Dopo decenni di attesa, il 16 gennaio 2006 con il d.lgs 9 gennaio 2006, n. 5 ha preso forma il nuovo articolato della legge fallimentare teso a riformare l’intera disciplina fallimentare in un’ottica che plasmi ed adegui questo delicatissimo settore normativo alla nuova realtà socio-economica in cui imprese ed imprenditori vivono e agiscono.
Si è assistito, infatti, con l’emanazione del d.lgs 9 gennaio 2006, n. 5 alla specifica volontà del legislatore italiano di adeguarsi ed uniformarsi ai sistemi normativi di molti paesi europei, prevedendo per i soggetti falliti e le imprese in crisi non solo procedure semplificate ma anche una gestione razionale della crisi stessa dell’impresa che ne realizzi la sua conservazione e tenda ad una duplice tutela tanto dell’impresa quanto dei creditori di quest’ultima.
Alla base del nuovo articolato sono, dunque, due idee, variamente intrecciate.
La prima è il portato di un’istanza, decisamente, solidaristica che vede nella tutela e nella riabilitazione del soggetto fallito un valore in sé.
La seconda idea muove, invece, dall’esigenza di una nuova legittimità e di un nuovo consenso per il processo economico e produttivo in virtù di un più ampio benessere collettivo.
In questa visuale prospettica si può, a buon ragione, affermare che con il d.lgs 9 gennaio 2006 l’esigenze economiche prevalgano su quelle del diritto.
L’iter normativo di questa legge è stato lungo e complesso oltre che atteso. Si è, infatti, sviluppato attraverso l’emanazione in un primo tempo della legge delega n. 80 del 14 maggio 2005 limitatamente all’istituto della revocatoria fallimentare e del concordato preventivo e, poi, successivamente, ha visto il suo perfetto compimento con il già citato d.lgs 9 gennaio 2006 che ha attuato una riforma organica delle procedure concorsuali del vecchio regio decreto del 1942.
Se analizziamo i due passaggi normativi che hanno dato vita al nuovo diritto fallimentare, (dopo un’attesa durata ben più di cinquant’anni) possiamo, prima facie, notare come l’unico criterio che si ricava dalla legge delega n. 80 del maggio 2005 è quello dell’acceleramento e snellimento dei tempi delle procedure fallimentari di contro alla eccessiva rigidità ed ai lunghissimi tempi derivanti dalle vecchie procedure concorsuali.
In effetti, la legge delega del maggio 2005 ad una attenta analisi sembra non dirci nient’altro ed, infatti, la vera rivoluzione del diritto fallimentare si è attuata col d.lgs del gennaio 2006 che ha non solo ridefinito l’ambito di applicazione dell’istituto fallimentare, ma si è anche prefissato l’arduo compito di riabilitare socialmente “ il debitore fallito” – del quale con la vecchia legge fallimentare veniva il più delle volte decretata la morte sociale – (soppressione del pubblico registro dei falliti, eliminazione delle sanzioni personali che colpivano il fallito, ecc..) lasciando in vita solo quelle restrizioni prettamente connesse allo svolgimento della procedura concorsuale.
Funzione individuale e funzione sociale della nuova legge fallimentare sembrano così trovare un punto di sintesi in una visione che privilegia in linea di principio l’imprenditore fallito, come parte “debole” della vicenda concorsuale.
Tuttavia, nonostante l’ammodernamento apportato in questo delicatissimo ambito giuridico, questa normativa si mostra ancora oggi disorganica e di difficile interpretazione in quanto il legislatore, anziché abrogare totalmente il vecchio decreto regio del 42 (ritenuto più volte anche dalla Corte
Costituzionale illegittimo in diversi suoi articolati) riscrivendone integralmente l’intera disciplina
normativa, ha preferito modificare le disposizioni più problematiche ed obsolete creando di conseguenza carenze ed insufficienze nell’intero sistema che si prospetta così di sicura difficile interpretazione.
Tuttavia, al di là delle eventuali carenze del nuovo d.lgs del 2006, la prima grande modifica apportata dalla nuova normativa fallimentare è quella che riguarda l’ambito soggettivo di applicazione delle procedure concorsuali e la consequenziale ridefinizione di quest’ambito; questa modifica è statuita nell’art. 1 della nuova legge fallimentare.
L’art. 1 non solo amplia la categoria dei soggetti esonerati dal fallimento, ma statuisce anche i nuovi criteri di individuazione dei piccoli imprenditori (art. 1, 2° comma), elevando conseguenzialmente i limiti dimensionali delle imprese non più assoggettate a fallimento.
Pertanto, il novellato articolo 1 dispone che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo “tutti gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori”;id est sono soggetti alla normativa fallimentare tutti gli imprenditori commerciali, a prescindere dalla attività esercitata, con esclusione degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori.
In quest’ottica prospettica l’art. 1 del d.lgs 2006 continua enunciando nel 2° comma i criteri in base ai quali un soggetto debba essere classificato come piccolo imprenditore o meno.
In base al nuovo articolato, infatti, non sono piccoli imprenditori “gli esercenti una attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente: a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a trecentomila euro; b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’ inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila“.
E’ evidente, dunque, a questo punto, la differenza tra il vecchio ed il nuovo testo dell’art. 1.; i criteri adoperati per assoggettare le imprese commerciali al fallimento sono criteri dimensionali che a loro volta si snodano nel binomio alternativo “ investimenti – ricavi medi ” .
Quindi, per comprendere di fronte a quale tipologia di imprenditore ci troviamo, ai fini dell’assoggettamento alla procedura concorsuale o ai fini della sua esclusione da questa, si dovrà valutare attentamente e alternativamente o la quantità degli investimenti effettuati dall’imprenditore commerciale o l’ammontare medio dei suoi ricavi.
Il testo normativo sembra non porre particolari problemi al riguardo, tanto più che, nella parte finale dell’art. 1 d.lgs 2006, il legislatore ha previsto che i suddetti criteri “siano aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia sulla base delle media delle variazioni dell’indice ISTAT per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento” .
Tuttavia, ancora più innovativo è il dettato contenuto nell’art. 6 col quale si disciplina la dichiarazione di fallimento vera e propria e si ridisegnano i soggetti a cui compete tale iniziativa.
Ne consegue che vecchio e nuovo art. 6 messi a confronto presentano più di una differenza.
In effetti, non solo il 1° comma è stato in parte modificato, ma il legislatore ha anche ampliato il disposto dell’art. 6 aggiungendo un secondo comma che nel vecchio R.D del 42 mancava; il tutto supportato dalla ratio di fondo di accelerare e semplificare la procedura stessa.
In realtà, si può identificare l’interesse generale ad uno snellimento dei tempi e delle procedure fallimentari con il desiderio del nostro legislatore di armonizzare anche il diritto fallimentare ai principi sanciti nella nostra Costituzione, non da ultimo con quelli in materia di “giusto processo” ex art. 111., comma 1° e 2° della Costituzione e di “ragionevole duratadel processo” (c.d. Legge Pinto).
Infatti, il principio del “giusto processo” introdotto nella nostra Costituzione con la l. cost. 2/99, non solo hainnovato lo svolgimento dei processi nelle nostre aule di giustizia attribuendo rango costituzionale ai diritti che principalmente caratterizzano la nozione di giusto processo accusatorio, ma rappresenta, anche, una nozione che si trova consacrata, sotto varie dizioni, in molte Costituzioni, a cominciare da quella americana (dove al V emendamento del Bill of ringhts approvato nel 1971, si parla di due process of law ossia dovuto procedimento legale) esprimendo un principio di “civiltà”: un soggetto non può essere condannato senza che gli sia concessa la facoltà di contro-interrogare l’accusatore.
Ritornando, all’uopo, all’esame del dettato normativo del d.lgs 2006, va osservato che la prima innovazione che balza agli occhi dalla lettura dell’art. 6 della nuova legge fallimentare è contenuta nel 1° comma nel quale il legislatore ha eliminato la possibilità che il fallimento venga dichiarato d’ufficio.
E infatti, se ci atteniamo “letteralmente“ al testo di legge e mettiamo a confronto il vecchio art. 6 col nuovo art. 6 noteremo come il primo recita che “Il fallimento è dichiarato su richiesta del debitore, su ricorso di uno o più creditori, su istanza del pubblico ministero, oppure d’ufficio”, mentre al contrario il secondo dispone che “Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero”.
Se, dunque, da una prima analisi sembrerebbe essere stata totalmente eliminata la possibilità che la dichiarazione di fallimento avvenga d’ufficio, in realtà non è propriamente così, perché se il tribunale dovesse ritenere ammissibile la dichiarazione di concordato preventivo, in questo caso, scatterebbe la dichiarazione d’ufficio.
Va aggiunto, poi, che il 2° comma ex art. 6 ha introdotto la facoltà per il soggetto istante di indicare nel ricorso il numero di fax o l’indirizzo di posta elettronica presso cui decide di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti dalla legge nel corso dello svolgimento della procedura concorsuale.
In modo schematico, dunque, possono individuarsi nella nuova legge fallimentare tre soggetti legittimati alla dichiarazione di fallimento: il pubblico ministero, i creditori o il debitore.
Per quanto concerne il pubblico ministero ci viene in soccorso l’art. 7 che disciplina espressamente le ipotesi specifiche in cui gli spetti l’iniziativa della dichiarazione di fallimento.
Preliminarmente, va evidenziato, come le ipotesi enunciate nell’art. 7 non siano semplificative come potrebbe sembrare da una prima analisi, ma al contrario rigorosamente tassative.
Ed infatti, il nuovo art. 7 disciplina i casi di iniziativa della procedura fallimentare ad opera del pubblico ministero nell’ipotesi in cui l’insolvenza emerga in sede penale, o dalle circostanze già previste dalla vecchia norma, quali la fuga, la latitanza, la chiusura dei locali di impresa, il trafugamento, la sostituzione o diminuizione fraudolenta dell’attivo o ancora quando l’insolvenza risulti dalla segnalazione proveniente dal giudice il quale l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.
L’art. 7 è stato, dunque, ampliato comportando l’inevitabile abrogazione del vecchio art. 8 in quanto quest’ultimo sarebbe risultato come un’inutile duplicazione del 2° comma del nuovo art. 7.
Tuttavia, ad una attenta analisi sembrerebbe poi che l’art. 6 e l’art. 7 mal si concilino tra di loro, anzi si potrebbe rinvenire addirittura un contrasto vero e proprio tra quanto è disposto nell’art. 6 e quanto invece è disposto dall’art. 7, ma tale contrasto è, in realtà, di facile soluzione, in quanto se l’istanza di fallimento è presentata dai soggetti privati, conseguenzialmente, il pubblico ministero non potrà più essere investito del compito di dichiarare l’istanza di fallimento.
Altra modifica importante che ha toccato il diritto fallimentare (innovando il vecchio decreto regio del 42) riguarda i rapporti tra gli organi del fallimento e l’attribuzione di molti dei poteri che prima competevano al giudice delegato al comitato dei creditori o al curatore.
Nello spirito della riforma viene, dunque, rafforzato il ruolo del comitato dei creditori i quali possono ora esprimere alcuni dei pareri che ante-riforma spettavano al giudice delegato.
Le varie vicende delle procedure concorsuali vedono ora come protagonisti principali il debitore e i creditori ai quali il nostro legislatore ha attribuito un ruolo fondamentale relegando, per così dire, ai margini il giudice delegato; debitore e comitato dei creditori diventano gli organi portanti delle procedure concorsuali.
A riguardo, qualche precisazione di ordine generale in proposito alle fasi procedurali, anch’esse profondamente innovate, può essere utile.
Innanzitutto, occorre precisare che la procedura fallimentare si svolge con rito camerale che se è il rito che assicura quella maggiore speditezza dei tempi processuali che il legislatore ha voluto trasporre nel diritto fallimentare, è anche vero che è il rito che pone maggiori problemi per quanto concerne il rispetto dei diritti garantiti e del diritto di difesa art. 24 Cost. in base al quale “Tutti posso agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”; diritto inviolabile, nel nostro ordinamento, che non può essere limitato in alcun modo.
Il rito camerale è, infatti, il rito in cui il giudice assume le vesti di “dominus incontrastato”, e se
questo ben si concilia con le esigenze della materia giurisdizionale, al contrario mal si concilia con la materia dei diritti creando, conseguenzialmente, problemi per quanto attiene sia il diritto di difesa che quello d’azione ex art. 24 Cost. (diritto quest’ultimo che assume le vesti di una vera e propria forma di protezione e in quanto tale è assicurata a tutti coloro che vantano situazioni giuridiche protette dall’ordinamento, senza distinzione alcuna tra cittadini e stranieri) .
In sostanza, il legislatore, in materia fallimentare, ha eliminato il ricorso al giudizio contenzioso ordinario, ritenendo più consono alle esigenze della materia il rito sommario camerale.
Al riguardo, viene in soccorso l’art. 15 del nuovo testo fallimentare attraverso il quale il legislatore disciplina e detta una serie di minuziose regole tese a regolare l’articolata fase dell’istruzione pre-fallimentare; l’art. 15 L. Fall è stato, infatti, notevolmente innovato e trasformato.
Iniziando ad analizzare la suddetta norma non è difficile notare come, rispetto al precedente art. 15 del D.R 42, questa sia stata non solo profondamente modificata ma anche ampliata.
Il nostro legislatore, infatti, ha aggiunto alla norma, una serie di nuovi commi con lo scopo di regolare in modo esaustivo la fase introduttiva della procedura fallimentare; il nuovo art. 15 è la norma dell’istruttoria pre-fallimentare, di contro al vecchio art. 15 che disciplinava, invece, la facoltà del tribunale di sentire il debitore, in tal senso “Il tribunale prima di dichiarare il fallimento, poteva ordinare la comparizione dell’impreditore in camera di consiglio e sentirlo anche in confronto dei creditori” .
Se, dunque, nella prima parte della nuova norma si afferma la necessità dello svolgimento della procedura innanzi al tribunale in composizione collegiale secondo le modalità dei procedimenti in camera di consiglio, nella seconda parte della norma, al 2° comma, viene disciplinata la fase introduttiva della procedura, garantendo al debitore il rispetto del principio del contraddittorio ex art. 111 Cost. e della paritaria difesa ex art. 24 Cost.
La fase pre-fallimentare è forse la più delicate dell’intera procedura, e in essa le parti hanno la facoltà di nominare propri consulenti tecnici se lo ritengono opportuno.
La norma in chiusura dispone, infine, una soglia di valore minimo “dei debiti scaduti e non pagati” pari a venticinquemila euro, aggiornabile periodicamente, oltre la quale non si farà luogo alla dichiarazione di fallimento.
Chiarite le modifiche apportate all’art. 15 concernente la fase dell’istruttoria pre-fallimentare, è opportuno, ora, precisare che anche l’art. 16 inerente alla sentenza dichiarativa di fallimento ha subito notevoli trasformazioni ad opera del legislatore. Ed infatti, del vecchio art. 16 della legge fallimentare, il legislatore ha lasciato inalterati solo il 1° e 2° comma con i quali si dispone che il fallimento è dichiarato con sentenza pronunciata in camera di consiglio; con la sentenza dichiarativa di fallimento (art. 16,1° e 2° comma., L.Fall.) il tribunale nomina sia il giudice delegato per la procedura, sia il curatore.
Fin qui, nulla questio; appare evidente come vi sia identità tra vecchio e nuovo articolato.
In effetti, le modifiche apportate attengono, essenzialmente, al contenuto della sentenza dichiarativa di fallimento più che agli organi nominabili attraverso di essa.
La nuova disposizione ha, infatti, previsto dei termini più lunghi – rispetto a quelli disposti dalla vecchia legge fallimentare – sia per il deposito ad opera dell’imprenditore fallito del bilancio, delle scritture contabili-fiscali obbligatorie e dell’elenco dei creditori, sia per quanto attiene la dimensione temporale entro la quale dovrà svolgersi l’adunanza d’esame dello stato passivo.
Ed infatti, il termine previsto dalla nuova legge fallimentare per il deposito dei documenti è stato elevato a tre giorni – di contro alle ventiquattro ore del vecchio articolato – mentre il termine entro
il quale (in base al nuovo art. 16, comma 4°, L. Fall.) dovrà eseguirsi l’adunanza d’esame dello stato passivo non dovrà andare oltre i centoventi giorni – di contro ai trenta giorni del vecchio D.R del 42 – dal deposito della sentenza.
Al riguardo, va evidenziato come il legislatore non si è limitato ad un’elevazione dei termini procedurali unicamente nel 3° comma dell’art. 16, ma ha proseguito anche nel 5° comma dell’art. 16 col quale ha assegnato ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell’adunanza d’esame dello stato passivo per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione.
In particolare, poi, nel 5° comma ex art. 16., il legislatore ribadisce il principio in base al quale la sentenza di dichiarazione di fallimento esplica i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell’art. 133, 1°comma, c.p.c., e continua con lo statuire che gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 17, secondo comma.
Non da ultimo, va precisato come con la nuova legge fallimentare sia stato abrogato il vecchio 4° comma dell’art 16 che prevedeva che “con la stessa sentenza o con successivo decreto il tribunale
ordinava la cattura del fallito o degli altri responsabili a carico dei quali sussistevano le circostanze indicate dall’art. 7 o altri indizi di colpevolezza per i reati propri della legge fallimentare”.
Questa abrogazione trova la sua ragion d’essere nel codice di procedura penale e più precisamente nell’art. 214 delle disp. di att. del c.p.p. ai sensi del quale devono considerarsi abrogate le disposizioni di legge e decreti che prevedono l’arresto o la cattura da parte di organi giudiziari diversi da quelli penali.
Chiarito questo aspetto, sembra opportuno affrontare la tematica della riforma del diritto fallimentare chiedendosi se il legislatore abbia uniformato alle esigenze di celerità e snellimento dei tempi anche gli strumenti processuali a disposizione dell’imprenditore fallito per contrastare la sentenza di fallimento. La questione è disciplinata e risolta nell’art. 18 del d.lgs 2006 che dispone quale mezzo di impugnazione contro la sentenza dichiarativa di fallimento: l’appello.
In base a quanto disposto, dall’art. 18 L. Fall., l’appello può essere proposto dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositarsi entro trenta giorni presso la Corte d’appello.
Approfondendo l’analisi si può osservare, in primo luogo, che il nuovo art. 18 ha apportato una modifica di assoluto rilievo poiché ha sostituito “l’opposizione alla dichiarazione di fallimento”
Tale scelta processuale e legislativa si mostra in perfetto accordo con le esigenze di celerità e snellimento che hanno mosso l’intera riforma, in quanto la vecchia opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento era suscettibile di diretta impugnazione innanzi alla Corte d’Appello con un consequenziale allungamento dei tempi e dei carichi processuali; il decreto di Appello sarà, poi, ricorribile per Cassazione ex art. 111, co. 7°, Cost.
Il termine per proporre appello è di trenta giorni, e per il debitore decorre dalla data della notificazione della sentenza, mentre per tutti gli altri interessati decorrerà dalla data dell’iscrizione della sentenza nel registro delle imprese.
Tuttavia, se il fallito o chi abbia interesse ad appellare la sentenza lascia trascorrere un arco di tempo pari ad un anno dalla pubblicazione di questa, in ottemperanza all’art. 327, 1° comma, c.p.c., non potrà più proporre il giudizio di appello.
La ratio di fondo dello snellimento delle procedure permea tutto il nuovo art. 18 anche nei commi successivi, ed infatti il legislatore ha previsto termini ridotti anche per quanto concerne la fissazione dell’udienza di comparizione (da fissarsi con decreto del Presidente), le notifiche o le successive
comunicazioni e non da ultimo anche per il deposito degli atti difensivi; debitore e creditori possono, dunque, in questa fase presentare anche nuovi elementi e memorie; non vi sono preclusioni di alcun tipo.
Durante l’udienza il collegio deve ascoltare le parti in contraddittorio e può assumere d’ufficio ulteriori mezzi di prova utili ai fini della decisione ex art. 281 sexies c.p.c.; tuttavia, se il fallimento viene revocato restano comunque salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. Sulla base di tali rilievi e conseguenzialmente all’eliminazione dell’impugnazione per opposizione (ex art. 18 della vecchia legge fallimentare), va ricondotta l’abrogazione ad opera del legislatore, anche, dell’ art. 21 del D.R del 42.
In realtà, il legislatore non ha abrogato totalmente l’art. 21 del D.R del 42 in quanto ha mantenuto in vigore il 2° comma di questa norma inserendolo nell’ultimo comma dell’art. 18 del d.lgs del gennaio 2006 laddove dispone che “le spese della procedura sono liquidate dal tribunale, su relazione del giudice delegato, con decreto non soggetto a reclamo”.
Resta, infine, da considerare cosa accade in merito alla competenza territoriale del tribunale, in materia di incompetenza e di un’eventuale conflitto positivo di competenza (art. 9., art 9-bis., art. 9-ter).
La norma di partenza in tema di competenza è l’art. 9 del d.lgs 2006.
La competenza in materia di procedure fallimentari segue il criterio generale della competenza per
territorio che è il criterio tipico delle cause attinenti alle persone giuridiche.
Come è noto, il criterio della competenza territoriale presuppone e richiede l’esistenza di un rapporto tra la causa e il territorio ed è stabilita nell’interesse delle parti del processo; si determina in base al rapporto intercorrente tra territorio e giudice che ivi esercita la propria giurisdizione, e costituisce il criterio di ripartizione delle cause tra giudici dello stesso tipo anche al fine di rendere più comoda ed efficace la difesa delle parti.
In sintesi, tale competenza risponde essenzialmente ad esigenze di tipo organizzativo e provvede alla distribuzione delle cause tra i vari giudici in senso orizzontale (a differenza della competenza per valore e per materia che vi provvedono, invece, in senso verticale).
Tornando al nuovo testo della legge fallimentare, se è vero che il legislatore ha lasciato inalterato il 1° comma della norma in questione dove si dispone che “Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa”, è anche vero che ne ha modificato il 2° comma laddove ha introdotto il principio dell’irrilevanza del trasferimento della sede dell’impresa avvenuto nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; id est resta ferma la competenza territoriale del tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell’impresa.
La competenza del giudice italiano resta ferma anche nel caso in cui sia stata trasferita all’estero la sede dell’impresa ma a condizione che il suddetto trasferimento sia avvenuto dopo il deposito del ricorso contenente l’istanza di fallimento o l’istanza della dichiarazione del fallimento sia avvenuta ad opera del pubblico ministero.
Inoltre nel 3° comma si riafferma il principio secondo il quale è possibile dichiarare il fallimento in
Italia dell’imprenditore che abbia sede all’estero anche nell’evenienza in cui sia già stata pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero; restano salve però, in tal caso, le convenzioni internazionali e la normativa dell’Unione europea in materia.
E’ chiaro, dunque, come l’art. 9 così come modificato dal legislatore tenda ad apprestare una maggiore tutela giurisdizionale al soggetto fallito nella ratio di fondo della nuova disciplina.
Di conseguenza, sono state introdotte anche due norme: l’art 9-bis e l’art. 9-ter (totalmente inesistenti nel vecchio testo).
Le nuove disposizioni sono tese a disciplinare il delicato e complesso ambito dell’incompetenza e del conflitto positivo di competenza.
La prima norma (ex art. 9-bis) detta una serie di regole da adottare in materia di incompetenza, prevedendo gli adempimenti strumentali per la prosecuzione della procedura fallimentare davanti al giudice competente tranne che quest’ultimo chieda d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c.
In tal senso, la norma in esame dispone che, anche, nel caso in cui venga dichiarata l’incompetenza del giudice al termine del giudizio di appello, non vi sarà la revoca della sentenza del tribunale risultato incompetente, ma si trasmetteranno tutti gli atti in questione al tribunale ritenuto competente perché la prosecuzione della procedura fallimentare abbia seguito.
L’innovazione apportata dall’art. 9-bis consiste, pertanto, nell’escludere che la sentenza pronunciata da un tribunale incompetente venga considerata nulla, (cosa che al contrario avveniva in precedenza) e afferma la prosecuzione della procedura davanti al nuovo tribunale competente: “salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti” (ex art. 9-bis., 3° c.).
Sarà il tribunale, dichiarato incompetente, a trasmettere tempestivamente gli atti al nuovo tribunale assegnando alle parti un termine per la riassunzione della causa davanti al giudice competente ai sensi dell’art. 50 c.p.c., e disponendone la cancellazione dal ruolo.
La seconda norma (ex art. 9-ter) affronta e disciplina le ipotesi in cui si verifichi un conflitto positivo di competenza; ancora una novità rispetto alla vecchio testo di legge.
Di conseguenza, la norma in questione disciplina l’ipotesi in cui due o più tribunali muniti di competenza abbiano dichiarato il fallimento del medesimo soggetto. Cosa fare in questo caso?
La norma ci viene in soccorso stabilendo che la preferenza debba attribuirsi al tribunale che si è pronunciato per primo.
In tal senso, d’altronde, si è anche pronunciata la Corte di Cassazione affermando il principio di “prevenzione” nella risoluzione dei conflitti reali positivi di competenza.
Nella regolazione del conflitto di competenza si coglie una differenza rispetto a quanto disposto in materia di competenza ex art. 9-bis; questa differenza è contenuta, nel 3° comma dell’art. 9-ter L. Fall., dove il legislatore ha disposto che se il tribunale che si è pronunciato successivamente, ritenga di non dover trasmettere gli atti della procedura fallimentare al tribunale che si è pronunciato per primo, potrà d’ufficio richiedere, appellandosi all’art. 45 del c.p.c., che venga instaurato il regolamento di competenza.
E’ chiaro, dunque, come il nuovo diritto fallimentare abbia assunto una nuova veste, una nuova ratio, un nuova dimensione in cui giudice delegato, creditori e debitore hanno visto ribaltati le loro competenze e la propria sfera di azione.
Basti pensare al nuovo art. 28 o all’art. 25 della L. Fall.; entrambi sono stati non solo modificati (rispetto a quelli contenuti nel vecchio D.R) nella loro struttura contenutistica ma anche ampliati ad opera del nostro legislatore. Entrambe le norme sono tese a regolamentare due organi che rivestono un ruolo fondamentale nelle vicende della procedura concorsuale, e entrambe tendono, anche, a ribaltare le funzioni di questi organi, rispetto al passato, per un diritto che non resti arretrato a più di cinquant’anni fa.
Nel nuovo diritto fallimentare il giudice delegato (ex art. 25) se da un lato è investito dei poteri di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura, dall’altro si vede spogliato dei poteri di direzione delle operazioni del fallimento (riconosciutegli, invece, dal vecchio decreto regio).
Nonostante ciò, viene rafforzata la sua funzione di controllo tanto che potrà convocare curatore e comitato dei creditori oltre che nei casi previsti dalla legge anche ogni volta che lo reputi opportuno. Anche la nomina di eventuali arbitri o la nomina di provvedimenti urgenti tesi alla conservazione del patrimonio del fallito è di competenza del giudice delegato.
Il giudice ha anche altresì il potere di poter revocare o liquidare i compensi sia degli avvocati nominati dal curatore, sia di tutti coloro che abbiano prestato la loro opera a richiesta del curatore (ex art. 25, comma 4°).
All’art 25 si affianca l’art. 28 teso a disciplinare le competenze ed il ruolo del curatore fallimentare.
In base al combinato disposto degli artt. 25 e 28 del d.lgs del 2006 il giudice delegato non “dirige” più, ma “vigila” nel senso che il curatore oggi esegue il proprio incarico non più sotto la direzione, ma sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori.
Con la nuova legge fallimentare, dunque, il comitato dei creditori ed il giudice delegato vengono messi tra loro in stretto rapporto di coordinamento.
Il comitato dei creditori assume così la funzione di organo di governo della procedura, rispetto alla vecchia funzione meramente consultiva che , invece, rivestiva nella vecchia normativa.
Sarà il giudice delegato a nominare il comitato dei creditori tra quei creditori che abbiano dato o manifestato la loro disponibilità ad essere nominati per tale ruolo.
Passando ad esaminare le novità concernenti il curatore, possiamo affermare che queste, invece, sono essenzialmente due.
La prima riguarda il ruolo che il curatore svolge nella fase della verifica dei crediti; in tale fase il curatore dovrà non solo esaminare le domande di insinuazione ma anche elaborare un progetto di stato passivo, nei limiti dei quali il giudice dovrà poi formulare la propria decisione.
La seconda innovazione si insinua nella fase di gestione vera e propria. E’ in questa fase che viene alla luce il progetto di liquidazione nel quale il curatore dovrà specificare le modalità ed i termini per la realizzazione dell’attivo.
In base a quanto evidenziato ed esposto non vi è dubbio che la riforma del diritto fallimentare, seppur, alle volte, rilevi nel suo vasto articolo la sua disomogeneità e disorganicità, imponendo un faticoso lavoro interpretativo, ha rappresentato una vera rivoluzione della materia cercando di uniformare il diritto alle moderne esigenze economiche e sociali.
Certamente il diritto ha mostrato la positività di un legislatore teso a recepire le istanze sociali ed economiche e a trasformale in un diritto che non sia un arido susseguirsi di procedure e norme , ma bensì un diritto “sensibile e vivente”.
E’ infatti, non può non scorgersi nel nuovo testo fallimentare, anche, l’intento di porre l’accento sulla privatizzazione del modo imprenditoriale in una realtà sociale dove il ruolo dello Stato imprenditore viene ridimensionato in favore di un progresso economico che migliori le condizioni collettive di vita nel suo complesso.
Il nuovo disegno normativo fallimentare si armonizza così, con ampio respiro, anche con gli intenti del legislatore costituente (art. 45 Cost.) per il quale lo sviluppo economico non rappresenta un fine, ma bensì un mezzo per lo sviluppo dei valori fondamentali della persona e dei doveri di solidarietà sociale.
I tempi affinché il nuovo diritto fallimentare si estenda a tutte le controversie concorsuali saranno, purtroppo, ancora lunghi, in quanto in virtù della disciplina transitoria (art. 150) continueranno per un po’ a convivere vecchia normativa e nuova disciplina perché per le domande di concordato fallimentare depositate prima del 16 luglio 2005 e per le procedure pendenti alla medesima data continuerà ad applicarsi il vecchio D.R. del 42, ma il più è stato fatto.
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