia relativo a lavori o servizi ovvero, come nel caso in esame, misto.
Ad avviso del ricorrente è vero che, ai sensi del comma 1 dell’art. 257, il menzionato d. lgs. 163/2006 è entrato in vigore il 2 luglio 2006 e, pertanto, dopo il 29 maggio 2006, data di pubblicazione del bando. Tuttavia, quest’ultimo non poteva che interpretarsi in conformità alla direttiva n. 18/2004, essendo ampiamente decorso il termine del 31 gennaio 2006, fissato per l’adeguamento della normativa statale alla direttiva comunitaria.
Questo argomento, per quanto in astratto sostenibile, non può essere condiviso nel caso concreto, perché s’infrange contro la chiara previsione del disciplinare di gara.
In particolare, il richiamato art. 14, paragrafo 11a), impone espressamente ai concorrenti, pena l’esclusione dalla gara, l’obbligo di costituire in favore del comune una garanzia fideiussoria a copertura della mancata sottoscrizione del contratto imputabile all’aggiudicatario, nella misura del 2% dell’importo totale dell’appalto, senza prevedere alcuna possibilità di riduzione. Questo proprio in considerazione della non applicabilità dell’art. 8, comma 11-quater e dell’art. 30, comma 1, L. n. 109 del 1994, relativi ad appalti di lavori.
Ne deriva che, in mancanza di espressa previsione del bando di gara, non è possibile prestare una garanzia fidejussoria in forma dimezzata (Cons. St.; V, n. 350 del 21.1.2002; n. 882 del 28.2.2006).
Va peraltro considerato, come esattamente rilevato nella memoria conclusiva dalla controinteressata, che la direttiva 2004/18/Ce non contiene alcuna indicazione in merito alla riduzione della garanzia fideiussoria, lasciando questo aspetto alla libera determinazione delle legislazioni nazionali. Ciò quindi svuota di fondamento l’interpretazione del bando come proposta dalla ricorrente.
Non conferente appare poi il richiamo alla determinazione n. 3 del 6.4.2005 dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici.
Tale determinazione infatti non coinvolge in alcun modo il tema della cauzione fideiussoria, riferendosi ad un altro aspetto, la necessità di estendere la disciplina della qualificazione delle imprese agli appalti misti laddove questi richiedano l’esecuzione di determinati lavori, e ciò a prescindere dal loro valore o dal carattere accessorio rispetto ai servizi o alle forniture. E’ tuttavia evidente che il profilo interessato dalla determinazione in argomento attiene alla non aggirabile esigenza che le imprese, indipendentemente dal contenuto dell’appalto, siano comunque qualificate nell’eseguire i lavori, anche quelli di natura accessoria o strumentale ai servizi o alle forniture.
3.- Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente rileva che, una volta esclusa l’ATI Ricorrente dalla procedura, essendo rimasta in gara una sola concorrente, l’amministrazione avrebbe dovuto ripetere interamente la procedura, non rinvenendosi alcuna espressa previsione del bando nel senso della possibilità di aggiudicazione in presenza di un’unica offerta valida.
Il motivo è in primo luogo inammissibile perché proposto da soggetto correttamente escluso e, pertanto, privo di interesse ad impugnare gli atti della procedura di gara, in quanto dalla eventuale illegittimità della mancata esclusione dell’altro concorrente, non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio.
Va quindi confermato l’orientamento pressoché unitario della giurisprudenza secondo cui l’esclusione legittima esaurisce per l’aspirante la sua partecipazione al procedimento di gara; la sua posizione rispetto al bene della vita su cui verte la procedura non assume altra configurazione che quella di interesse di mero fatto, privo di rilevanza giuridica (Cons. St., sez. IV, n. 8265/2006; sez. V, n. 5076/2006; 1589/2006; n. 6031/2004; 5584/2004; 4692/2005; 5777/2002).
In ogni caso, il motivo è nel merito infondato posto che l’art. 7 del Capitolato speciale di appalto stabilisce esplicitamente l’aggiudicazione dell’appalto anche in presenza di una sola offerta valida, previsione che risponde al comprensibile interesse della stazione appaltante di condurre a buon fine la procedura di gara anche nei casi in cui al termine della selezione rimanga un solo partecipante.
4.- Venendo ai motivi aggiunti, il ricorrente si duole dell’asserita mancanza dei requisiti di affidabilità economico finanziaria da parte dell’aggiudicataria.
Valgono, in primo luogo, le medesime considerazioni sull’inammissibilità delle censure per le ragioni prospettate al precedente punto 3).
In ogni caso, anche il ricorso per motivi aggiunti è infondato.
L’ATI Ricorrente rileva che la documentazione presentata dall’impresa Controinteressata dimostrerebbe il mancato raggiungimento, nei tre ultimi esercizi (2003-2004-2005), del fatturato per servizi analoghi, imposto come requisito di partecipazione dal bando di gara.
Secondo la ricorrente, infatti, gli importi attestati dall’impresa Controinteressata sarebbero comprensivi di IVA e di oneri per la sicurezza mentre il corrispettivo relativo all’attività svolta per il comune di San Cesario comprenderebbe anche il periodo 11.7.2002 – 31.12.2002, non contemplato nel triennio preso in considerazione dal bando.
La censura è infondata.
La doglianza attribuisce rilievo ad un’effettiva disomogeneità nei contenuti degli importi indicati dall’impresa aggiudicataria, uno dei quali è al netto, l’altro comprensivo d’****** stessa tuttavia trascura l’aspetto sostanziale, ossia che il fatturato per servizi identici realizzato nel triennio precedente, documentato dall’impresa aggiudicataria, è superiore ad € 933.747,00 oltre IVA, soglia minima pretesa dalle regole di gara.
Va al riguardo considerato che, dagli importi attestati, non vanno scorporati gli oneri di sicurezza e le spese tecniche. Questi infatti, in sede di partecipazione di gara, devono essere indicati separatamente dai concorrenti al solo fine di evitare sugli stessi ribassi inammissibili. Ciò tuttavia non significa che tali oneri e spese non concorrano a determinare l’importo complessivo dell’appalto.
5.- Per quanto sopra, il ricorso va respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – respinge il ricorso n. 163/2007 indicato in epigrafe, proposto da impresa ******************.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in € 1.500,00 (millecinquecento/00) a titolo di onorari, spese e rimborsi, oltre IVA e Cassa, in favore di ciascuna delle parti resistenti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del 5 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:
***************, Presidente
***************, Consigliere
*********************, Primo Referendario, Estensore
 
L’ESTENSORE                   IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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