La controinteressa. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver dichiarato, quale soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, il titolare e direttore tecnico del ramo d’azienda già facente capo alla

La controinteressa. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver dichiarato, quale soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, il titolare e direttore tecnico del ramo d’azienda già facente capo alla

Lazzini Sonia

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Con riferimento a detto soggetto, quindi, è mancata, oltre alla sua indicazione quale soggetto cessato dalla carica, la dichiarazione di insussistenza di cause ostative ex art. 38, lettere b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006 (espressamente richiamate dal bando e dal disciplinare di gara) e le altre dichiarazioni che la lex specialis della gara richiedeva che venissero rilasciate, a pena d’esclusione, in ordine ai c.d. requisiti pubblici e morali.

in presenza di violazioni e/o omissioni (anche solo formali) di adempimenti prescritti, a pena d’esclusione, dalla lex di gara, la stazione appaltante, in ossequio al principio della par condicio tra i concorrenti, deve necessariamente escludere dalla gara i concorrenti che si sono resi autori di tali violazioni e/o omissioni, senza che risulti in capo alla stessa alcun margine di discrezionalità

Con un primo gruppo di motivi di gravame, si deduce che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver dichiarato, quale soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, il sig. Controinteressata Salvatore Antonino, titolare e direttore tecnico del ramo di azienda già facente capo alla propria impresa individuale e ceduto (conferito) alla Controinteressata s.r.l. in data 7 giugno 2007.

Con riferimento al predetto sig. Controinteressata sarebbe quindi mancata, oltre alla sua indicazione quale soggetto cessato dalla carica, la dichiarazione di insussistenza di cause ostative ex art. 38, lettere b) e c) del D. Lgs. N. 163/2006 e le altre dichiarazioni che la lex specialis della gara richiedeva che venissero rilasciate a pena di esclusione in ordine ai requisiti “pubblici e morali”, in aperta violazione del punto 4), lettere a) ed e) del disciplinare di gara.

Si sottolinea, in proposito, che “nel caso di specie è incontestato che l’aggiudicataria…costituita il…mediante apposito negozio di trasferimento, un ramo d’azienda della…quest’ultima società –come risulta dalle visure camerali versate in giudizio- comprendeva nel proprio organico, nel triennio precedente alla pubblicazione del bando di gara (e continua a comprendere), un socio accomandatario (cui era stata successivamente attribuita la funzione di liquidatore, senza che risulti la dismissione della qualità di socio accomandatario e di titolare di metà del capitale sociale) ed un direttore tecnico, della cui esistenta la cessionaria avrebbe dovuto fare menzione in sede di partecipazione alla gara in questione…”.

b)Con un secondo gruppo di motivi, si sostiene che la controinteressata impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per un’altra, evidente ragione:

Le dichiarazioni di essa impresa aggiudicataria che “nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorchè non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, “di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi ISCRITTI NEL CASELLARIO GIUDIZIARIO AI SENSI DELLA VIGENTE NORMATIVA”, “di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimento penale” , non sarebbero esaustive rispetto a quanto impone l’art. 38, lettera c) del D Lgs n. 163/2006, espressamente richiamato dal disciplinare di gara. Questi ultimi impongono di rilasciare le dovute dichiarazioni con riferimento anche ai DECRETI PENALI DI CONDANNA.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

il Collegio osserva che il primo gruppo di motivi su cui si basa il ricorso va condiviso.

Ed invero, la Controinteressata s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in questione per non aver dichiarato, quale soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, il sig. Controinteressata Salvatore Antonino, già titolare e direttore tecnico del ramo d’azienda già facente capo alla propria impresa individuale e ceduto (conferito) alla Controinteressata s.r.l. in data 7 giugno 2007 (e, quindi, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara).

Con riferimento a detto soggetto, quindi, è mancata, oltre alla sua indicazione quale soggetto cessato dalla carica, la dichiarazione di insussistenza di cause ostative ex art. 38, lettere b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006 (espressamente richiamate dal bando e dal disciplinare di gara) e le altre dichiarazioni che la lex specialis della gara richiedeva che venissero rilasciate, a pena d’esclusione, in ordine ai c.d. requisiti pubblici e morali.

La giurisprudenza sul punto è sufficientemente consolidata (cfr., fra le tante: C.G.A., nn. 389 del 6 maggio 2008, 471 del 29 maggio 2008, n. 100 del 4 febbraio 2010; questa stessa 4^ Sezione: nn. 1404 del 12 luglio 2008 e 1174 del 23 giugno 2009).

d)Anche il secondo gruppo di censura va condiviso..

Con esso l’impresa ricorrente rileva, nei confronti dell’impresa aggiudicataria, che sia l’attuale amministratore unico e direttore tecnico, ing. Controinteressata Giuseppe, sia la sig.ra Controinteressata Rosa, procuratrice generale, hanno omesso di rendere un’idonea dichiarazione ai sensi dell’art. 38, lettera c) del D. Lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara.

Quest’ultimo, infatti, richiamando espressamente tale norma, prescriveva, a pena d’esclusione, che i soggetti ivi indicati (tra i quali rientra l’amministratore e direttore tecnico nonché, seconda pacifica giurisprudenza, il direttore generale) rendessero la dichiarazione di qualsivoglia “sentenza di condanna passata in giudicato, DECRETO PENALE DI CONDANNA DIVENUTO IRREVOCABILE …”.

Invece, come già esposto in punto di fatto, non è stata resa la dichiarazione relativa all’insussistenza di eventuali decreti penali di condanna.

Per giurisprudenza pacifica, in presenza di violazioni e/o omissioni (anche solo formali) di adempimenti prescritti, a pena d’esclusione, dalla lex di gara, la stazione appaltante, in ossequio al principio della par condicio tra i concorrenti, deve necessariamente escludere dalla gara i concorrenti che si sono resi autori di tali violazioni e/o omissioni, senza che risulti in capo alla stessa alcun margine di discrezionalità (fra le tantissime, Consiglio di stato-Sezione 5^, n. 1817 del 30 marzo 2010)

 

A cura di Sonia Lazzini

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2644 del 2 luglio 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

N. 02644/2010 REG.SEN.

N. 02968/2009 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2968 del 2009, proposto da:
Ricorrente. Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso Andrea Libranti in Catania, corso Italia, 172;

contro

Comune di Belpasso, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo D’Alessandro, con domicilio eletto presso Nicolo’ D’Alessandro in Catania, piazza Lanza, 18/A;

nei confronti di

Controinteressata Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Maria C. Puglisi, con domicilio eletto presso Maria C. Puglisi in Catania, piazza Iolanda 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del verbale di gara del 6 agosto 2009 ì, con cui è stato aggiudicato, alla società Controinteressata srl, l’appalto dei lavori di urbanizzazione relativi alla costruzione di una condotta fognaria in via S. Maria di Licodia per eliminare gli inconvenienti di infiltrazione di acque meteoriche, nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento precedente e/o successivo comunque connesso presupposto e/o consequenziale, ivi compreso l’eventuale contratto di appalto…

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Belpasso e di Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. Biagio Campanella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara ritualmente pubblicato, il Comune di Belpasso indiceva un pubblico incanto relativo all’appalto dei lavori indicati in epigrafe.

La gara veniva celebrata il 6 agosto 2009 e, in esito alla stessa, veniva individuato, quale aggiudicataria provvisoria, a seguito di sorteggio tra le 192 imprese che avevano offerto il medesimo ribasso percentuale risultato vincente (7,3152%), la società Controinteressata s.r.l.; al secondo posto si piazzava, come seconda estratta, la società RICORRENTE COSTRUZIONI s.r.l.

Con il ricorso in oggetto si impugna tale aggiudicazione, ritenuta illegittima; si deducono, al riguardo, i seguenti motivi di gravame:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c) del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione del punto 4, lettera a) del disciplinare di gara (limitatamente alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, D.Lgs. 163/2006) e lett. e), in relazione all’art. 17 del D.P.R. n. 34/2000. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Carenza nei presupposti. Violazione della par condicio partecipationis.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c) del D. Lgs 163/2000 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione del punto 4, lettera a) del disciplinare di gara (limitatamente alla lettera c) dell’art. 38, comma 1, del D. Lgs. 163/2006) in relazione all’art. 17 del D.P.R. 34/2000. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria: carenza nei presupposti: Violazione della par condicio partecipationis.

Tanto il Comune di Belpasso quanto l’impresa Controinteressata s.r.l. si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

DIRITTO

a)Con un primo gruppo di motivi di gravame, si deduce che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver dichiarato, quale soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, il sig. Controinteressata Salvatore Antonino, titolare e direttore tecnico del ramo di azienda già facente capo alla propria impresa individuale e ceduto (conferito) alla Controinteressata s.r.l. in data 7 giugno 2007.

Con riferimento al predetto sig. Controinteressata sarebbe quindi mancata, oltre alla sua indicazione quale soggetto cessato dalla carica, la dichiarazione di insussistenza di cause ostative ex art. 38, lettere b) e c) del D. Lgs. N. 163/2006 e le altre dichiarazioni che la lex specialis della gara richiedeva che venissero rilasciate a pena di esclusione in ordine ai requisiti “pubblici e morali”, in aperta violazione del punto 4), lettere a) ed e) del disciplinare di gara.

Si sottolinea, in proposito, che “nel caso di specie è incontestato che l’aggiudicataria…costituita il…mediante apposito negozio di trasferimento, un ramo d’azienda della…quest’ultima società –come risulta dalle visure camerali versate in giudizio- comprendeva nel proprio organico, nel triennio precedente alla pubblicazione del bando di gara (e continua a comprendere), un socio accomandatario (cui era stata successivamente attribuita la funzione di liquidatore, senza che risulti la dismissione della qualità di socio accomandatario e di titolare di metà del capitale sociale) ed un direttore tecnico, della cui esistenta la cessionaria avrebbe dovuto fare menzione in sede di partecipazione alla gara in questione…”.

b)Con un secondo gruppo di motivi, si sostiene che la controinteressata impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per un’altra, evidente ragione:

Le dichiarazioni di essa impresa aggiudicataria che “nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorchè non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, “di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi ISCRITTI NEL CASELLARIO GIUDIZIARIO AI SENSI DELLA VIGENTE NORMATIVA”, “di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimento penale” , non sarebbero esaustive rispetto a quanto impone l’art. 38, lettera c) del D Lgs n. 163/2006, espressamente richiamato dal disciplinare di gara. Questi ultimi impongono di rilasciare le dovute dichiarazioni con riferimento anche ai DECRETI PENALI DI CONDANNA.

c)Prima dell’esame degli esposti motivi di gravame, il Collegio deve darsi carico delle eccezioni di difetto di legittimazione attiva e di difetto di giurisdizione sollevate, rispettivamente, dall’impresa controinteressata e dal Comune resistente.

Ambedue le eccezioni vanno disattese.

-Per quanto riguarda la prima, la Controinteressata s.r.l. sostiene che il ricorso sarebbe “…stato proposto da soggetto che non risulta legittimato secondo le risultante di gara…” e ciò perché –continua l’impresa contro interessata- “…la seconda classificata è la MELITA COSTRUZIONMI con sede in via Mulino a Vento, 61, Enna, mentre l’odierno ricorso è proposto dalla RICORRENTE Costruzioni s.r.l….”.

Orbene, è sostanzialmente accaduto che il Seggio di gara, erroneamente, ha attribuito alla RICORRENTE Costruzioni s.r.l. la denominazione di “Melita Costruzioni s.r.l.”; ciò è avvenuto perché nel logo dell’impresa RICORRENTE Costruzioni s.r.l. viene riportato, a caratteri cubitali, il cognome dell’amministratore e dei soci di riferimento della società che è, per l’appunto, “Melita”.

Pertanto, alla gara in questione ha preso parte non già alcuna Melita Costruzione s.r.l., che pare che neppure esista, ma la RICORRENTE Costruzioni s.r.l., il cui numero di partita IVA, infatti, è proprio lo 01017610864, che il Seggio di gara ha correlato alla presunta Melita Costruzioni s.r.l.

Ciò si rileva, in primo luogo, dall’offerta economica presentata, in data 28 luglio 2009, dal sig. Melita Francesco quale “…Amministratore Unico della ditta RICORRENTE Costruzioni s.r.l., con sede in Enna, in via Mulino a Vento n. 61, p. IVA 01017610864”.

In secondo luogo, nella dichiarazione di gara presentata al Comune di Belpasso dall’impresa medesima si legge “…con sede in Enna, via Mulino a Vento n. 61, p. IVA 01017610864”.

E lo stesso indirizzo e lo stesso numero di partita IVA si leggono nella stessa cauzione provvisoria rilasciata dalla Groupama Assicurazioni.

-Il Comune di Belpasso, a sua volta, eccepisce un preteso difetto di giurisdizione in capo a questo T.A.R. in quanto, nell’epigrafe del ricorso, tra gli atti di cui viene richiesto l’annullamento, viene inserito anche il contratto.

Premesso che il contratto non è oggetto di annullamento amministrativo (ma semmai oggetto di inefficacia o di nullità consequenziale all’annullamento amministrativo dell’aggiudicazione che del contratto costituisce il presupposto), ai fini che in questa sede interessano va sottolineato che l’inserimento (“ad abundantiam”) nell’epigrafe del ricorso, del “contratto” non può ovviamente inficiare la giurisdizione di questo T.A.R. in ordine all’impugnazione dell’aggiudicazione.

d)Rigettate entrambe le eccezioni d’inammissibilità del ricorso, il Collegio osserva che il primo gruppo di motivi su cui si basa il ricorso va condiviso.

Ed invero, la Controinteressata s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in questione per non aver dichiarato, quale soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, il sig. Controinteressata Salvatore Antonino, già titolare e direttore tecnico del ramo d’azienda già facente capo alla propria impresa individuale e ceduto (conferito) alla Controinteressata s.r.l. in data 7 giugno 2007 (e, quindi, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara).

Con riferimento a detto soggetto, quindi, è mancata, oltre alla sua indicazione quale soggetto cessato dalla carica, la dichiarazione di insussistenza di cause ostative ex art. 38, lettere b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006 (espressamente richiamate dal bando e dal disciplinare di gara) e le altre dichiarazioni che la lex specialis della gara richiedeva che venissero rilasciate, a pena d’esclusione, in ordine ai c.d. requisiti pubblici e morali.

La giurisprudenza sul punto è sufficientemente consolidata (cfr., fra le tante: C.G.A., nn. 389 del 6 maggio 2008, 471 del 29 maggio 2008, n. 100 del 4 febbraio 2010; questa stessa 4^ Sezione: nn. 1404 del 12 luglio 2008 e 1174 del 23 giugno 2009).

d)Anche il secondo gruppo di censura va condiviso..

Con esso l’impresa ricorrente rileva, nei confronti dell’impresa aggiudicataria, che sia l’attuale amministratore unico e direttore tecnico, ing. Controinteressata Giuseppe, sia la sig.ra Controinteressata Rosa, procuratrice generale, hanno omesso di rendere un’idonea dichiarazione ai sensi dell’art. 38, lettera c) del D. Lgs. 163/2006 e del disciplinare di gara.

Quest’ultimo, infatti, richiamando espressamente tale norma, prescriveva, a pena d’esclusione, che i soggetti ivi indicati (tra i quali rientra l’amministratore e direttore tecnico nonché, seconda pacifica giurisprudenza, il direttore generale) rendessero la dichiarazione di qualsivoglia “sentenza di condanna passata in giudicato, DECRETO PENALE DI CONDANNA DIVENUTO IRREVOCABILE …”.

Invece, come già esposto in punto di fatto, non è stata resa la dichiarazione relativa all’insussistenza di eventuali decreti penali di condanna.

Per giurisprudenza pacifica, in presenza di violazioni e/o omissioni (anche solo formali) di adempimenti prescritti, a pena d’esclusione, dalla lex di gara, la stazione appaltante, in ossequio al principio della par condicio tra i concorrenti, deve necessariamente escludere dalla gara i concorrenti che si sono resi autori di tali violazioni e/o omissioni, senza che risulti in capo alla stessa alcun margine di discrezionalità (fra le tantissime, Consiglio di stato-Sezione 5^, n. 1817 del 30 marzo 2010)

e)Conclusivamente, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati: in particolare l’aggiudicazione dell’appalto va disposto in favore della ricorrente RICORRENTE s.r.l.

f)Le spese giudiziali vanno liquidate solidalmente a carico del comune di Belpasso e della Controinteressata s.r.l. nella misura complessiva di € 3.000,00 (tremila/00), oltre I.V.A. e C.P.A.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia-Sezione staccata di Catania-Sezione 4^ ACCOGLIE il ricorso in epigrafe con gli effetti esposti in motivazione.

Condanna le controparti al pagamento delle spese giudiziali, nella misura e con le modalità esposte in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Biagio Campanella, Presidente, Estensore

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

Giuseppa Leggio, Primo Referendario

 

 

 

IL PRESIDENTE                  ESTENSORE

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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