La dichiarazione di preventiva ed incondizionata accettazione delle disposizioni del contratto relativo all’affidamento del servizio, comporta, per il concorrente, il ritenersi vincolato per effetto della sola partecipazione alla gara

La dichiarazione di preventiva ed incondizionata accettazione delle disposizioni del contratto relativo all’affidamento del servizio, comporta, per il concorrente, il ritenersi vincolato per effetto della sola partecipazione alla gara

Lazzini Sonia

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Ne discende che la mancanza della dichiarazione circa l’uso di distributori nuovi non legittima l’esclusione della ricorrente, o meglio, la mancata aggiudicazione del servizio alla ricorrente, titolare dell’unica offerta valida rimasta in gara

L’illegittimità della determinazione adottata dall’Istituto nei confronti dell’offerta presentata in gara dalla Ricorrente S.r.l. si comunica, travolgendoli, alla consequenziale determinazione di incaricare il Dirigente scolastico di procedere all’affidamento del servizio a trattativa privata, ed al provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, adottato dal Dirigente in esito, appunto, alla trattativa privata

Con ricorso ex art. 23-bis della legge n. 1034/71, notificato il 15 e depositato il 18 gennaio 2010, la Ricorrente S.r.l., premesso di aver partecipato, unitamente alla ditta Controinteressata Service, alla gara indetta dall’Istituto scolastico statale “Leopoldo II di Lorena” di Grosseto per l’affidamento del servizio interno di distribuzione automatica di bevande e snack, esponeva che all’esito della procedura, nella seduta del 17 dicembre 2009, il Consiglio d’Istituto aveva disposto di non aggiudicare la gara ad alcuna delle due imprese partecipanti, avendo ritenuto difformi dal bando entrambe le offerte presentate. Nella medesima seduta e senza soluzione di continuità, proseguiva la ricorrente, il Consiglio aveva stabilito che il servizio fosse affidato a trattativa privata dal Dirigente scolastico; questi aveva quindi convocato separatamente i rappresentanti delle due imprese per il giorno 21 dicembre 2009, chiedendo loro di confermare o modificare il contenuto delle offerte già presentate in gara, ed il giorno successivo aveva comunicato l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto alla Controinteressata Service.

Tanto premesso, e precisato di aver potuto ricostruire il corretto svolgimento della procedura solo a seguito di accesso ai documenti, la società ricorrente impugnava dinanzi a questo T.A.R. gli atti in epigrafe, sia nella parte in cui avevano aggiudicato il servizio alla controinteressata, sia nella parte in cui, a monte, avevano disposto di non aggiudicare la gara ad essa Ricorrente, e ne chiedeva l’annullamento previa sospensiva.

Con decreto del 18 gennaio 2010, veniva respinta l’istanza di adozione di misure presidenziali urgenti inaudita altera parte, proposta dalla società ricorrente in seno allo stesso atto introduttivo del giudizio. Costituitasi quindi l’amministrazione procedente (mentre rimaneva contumace la controinteressata), con ordinanza del 4 – 5 febbraio il collegio, accogliendo la domanda cautelare, fissava per la trattazione del merito l’udienza del 18 marzo 2010, in occasione della quale la causa veniva discussa e decisa come da dispositivo.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La controversia ha per oggetto gli atti e provvedimenti in forza dei quali l’Istituto scolastico statale “Leopoldo II di Lorena” di Grosseto ha affidato il servizio interno di distribuzione automatica di bevande e snack. In particolare, la ricorrente Ricorrente S.r.l. impugna la decisione, assunta dal Consiglio d’Istituto nella seduta del 17 dicembre 2009, di non aggiudicare la gara indetta per l’affidamento a nessuna delle due imprese partecipanti, vale a dire la ricorrente stessa e la controinteressata Controinteressata Service, sul presupposto che entrambe le offerte ricevute sarebbero state carenti rispetto alle garanzie richieste dal bando; nonché il successivo provvedimento di aggiudicazione del servizio alla controinteressata da parte del Dirigente scolastico, incaricato dal Consiglio, nella medesima seduta, di procedere ad un affidamento a trattativa privata.

Con il primo motivo di gravame, la Ricorrente deduce, in primo luogo, che la Controinteressata Service avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non soltanto per aver omesso di allegare all’offerta la dichiarazione sostitutiva attestante l’assenza di condanne penali a carico dei suoi rappresentanti, ma anche per una serie di ulteriori omissioni, partitamente indicate, e relative all’accettazione delle disposizioni del contratto, al possesso delle autorizzazioni commerciali e di pubblica sicurezza, al possesso dell’autorizzazione sanitaria e dell’iscrizione nel registro delle imprese. La ricorrente lamenta quindi l’illegittimità della propria esclusione, e della conseguente scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara, fondate sulla circostanza che la sua offerta sarebbe risultata carente di una esplicita dichiarazione in ordine all’utilizzo di distributori nuovi.

Il motivo è fondato.

La lettera di invito alla gara in questione chiede – sanzionandone espressamente l’assenza con l’esclusione – la dichiarazione sostitutiva attestante l’assenza di condanne penali ostative a carico dei rappresentanti legali delle imprese partecipanti. Una volta accertata la mancata produzione di quella dichiarazione sostitutiva con l’offerta della Controinteressata Service, la determinazione del Consiglio d’Istituto, di non aggiudicare il servizio alla controinteressata rappresenta, dunque, un atto sostanzialmente vincolato; né, in assenza di impugnazioni incidentali, residua alcun interesse della ricorrente al vaglio degli ulteriori motivi di esclusione, prospettati del resto in via dichiaratamente subordinata.

Quanto invece all’esclusione, o, meglio, alla mancata aggiudicazione della gara alla ricorrente, si è accennato che essa è stata deliberata dal Consiglio di Istituto per non avere la Ricorrente espressamente dichiarato che il servizio sarebbe stato prestato utilizzando distributori nuovi; tale dichiarazione, tuttavia, non è prevista né dalla lettera di invito, né dal capitolato ad essa allegato, il che è di per sé sufficiente per escludere la legittimità della determinazione impugnata, in nome del principio generale del favor partecipationis. D’altro canto, l’installazione di distributori nuovi costituisce una delle componenti del servizio esplicitamente richieste dall’art. 1 del capitolato speciale di gara, e non avrebbe evidentemente avuto alcun senso prevedere nella lettera di invito – e quindi, pretendere dai concorrenti – una dichiarazione relativa alla stessa prestazione dedotta nel contratto: identificandosi tale prestazione con l’oggetto dell’appalto, ad essa qualunque offerente avrebbe dovuto, infatti, ritenersi vincolato per effetto della sola partecipazione alla gara; ed a maggior ragione la Ricorrente, la cui offerta contiene la dichiarazione di preventiva ed incondizionata accettazione delle disposizioni del contratto relativo all’affidamento del servizio. Ne discende che la mancanza della dichiarazione circa l’uso di distributori nuovi non legittima l’esclusione della ricorrente, o meglio, la mancata aggiudicazione del servizio alla ricorrente, titolare dell’unica offerta valida rimasta in gara (la stessa lettera di invito prevede che “l’aggiudicazione avverrà anche in presenza di una sola offerta”), ferma restando la possibilità per l’Istituto di avvalersi, nella fase di esecuzione del rapporto, degli ordinari rimedi contrattuali contro l’eventuale inadempimento degli obblighi assunti dall’impresa appaltatrice, ivi compreso quello di utilizzare macchine nuove.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 959 del 15 aprile 2010 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

 

N. 00959/2010 REG.SEN.

N. 00071/2010 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 71 del 2010, proposto da:
Ricorrente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ivan Marrone e Dario Rigacci, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Firenze, via dei Rondinelli;

contro

Istituto Statale di Istruzione Tecnica e Professionale “Leopoldo II di Lorena” di Grosseto, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Controinteressata Service di Guido F.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

degli atti e provvedimenti con cui l’Istituto Statale di Istruzione Tecnica e Professionale “Leopoldo II di Lorena” di Grosseto (P.Iva 0022416053) ha indetto, disciplinato, svolto ed aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione del servizio distributori automatici di bevande e snack e, in particolare, del verbale del Consiglio di Istituto n. 3 del 17 dicembre 2009, del verbale della Giunta Esecutiva del 9 dicembre 2009, dei due verbali di “trattativa privata” del 22 dicembre 2009, della comunicazione di aggiudicazione del Dirigente scolastico al Consiglio di Istituto, della nota prot. n. 7412 del 22 dicembre 2009 di comunicazione dell’aggiudicazione alle concorrenti, tutti nella parte in cui è stata disposta la non ammissione della ricorrente alla procedura di cui alla predetta lettera di invito, la non aggiudicazione in suo favore e l’aggiudicazione in favore della impresa CONTROINTERESSATA di Guido F..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Statale di Istruzione Tecnica e Professionale “Leopoldo II di Lorena” di Grosseto e di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso ex art. 23-bis della legge n. 1034/71, notificato il 15 e depositato il 18 gennaio 2010, la Ricorrente S.r.l., premesso di aver partecipato, unitamente alla ditta Controinteressata Service, alla gara indetta dall’Istituto scolastico statale “Leopoldo II di Lorena” di Grosseto per l’affidamento del servizio interno di distribuzione automatica di bevande e snack, esponeva che all’esito della procedura, nella seduta del 17 dicembre 2009, il Consiglio d’Istituto aveva disposto di non aggiudicare la gara ad alcuna delle due imprese partecipanti, avendo ritenuto difformi dal bando entrambe le offerte presentate. Nella medesima seduta e senza soluzione di continuità, proseguiva la ricorrente, il Consiglio aveva stabilito che il servizio fosse affidato a trattativa privata dal Dirigente scolastico; questi aveva quindi convocato separatamente i rappresentanti delle due imprese per il giorno 21 dicembre 2009, chiedendo loro di confermare o modificare il contenuto delle offerte già presentate in gara, ed il giorno successivo aveva comunicato l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto alla Controinteressata Service.

Tanto premesso, e precisato di aver potuto ricostruire il corretto svolgimento della procedura solo a seguito di accesso ai documenti, la società ricorrente impugnava dinanzi a questo T.A.R. gli atti in epigrafe, sia nella parte in cui avevano aggiudicato il servizio alla controinteressata, sia nella parte in cui, a monte, avevano disposto di non aggiudicare la gara ad essa Ricorrente, e ne chiedeva l’annullamento previa sospensiva.

Con decreto del 18 gennaio 2010, veniva respinta l’istanza di adozione di misure presidenziali urgenti inaudita altera parte, proposta dalla società ricorrente in seno allo stesso atto introduttivo del giudizio. Costituitasi quindi l’amministrazione procedente (mentre rimaneva contumace la controinteressata), con ordinanza del 4 – 5 febbraio il collegio, accogliendo la domanda cautelare, fissava per la trattazione del merito l’udienza del 18 marzo 2010, in occasione della quale la causa veniva discussa e decisa come da dispositivo.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto gli atti e provvedimenti in forza dei quali l’Istituto scolastico statale “Leopoldo II di Lorena” di Grosseto ha affidato il servizio interno di distribuzione automatica di bevande e snack. In particolare, la ricorrente Ricorrente S.r.l. impugna la decisione, assunta dal Consiglio d’Istituto nella seduta del 17 dicembre 2009, di non aggiudicare la gara indetta per l’affidamento a nessuna delle due imprese partecipanti, vale a dire la ricorrente stessa e la controinteressata Controinteressata Service, sul presupposto che entrambe le offerte ricevute sarebbero state carenti rispetto alle garanzie richieste dal bando; nonché il successivo provvedimento di aggiudicazione del servizio alla controinteressata da parte del Dirigente scolastico, incaricato dal Consiglio, nella medesima seduta, di procedere ad un affidamento a trattativa privata.

Con il primo motivo di gravame, la Ricorrente deduce, in primo luogo, che la Controinteressata Service avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non soltanto per aver omesso di allegare all’offerta la dichiarazione sostitutiva attestante l’assenza di condanne penali a carico dei suoi rappresentanti, ma anche per una serie di ulteriori omissioni, partitamente indicate, e relative all’accettazione delle disposizioni del contratto, al possesso delle autorizzazioni commerciali e di pubblica sicurezza, al possesso dell’autorizzazione sanitaria e dell’iscrizione nel registro delle imprese. La ricorrente lamenta quindi l’illegittimità della propria esclusione, e della conseguente scelta della stazione appaltante di non aggiudicare la gara, fondate sulla circostanza che la sua offerta sarebbe risultata carente di una esplicita dichiarazione in ordine all’utilizzo di distributori nuovi.

Il motivo è fondato.

La lettera di invito alla gara in questione chiede – sanzionandone espressamente l’assenza con l’esclusione – la dichiarazione sostitutiva attestante l’assenza di condanne penali ostative a carico dei rappresentanti legali delle imprese partecipanti. Una volta accertata la mancata produzione di quella dichiarazione sostitutiva con l’offerta della Controinteressata Service, la determinazione del Consiglio d’Istituto, di non aggiudicare il servizio alla controinteressata rappresenta, dunque, un atto sostanzialmente vincolato; né, in assenza di impugnazioni incidentali, residua alcun interesse della ricorrente al vaglio degli ulteriori motivi di esclusione, prospettati del resto in via dichiaratamente subordinata.

Quanto invece all’esclusione, o, meglio, alla mancata aggiudicazione della gara alla ricorrente, si è accennato che essa è stata deliberata dal Consiglio di Istituto per non avere la Ricorrente espressamente dichiarato che il servizio sarebbe stato prestato utilizzando distributori nuovi; tale dichiarazione, tuttavia, non è prevista né dalla lettera di invito, né dal capitolato ad essa allegato, il che è di per sé sufficiente per escludere la legittimità della determinazione impugnata, in nome del principio generale del favor partecipationis. D’altro canto, l’installazione di distributori nuovi costituisce una delle componenti del servizio esplicitamente richieste dall’art. 1 del capitolato speciale di gara, e non avrebbe evidentemente avuto alcun senso prevedere nella lettera di invito – e quindi, pretendere dai concorrenti – una dichiarazione relativa alla stessa prestazione dedotta nel contratto: identificandosi tale prestazione con l’oggetto dell’appalto, ad essa qualunque offerente avrebbe dovuto, infatti, ritenersi vincolato per effetto della sola partecipazione alla gara; ed a maggior ragione la Ricorrente, la cui offerta contiene la dichiarazione di preventiva ed incondizionata accettazione delle disposizioni del contratto relativo all’affidamento del servizio. Ne discende che la mancanza della dichiarazione circa l’uso di distributori nuovi non legittima l’esclusione della ricorrente, o meglio, la mancata aggiudicazione del servizio alla ricorrente, titolare dell’unica offerta valida rimasta in gara (la stessa lettera di invito prevede che “l’aggiudicazione avverrà anche in presenza di una sola offerta”), ferma restando la possibilità per l’Istituto di avvalersi, nella fase di esecuzione del rapporto, degli ordinari rimedi contrattuali contro l’eventuale inadempimento degli obblighi assunti dall’impresa appaltatrice, ivi compreso quello di utilizzare macchine nuove.

L’illegittimità della determinazione adottata dall’Istituto nei confronti dell’offerta presentata in gara dalla Ricorrente S.r.l. si comunica, travolgendoli, alla consequenziale determinazione di incaricare il Dirigente scolastico di procedere all’affidamento del servizio a trattativa privata, ed al provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, adottato dal Dirigente in esito, appunto, alla trattativa privata. Rimangono perciò assorbite le censure svolte dalla ricorrente con il secondo motivo, anch’esse proposte in via di subordine.

Secondo il criterio della soccombenza, l’amministrazione resistente deve essere condannata alla rifusione delle spese processuali, liquidate come in dispositivo. Sussistono giusti motivi per disporre invece l’integrale compensazione nei rapporti fra la ricorrente e la controinteressata Controinteressata Service.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla gli atti e provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE      IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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