L’esclusione da una licitazione privata per omessa presentazione dell’attestato del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo totale a base d’asta.
Nell’appello e nella successiva memoria difensiva la società ricorrente censura la sentenza di erroneità e sostiene che l’inosservanza della lex specialis della gara implica la nullità dell’offerta solo in relazione alle prescrizioni previste a pena di nullità. L’art. 75 D.Lgs. 163/2006, non rivestirebbe, inoltre carattere cogente o autoapplicativo, e la sua inosservanza non comporta nullità dell’offerta, specie se inerente la cauzione provvisoria, non sempre richiesta nelle procedure ristrette, dove la stazione appaltante, sovente, chiede soltanto il deposito cauzionale definitivo. Alla società ricorrentenon era, infine, pervenuta la nota in data 24 maggio 2007, n. 1942 di integrazione del bando di gara con la costituzione della cauzione provvisoria né la stazione appaltante aveva dato prova della sua ricezione da parte della concorrente:cosa ne pensa il Consiglio di Stato?
Nessuno degli argomenti dell’appellante può essere condiviso. Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789). In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta. Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l’esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell’importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l’obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222). E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell’inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall’esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).
Da quanto sinora chiarito, risulta, per un verso la legittimità del comportamento della Stazione Appaltante che con la determinazione n. 18961 del 23 maggio 2007 inviata a mezzo fax, con nota datata 24 maggio 2007, ha integrato la lettera d’invito con la costituzione del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo totale a base d’asta e, per altro verso la legittimità dell’esclusione dalla gara della ricorrente nonostante il fax in questione non le sia mai pervenuto._L’integrazione da parte della stazione appaltante della lex specialis della gara con clausole precedentemente omesse, rappresenta un atto dovuto allorché le stesse abbiano carattere obbligatorio in applicazione del principio di eterointegrazione dei documenti di gara con i contenuti imposti dalla legge. In relazione alla loro natura cogente, tali clausole vincolano alla loro osservanza i partecipanti alla gara indipendentemente dalla loro comunicazione, che sia pure effettuata dalla Stazione appaltante in conformità a precetti di trasparenza non esime le partecipanti dall’adempimento tempestivo dei relativi oneri ancorché non esplicitati dalla lex specialis perché essenziali alla validità dell’offerta, pena la sua inammissibilità. Nel novero delle clausole predette rientra sicuramente quella relativa alla cauzione provvisoria che deve corredare l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, data la sua funzione, essenziale alla partecipazione alla gara, di garantire la liquidazione preventiva del danno qualora il concorrente risulti privo dei requisiti o rifiuti di stipulare il contratto, una volta divenuto aggiudicatario. In considerazione del carattere vincolato dell’esclusione in assenza della tempestiva prova del pagamento della cauzione provvisoria, correttamente, pertanto, la Commissione di gara ha confermato la non ammissione alla procedura della società ricorrente, nonostante la mancanza di prova della ricezione del telefax del 24 maggio 2007, con il quale la lettera d’invito era stata integrata con la costituzione del deposito cauzionale provvisoria.
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3746 del 12 giugno 2009, inviata per la pubblicazione in data 19 giugno 2009, emessa dal Consiglio di Stato
N.3746/09 Reg. Dec.
N. 1565 Reg. Ric.
Anno: 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.r.g. n. 1565 del 2008, proposto dalla società ALFA s.r.l. in persona dell’amministratore unico, dott. *******************************, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************* e ****************, con i quali elettivamente domicilia in Roma alla Circonvallazione Clodia, 36, presso lo Studio dell’avv. ****************,
contro
l’Azienda Sanitaria Locale Caserta 1, in persona del direttore ********, legale rappresentante pro tempore
e nei confronti di
Beta Italia s.r.l. in persona del direttore amministrativo pro tempore, dott. ****************, rappresentato e difeso dall’avv. ************* ed elettivamente domiciliato in Roma alla via degli ******* n. 1-1A.
nonché di
*******
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, Prima Sezione, n. 10315 del 13 dicembre 2007, che ha respinto il ricorso avverso il provvedimento del 14 settembre 2007 con cui la ricorrente è stata esclusa dalla gara per l’affidamento della fornitura di materiale protesico e di consumo per ortopedia da destinare alle Strutture Ospedaliere dell’ASL CE 1; dei verbali di gara; di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Beta Italia s.r.l.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 17 febbraio 2009, il cons. *************** e uditi inoltre gli avvocati ****** per delega di D’Addio e ****** per delega di *******, come da verbale di udienza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. In esecuzione della Delibera n. 487 del 12.09.2006 e della determinazione dirigenziale n. 1238 del 23.04.2007, l’Azienda Sanitaria Locale Caserta 1 indisse una gara di appalto, ex art. 83, D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento della fornitura di materiale protesico e di consumo per ortopedia da destinare alle Strutture Ospedaliere. Il relativo contratto di somministrazione aveva durata triennale per una spesa annua presunta di € 575.000,00 compresa IVA. La società ALFA s.r.l. fu invitata a partecipare alla gara.
1.1. Secondo la lettera di invito le concorrenti dovevano predisporre un plico sigillato contenente tre distinte buste nelle quali inserire, a pena di esclusione, la seguente documentazione: busta n. 1, documentazione amministrativa; busta n. 2, documentazione tecnico – sanitaria; busta n. 3, offerta economica (allegata offerta economica redatta con le modalità ex art. 3 del Capitolato Speciale)
1.2. All’art. 4 del capitolato speciale era chiarito che la procedura di scelta del contraente era la licitazione privata (procedura ristretta) ex art. 55, D.Lgs. 163 del 2006 e il criterio di aggiudicazione era l’offerta economicamente più vantaggiosa per ogni singola voce di gara, valutata in base ai parametri: qualità e prezzo ciascuno valutato in cinquanta punti, ex art. 83 del citato decreto legislativo.
2. Nella seduta del 15 giugno 2007, la Commissione di gara ha proceduto all’apertura dei plichi e delle buste n. 1 contenente la documentazione ed ha deciso di a) ammettere alla gara diciannove ditte; b) ammettere con riserva dodici ditte; c) non ammettere alla gara le società "ALFA" e "MBA Lazio".
2.1. L’esclusione della società ALFA è stata determinata dall’omessa presentazione dell’attestato del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo totale a base d’asta.
2.2. Con nota in data 24 maggio 2007, prot. n. 1942, inviata a mezzo fax a tutti le ditte invitate, il presidente aveva comunicato una integrazione al bando di gara disposta con la determinazione n. 18961 del 23.05.2007, con l’inserimento di un quarto punto relativamente al paragrafo "documentazione amministrativa" con richiesta di attestato dell’avvenuto deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo totale a base d’asta.
2.3. Con lettera in data 18 giugno 2007, il rappresentante legale della società ALFA ha contestato l’esclusione, dichiarando di non aver mai ricevuto la nota informativa della intervenuta integrazione del bando ed evidenziando di averne appreso il contenuto solo nella seduta del 15 giugno 2007. Ha, quindi provveduto al versamento della polizza il 18 giugno 2007, ha allegato l’attestato alla dichiarazione ed ha invitato la Commissione ad ammettere la società ALFA.
2.4. L’esclusione dalla gara della ricorrente società ALFA è stata confermata nella successiva seduta del 14 settembre 2007. La Commissione (nel verbale n. 2) ha dato atto che -alle ditte ammesse con riserva, con nota prot. 2255/18.06.07, era stata richiesta l’integrazione della polizza fideiussoria, essendo state stipulate polizze per l’importo annuale della gara anziché triennale e che, medio tempore, era pervenuta la documentazione integrativa da inviare entro il giorno 20 giugno 2007; i plichi contenenti la documentazione richiesta alle ditte sorteggiate ex art. 4, D.Lgs. 163/2006 erano pervenuti nello stesso termine del 20 giugno 2007; era altresì pervenuta la giustificazione della ditta MBA Lazio -non ammessa per mancanza del versamento all’Autorità di Vigilanza e della polizza fideiussoria- che le attestazioni di entrambi i versamenti erano inseriti, per mero errore, nella busta contenente l’offerta economica.
2.5. La Commissione ha quindi disposto l’ammissione alla gara delle ditte ammesse con riserva, della ditta MBA Lazio e delle ditte sorteggiate per la verifica. Per la ditta ALFA è stata confermata la non ammissione alle successive fasi della gara, per mancanza della polizza fideiussoria.
3. Con il ricorso n. 5456/2007, la società ALFA ha impugnato l’esclusione, i verbali di gara n. 1 e n. 2 del 15 giugno e 14 settembre 2007 e per quanto di ragione il bando di gara.
3.1. L’Azienda sanitaria non si è costituita mentre si è costituita la contro interessata società Tyco Healthcare Italia s.p.a..
3.2. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha respinto il ricorso sull’assunto che l’obbligo di corredare l’offerta con la cauzione provvisoria è posto direttamente da una disposizione di legge (art. 75 d.lgs. 163/06) di natura cogente e auto applicativa, come espressamente chiarito nel processo verbale di gara circa l’esclusione della ricorrente che non aveva prodotto la certificazione inerente la cauzione provvisoria.
4. Nell’appello e nella successiva memoria difensiva la società ALFA censura la sentenza di erroneità e sostiene che l’inosservanza della lex specialis della gara implica la nullità dell’offerta solo in relazione alle prescrizioni previste a pena di nullità. L’art. 75 D.Lgs. 163/2006, non rivestirebbe, inoltre carattere cogente o autoapplicativo, e la sua inosservanza non comporta nullità dell’offerta, specie se inerente la cauzione provvisoria, non sempre richiesta nelle procedure ristrette, dove la stazione appaltante, sovente, chiede soltanto il deposito cauzionale definitivo. Alla società ALFA non era, infine, pervenuta la nota in data 24 maggio 2007, n. 1942 di integrazione del bando di gara con la costituzione della cauzione provvisoria né la stazione appaltante aveva dato prova della sua ricezione da parte della concorrente.
4.1. Nessuno degli argomenti dell’appellante può essere condiviso.
4.2. Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).
4.3. In quanto tale, la cauzioneCons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta. provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (
4.4. Ancora in quanto tale, la cauzioneCons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222). provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l’esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell’importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l’obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (
4.5. E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva.
4.6. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzioneCons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288). provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell’inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall’esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (
5. Da quanto sinora chiarito, risulta, per un verso la legittimità del comportamento della Stazione Appaltante che con la determinazione n. 18961 del 23 maggio 2007 inviata a mezzo fax, con nota datata 24 maggio 2007, ha integrato la lettera d’invito con la costituzione del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo totale a base d’asta e, per altro verso la legittimità dell’esclusione dalla gara della ricorrente nonostante il fax in questione non le sia mai pervenuto.
5.1. L’integrazione da parte della stazione appaltante della lex specialis della gara con clausole precedentemente omesse, rappresenta un atto dovuto allorché le stesse abbiano carattere obbligatorio in applicazione del principio di eterointegrazione dei documenti di gara con i contenuti imposti dalla legge.
5.2. In relazione alla loro natura cogente, tali clausole vincolano alla loro osservanza i partecipanti alla gara indipendentemente dalla loro comunicazione, che sia pure effettuata dalla Stazione appaltante in conformità a precetti di trasparenza non esime le partecipanti dall’adempimento tempestivo dei relativi oneri ancorché non esplicitati dalla lex specialis perché essenziali alla validità dell’offerta, pena la sua inammissibilità.
5.3. Nel novero delle clausole predette rientra sicuramente quella relativa alla cauzione provvisoria che deve corredare l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, data la sua funzione, essenziale alla partecipazione alla gara, di garantire la liquidazione preventiva del danno qualora il concorrente risulti privo dei requisiti o rifiuti di stipulare il contratto, una volta divenuto aggiudicatario.
5.4. In considerazione del carattere vincolato dell’esclusione in assenza della tempestiva prova del pagamento della cauzione provvisoria, correttamente, pertanto, la Commissione di gara ha confermato la non ammissione alla procedura della società ALFA, nonostante la mancanza di prova della ricezione del telefax del 24 maggio 2007, con il quale la lettera d’invito era stata integrata con la costituzione del deposito cauzionale provvisoria.
5.5. L’onere della ricorrente di integrare la documentazione inerente all’offerta con la polizza attestante il pagamento della cauzione provvisoria doveva considerarsi sussistente in capo al partecipante alla gara indipendentemente dalla sua espressa menzione nella lettera d’invito o nel bando e senza che la stazione appaltante ne completasse in tal senso il contenuto con la determinazione n. 18961 del 23 maggio 2007 inviata a mezzo del telefax del 24 maggio 2007.
5.6. Correttamente pertanto la Commissione di gara ha escluso la ricorrente, nonostante il telefax di integrazione della lettera d’invito non le fosse pervenuto e la stessa avesse provveduto alla costituzione della cauzione provvisoria non appena la Commissione stessa aveva proceduto all’apertura dei plichi e delle buste contenenti la documentazione delle partecipanti, contestando l’omessa prova della cauzione nel corso della seduta del 15 giugno 2007.
5.7. L’integrazione della documentazione della società ALFA s.r.l. era infatti tardiva rispetto al termine imposto a pena di inammissibilità dell’offerta senza che la tardività potesse essere sanabile allegando la mancata ricezione del telefax del 24 maggio 2007, circa la necessità del previo versamento della cauzione provvisoria, considerato il carattere meramente esplicativo dell’atto rispetto ad un obbligo previsto a pena di nullità dalla stessa natura dell’offerta stessa, a prescindere dall’esplicita comminatoria contenuta nella lex specialis della gara.
6. L’appello deve essere conclusivamente respinto e va confermata la sentenza di primo grado.
6.1. Il comportamento della Stazione Appaltante tenuto prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte giustifica la compensazione delle spese relative al presente grado di giudizio.
PQ.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge l’appello. Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 17 febbraio 2009 e nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2009 con l’intervento dei Signori:
***************** Presidente
*************** rel. est Consigliere
Filoreto D’******** Consigliere
********** Consigliere
************** Consigliere
L’Estensore Il Presidente
f.to *************** f.to *****************
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
12/06/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Direttore della Sezione
f.to **************
RIC.N . 1565- 2008
MG
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