La determina a contrarre “semplificata” e la procedura per gli affidamenti diretti

di Armando Pellegrino
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L’articolo 32, comma 1 del Codice dei contratti[1] disciplina le fasi delle procedure di affidamento e dispone che le stesse devono avvenire nel rispetto della programmazione degli acquisti svolta a monte dalla stazione appaltante, che è tenuta a adottare il programma biennale degli acquisti di forniture e di servizi e il programma triennale per gli acquisti di lavori[2].

Decreto semplificazione e il decreto semplificazione bis

L’articolo 1, comma 2 del d.l. n. 76/2020 semplifica la disciplina degli affidamenti sottosoglia, prevedendo in particolare che le stazioni appaltanti possono procedere con  l’affidamento diretto c.d. «puro» per un importo maggiore rispetto a quanto già stabilito dall’articolo 36, comma 2 del Codice. Tale soglia viene ulteriormente alzata dal d.l. 77/2021, c.d. decreto semplificazione bis, che prevede che le stazioni appaltanti possono procedere con affidamento diretto per gli acquisti di beni e servizi sino a 139.000 euro e per gli acquisti di lavori sino a 150.000 euro fino al 30 giugno 2023.

L’articolo 36, comma 2, lettera a), del Codice dei contratti, difatti, già disciplina la possibilità di procedere per affidamento diretto senza la consultazione di due o più preventivi[3], per il tramite quindi dell’assegnazione diretta del contratto, mediante l’adozione di una determinazione a contrarre o un atto che contenga, anche in modo semplificato[4], le informazioni essenziali[5] quali l’oggetto del contratto o dell’appalto, il valore economico, il fornitore, il criterio di scelta del fornitore e i requisiti di carattere generale[6], qualificando l’atto stesso come una determina a contrarre “semplificata”[7].

Questa norma, in realtà introdotta già dal decreto c.d. correttivo[8], prevede ad ogni modo un certo grado di discrezionalità della stazione appaltante, che ha così la facoltà di poter consultare due o più operatori economici, anche per il fine di individuare il costo del lavoro, della fornitura o del servizio, inquadrando pertanto il giusto valore del mercato degli stessi[9].

La stazione appaltante, in questo modo, dispone di una maggiore autonomia nella scelta del contraente e può affidare direttamente il servizio, la fornitura o il lavoro ad uno specifico fornitore[10], sempre  nel rispetto dei principi generali previsti dal Codice dei contratti, tra i quali il principio della rotazione[11] dell’affidatario (e degli inviti), evitando in questo modo che si vada incontro alla illegittimità della procedura[12].

Per facilitare la scelta degli operatori in maniera diretta le stazioni appaltanti possono, inoltre, dotarsi di regolamenti che contengano i criteri di scelta del contraente o le modalità per la formazione di un elenco di operatori economici propri, da individuare per gli affidamenti, efficace sia per non procedere ad un affidamento verso lo stesso soggetto e quindi reiterato, sia per rimuovere possibili elusioni della concorrenza, perché non ne rispetterebbero il principio di tutela della stessa[13].

L’affidamento c.d. puro

La procedura di affidamento diretto di importo inferiore ai 139.000 euro per i beni e i servizi e ai 150.000 euro per i lavori può prendere avvio anche tramite il ricorso a un’indagine di mercato, anche informale, o tramite la consultazione degli elenchi di operatori economici a disposizione della stazione appaltante e costituiti presso la stessa, che vengono attuate ad opera del responsabile unico del procedimento, al fine di inquadrare il costo del bene, del servizio o del lavoro, ma anche per individuare già a monte della procedura un fornitore idoneo, evitando assidue ricerche[14].

È però doveroso sottolineare che, quanto detto sopra, non deve apparire come un obbligo per la stazione appaltante, perché in una procedura di affidamento diretto puro il carattere informale di tale procedura non obbliga la stazione appaltante a svolgere valutazioni comparative fra le offerte, ma può essere previsto un semplice confronto fra le proposte presentate dagli operatori economici[15].

La redazione della determinazione a contrarre (o determina a contrarre)

Nella procedura di affidamento diretto individuata l’esigenza di acquisto si procede in primo luogo predisponendo la determinazione a contrarre che rappresenta l’atto dirigenziale di rilevanza esterna[16] con il quale la stazione appaltante manifesta la sua volontà di stipulare un contratto con un soggetto selezionato[17]. Pertanto, la determinazione a contrarre è un atto programmatico che le stazioni appaltanti dispongono prima dell’avvio della procedura ad evidenza pubblica, manifestando la propria volontà di stipulare un contratto

La determinazione a contrarre viene redatta prima dell’avvio della procedura e successivamente ad una richiesta di acquisto pervenuta all’amministrazione[18], ed è corredata di tutte le informazioni utili alla redazione dell’atto stesso, dall’oggetto della fornitura, del servizio o del lavoro richiesto, al capitolo di spesa da impegnare[19].

Potendo entrare nel dettaglio, la determinazione a contrarre, anche redatta in forma semplificata, deve indicare l’interesse pubblico da soddisfare con le relative specifiche, i criteri per la scelta degli operatori economici e la selezione delle offerte, l’importo massimo stimato e il capitolo di spesa a cui verrà imputato il costo, la nomina del responsabile unico del procedimento, il funzionario o dirigente a cui è affidato l’incarico di sottoscrivere l’atto e di stipulare, in un successivo momento, il contratto e, infine, la motivazione[20], quest’ultima è obbligatoria dato che la determinazione a contrarre rappresenta l’avvio di un procedimento amministrativo[21] di acquisto.

Nel caso di acquisto in un mercato elettronico la determina deve essere redatta appositamente per la modalità di acquisto che viene selezionata[22]. Per citare giusto un esempio, nel mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA), dove sono messe a disposizione della stazione appaltante diverse modalità di acquisizione che possiamo individuare come l’ordine diretto di acquisto (OdA), la trattativa diretta di acquisto (TD), la richiesta di offerta (RdO), oppure le convenzioni messe a disposizione da Consip S.p.A.[23], la determinazione a contrarre dovrà fare riferimento alla modalità di acquisto scelta[24].

In ogni caso, anche qualora venga scelto di procedere con affidamento diretto predisponendo una determinazione a contrarre in versione semplificata, in cui vengono indicati gli elementi essenziali dell’affidamento[25], devono sempre essere rispettati i principi sanciti dall’articolo 30 del Codice dei contratti[26] e i criteri stabiliti dall’articolo 34 del Codice, quest’ultimo che disciplina il rispetto dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e, inoltre, dall’articolo 42 del Codice che disciplina la previsione da parte delle stazioni appaltanti di misure adeguate destinate al contrasto di frodi e della corruzione, nonché per la prevenzione e alla risoluzione dei conflitti di interesse[27].

Una volta sottoscritta la determinazione a contrarre la stazione appaltante può procedere ai controlli dei requisiti di carattere generale, di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti, e degli eventuali requisiti di carattere speciali richiesti, di cui all’articolo 83 del Codice, quali l’idoneità professionale, la capacità economico-finanziaria e la capacità tecnica e professionale[28].

È importante sottolineare che, nei casi dell’affidamento diretto, il legislatore ha indirizzato la procedura verso una maggiore discrezionalità della stazione appaltante[29]. Al fine di rendere più semplice l’iter procedurale, infatti, la stessa non è tenuta alla consultazione di più preventivi fornendone una comparazione[30] e può affidare la fornitura, il servizio o il lavoro senza dover provvedere a formulare una motivazione stringente o comunque di forte giustificazione dell’affidamento[31], eccezion fatta nel caso di affidamento al contraente uscente, ragion del fatto che tale fattispecie porterebbe alla deroga del principio di rotazione.

In conclusione, contrariamente a quanto si possa pensare, la modalità operativa dell’affidamento diretto potrebbe dare l’idea di essere la procedura più soggetta a rischio corruzione, data la discrezionalità che è concessa alla stazione appaltante nella scelta del contraente ma, in realtà, l’ultimo rapporto fornito da Anac sulla corruzione in Italia[32] ha dimostrato come negli appalti pubblici, il cui settore in generale è al primo posto per episodi di corruzione, sono le procedure di gara che attirano maggiormente la criminalità, attratta sia dal corrispettivo maggiore, sia dal fatto che la gara rappresenta una procedura che può destare meno sospetti rispetto ad una procedura che disciplina l’assegnazione diretta, quale è appunto l’affidamento diretto[33]. Probabilmente sarà diverso il discorso per il rapporto che Anac definirà per il successivo triennio, dal momento che il decreto sblocca cantieri ha innalzato la soglia di ricorso all’affidamento diretto e anche non poche preoccupazioni a riguardo, specie perché la criminalità potrebbe essere attratta dall’importo più alto e dalla libertà della procedura[34].

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Note

[1] Decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50.

[2] Art. 21, comma 1, del Codice dei contratti.

[3] Marini F.S., Mazzotta G., Storto A., Nuovo codice dei contratti pubblici, Piacenza, La Tribuna, 2019.

[4] Massari A., Le novità per le procedure sottosoglia, in Appalti & Contratti, fasc. 9, Maggioli Editore, 2019, 11 ss.

[5] Facondini L., Affidamenti sotto le soglie comunitarie: cosa cambia dopo la L.55/2019 di conversione del D.l. N. 32/2019 (Sblocca cantieri), www.diritto.it, 2019.

[6] Guzzo G., Appalti pubblici. Disciplina, procedura e nuovi profili processuali, Milano, Giuffrè Editore, 2019.

[7] Facondini L., Affidamenti sotto le soglie comunitarie: cosa cambia dopo la L.55/2019 di conversione del D.l. N. 32/2019 (Sblocca cantieri), www.diritto.it, 2019.

[8] Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56.

[9] Biancardi S., Il formulario degli appalti di servizi e forniture. Dalla progettazione all’esecuzione, Santarcangelo di Romagna, Maggioli Editore, 2020.

[10] Massari A., Le procedure sottosoglia dopo lo sblocca cantieri tra l’attesa del Regolamento, le linee guida e la prima giurisprudenza, in Appalti & Contratti, fasc. 10, 2019, 2 ss.

[11] Articolo 36, comma 1, decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50.

[12] Barone G., Sul principio di rotazione negli affidamenti sottosoglia, in Appalti & Contratti, fasc. 1-2, 2019, 40 ss.

[13] Sentenza consiglio di Stato Sez. III, 10 ottobre 2018, n. 5833.

[14] Sgrò F., La governance degli appalti di servizi e forniture negli Uffici Distrettuali dell’Amministrazione della Giustizia, www.ca.milano.giustizia.it, 2019.

[15] Sentenza Tar Sardegna, del 17 febbraio 2020, n. 101.

[16] Sentenza Tar Veneto, Sez. III, 18/02/2019, n. 225.

[17] Massari A., Le novità per le procedure sottosoglia, in Appalti & Contratti, fasc. 9, Maggioli Editore, 2019, 11 ss.

[18] Santoriello C., I contratti di appalto per lavori, servizi e forniture, Torino, Giappichelli Editore, 2019.

[19] Biancardi S., Il formulario degli appalti di servizi e forniture. Dalla progettazione all’esecuzione, Santarcangelo di Romagna, Maggioli Editore, 2020.

[20] Par. 4.1.2, linee guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

[21] Art. 3, legge del 7 agosto 1990, n. 241, recante “Norme sul procedimento amministrativo”.

[22] Guzzo G., Appalti pubblici. Disciplina, procedura e nuovi profili processuali, Milano, Giuffrè Editore, 2019.

[23] Art. 36, comma 6 e ss. del Codice dei contratti.

[24] Santoro E. M., Il mercato elettronico, Corradino M. (a cura di), Gli appalti pubblici dopo la legge sblocca cantieri, Milano, FrancoAngeli Edizioni, 2019, 251 ss.

[25] De Nictolis R., Appalti pubblici e concessioni dopo la legge  «sblocca cantieri», Bologna, Zanichelli Editore, 2020.

[26] Principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,proporzionalità e di pubblicità.

[27] Par. 3.1, linee guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

[28] Biancardi S., Il formulario degli appalti di servizi e forniture. Dalla progettazione all’esecuzione, Santarcangelo di Romagna, Maggioli Editore, 2020.

[29] De Nictolis R., Appalti pubblici e concessioni dopo la legge  «sblocca cantieri», Bologna, Zanichelli Editore, 2020.

[30] Paccione A., Le nuove regole in materia di procedure di affidamento di contratti sottosoglia, in Caringella F., Giustiniani M. (a cura di), Il decreto sblocca cantieri. Commercio organico alle novità introdotte nei contratti pubblici dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, conv. dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, Roma, Dike Giuridica Editrice, 2019, 43 ss.

[31] Sgrò F., La governance degli appalti di servizi e forniture negli Uffici Distrettuali dell’Amministrazione della Giustizia, www.ca.milano.giustizia.it, 2019.

[32] La corruzione in Italia (2016-2019) numeri, luoghi e contropartite del malaffare,  www.anticorruzione.it, 17 ottobre 2019.

[33] Ressa F., Il rapporto Anac sulla corruzione: gli appalti pubblici al primo posto, www.biblus.acca.it, 2020.

[34] Salerno M., Sblocca cantieri, Cantone: con modifiche rischio corruzione, www.ilsole24ore.com, 2019.

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