La carenza probatoria dell'attore, anche se ha ad oggetto fatti negativi, non può essere colmata mediante l'ordine di esibizione rivolto alla banca

La carenza probatoria dell’attore, anche se ha ad oggetto fatti negativi, non può essere colmata mediante l’ordine di esibizione rivolto alla banca

Maria Teresa De Luca

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Con la sentenza n. 1439/2015 depositata in data 2 novembre 2015 il Tribunale di Agrigento, nella persona del dott. Andrea Illuminati, decidendo una causa in materia di ripetizione di indebito promossa da due correntisti nei confronti di un istituto di credito, ha rigettato la domanda in punto di prova e in particolare con riferimento alla richiesta di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c..

Il Tribunale ha, in primis, ritenuto fondata l’eccezione preliminare di improponibilità della domanda attorea di ripetizione dell’indebito, in virtù del fatto che i conti correnti risultavano ancora aperti alla data della domanda giudiziale.

Il giudice ha seguito l’orientamento delle Sezioni Unite nella  sentenza n. 24418/2010, che hanno affermato che se le operazioni solutorie, che ben possono essere ritenute veri e propri pagamenti, sono ripetibili pur in presenza di conti ancora aperti, lo stesso non può dirsi per le operazioni non solutorie che  non essendo qualificabili come pagamenti, non sono, sino alla chiusura definitiva del conto  ripetibili ai sensi dell’art. 2033 c.c..

Nel caso de quo non essendo stata, secondo il Tribunale, anche solo allegata, l’effettuazione di versamenti solutori, l’azione di ripetizione va nel suo complesso rigettata.

Tuttavia, tanto non ha impedito al Tribunale di esaminare la ben diversa domanda di nullità delle clausole del conto corrente proposta con lo scopo di ottenere, con pronuncia meramente dichiarativa, una rettifica in favore del correntista delle risultanze del saldo del conto stesso.

Il Tribunale di Agrigento ha ritenuto che se, come nel caso de quo, è il correntista ad agire in giudizio per l’accertamento negativo del debito nei confronti della banca, incombe sullo stesso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2697 c.c., l’onere di provare i fatti posti a base della domanda, ossia di dimostrare l’esistenza di specifiche poste passive del conto corrente oggetto di causa rispetto alle quali l’applicazione degli interessi anatocistici e/o usurari, oltre che di commissioni e spese asseritamente non pattuite, avrebbe determinato esborsi maggiori rispetto a quelli dovuti (cfr. Cass. 7 maggio 2015, n° 9201).

Tanto perché l’onere probatorio  gravante, ex art. 2967 c.c., su chi intende far valere un diritto in giudizio, non subisce deroga neanche nel caso in cui abbia ad oggetto fatti negativi, poiché “la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando su esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo ha carattere costitutivo”.

Ebbene, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi in tema di azioni di ripetizione d’indebito, applicabile anche alle azioni di accertamento negativo in considerazione della identità di ratio (cfr. Trib. Bari, 17/11/2011, Trib. Vicenza 9/2/09; Trib. Napoli, 4/11/2010; Trib. Cagliari sentenze nn° 354/2013 e 1573/2013), l’onere probatorio di cui si è detto va assolto mediante la produzione, oltre che degli estratti conto  relativi a tutto il periodo contrattuale, anche e soprattutto dei contratti di conto corrente.

Tale ultima produzione è necessaria per accertare e verificare tra l’altro, il rispetto dei requisiti previsti  dall’art. 117 TUB.

Nel caso in esame  i contratti di conto corrente  oggetto di causa non sono stati prodotti in giudizio dagli attori; inoltre,  non risulta che gli stessi, prima di instaurare la causa, abbiano richiesto alla banca la documentazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 119 D.lgs., 1° settembre 1993, n. 385 e che tale richiesta sia stata rigettata.

Il Tribunale di Agrigento ha quindi ritenuto che non è possibile pretendere che alla carenza probatoria degli attori si possa sopperire mediante l’ordine di esibizione rivolto alla banca della documentazione contrattuale in oggetto, anche in virtù del fatto che tale istanza deve ritenersi inammissibile se l’ordine abbia ad oggetto documenti direttamente accessibili dalla parte ex art. 119 TUB, e quindi, quando si tratti di documenti che la parte avrebbe dovuto previamente acquisire in via stragiudiziale e  allegare agli atti di causa.

Il giudice mostra, inoltre, di non condividere il contrario orientamento giurisprudenziale  in base al quale l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. può avere ad oggetto documenti relativi al rapporto bancario in possesso dell’istituto di credito, ritenendo il rifiuto della banca contrario al dogma della buona fede nell’esecuzione del contratto (Trib. Latina 19/6/07) o sostenendo che il requisito dell’indispensabilità dei documenti per conoscere i fatti di causa previsto dall’art. 210 c.p.c. non è rimesso alla valutazione del giudice, ma è definitivamente risolto dalla prescrizione dell’art. 119 co. 4 c.p.c. (Trib. Milano, 17 ottobre 2006).

Il Tribunale osserva che “il primo dei due argomenti non tiene conto del fatto che il diritto del correntista ad ottenere copia della documentazione bancaria relativa al suo rapporto è previsto e tutelato da specifiche disposizioni normative, quindi a prescindere dalla clausola generale dell’esecuzione del contratto in buona fede, canone, tra l’altro, che non può sic et simpliciter essere travasato nell’ambito processuale qualora, come nella specie, collida con il regime delle preclusioni e delle facoltà processuali. Il secondo argomento posto a corredo della tesi ammissiva confonde la sussistenza di un diritto sostanziale (quello cioè del correntista di richiede la documentazione ex art. 119 co. 4 d.lgs. n° 385/1993) con la disciplina processuale dell’ordine di esibizione che non trova il suo presupposto nella sussistenza di un diritto extraprocessuale, ma che richiede l’indispensabilità dell’esibizione”.

Da ciò discende che, tranne i casi in cui il correntista non abbia richiesto la documentazione contrattuale ex art. 119 c.p.c. e gli sia stata negata, non si può proporre alcuna istanza ex art. 210 c.p.c. per acquisire la medesima documentazione, in quanto tale comportamento violerebbe il disposto di cui all’art. 2697 c.c..

Per il Tribunale di Agrigento, quindi, non avendo gli attori assolto al loro onere probatorio le domande da questi proposte vanno rigettate.

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