L’istituto dell’avvalimento alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici

L’istituto dell’avvalimento alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici

di Olmi Lorenza

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1.1 origine dell’istituto
 
L’istituto dell’avvalimento trova origine nell’ambito dell’ordinamento comunitario, ad opera della elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia.
Il principio di avvalimento è stato, infatti, affermato per la prima volta dalla Corte di Giustizia, con riferimento agli appalti di lavori, nella storica sentenza relativa alla causa n. C-389/92.
In tale pronuncia il Giudice delle Comunità Europee ha analizzato una questione pregiudiziale relativa ad una controversia sorta tra una holding olandese e lo Stato belga, statuendo che “è consentito interpretare i criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di gruppo, tenendo conto delle società che appartengono a tale gruppo, purchè la persona giuridica provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società necessari per l’esecuzione degli appalti pubblici[1]”.
Con sentenza nella causa n. C-5/97 la medesima Corte ha successivamente specificato che quando viene provato che la capogruppo dispone realmente dei mezzi delle società figlie l’organo giudicante deve tassativamente tenerne conto[2].
Sempre in tema di gruppi societari, la medesima Corte ha successivamente confermato la possibilità di avvalersi dei requisiti delle società figlie[3].
Più recentemente il giudice europeo ha esteso il concetto alla possibilità per l’offerente di avvalersi dei requisiti di capacità tecnica mediante l’indicazione dei tecnici dei subappaltatori[4]
È facile riscontrare come in queste pronunce sia effettivamente contenuto il principio caratterizzante l’istituto dell’avvalimento, ovvero la possibilità per un offerente di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti facendo riferimento a quelli di altre imprese, dapprima limitatamente alle società controllate e successivamente nei confronti di qualunque altro soggetto a prescindere dalla natura giuridica dei vincoli.
Sulla scorta delle sentenze comunitarie sopra individuate, sono state emanate due direttive UE, che hanno dettato per la prima volta la disciplina positiva dell’istituto, definendone i principi essenziali.
Gli articoli 47 e 48 della direttiva n. 18 del 2004, recepiti nell’articolo 49 e 50 del Codice, formalizzano l’istituto dell’avvalimento, prevedendo espressamente la possibilità per un concorrente ad una gara di appalto di attestare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti facendo riferimento ai requisiti inerenti la sfera giuridica di un altro soggetto.
Occorre preliminarmente chiarire come l’istituto sia limitato al “prestito” dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale (ivi incluse le certificazioni SOA) e non sia in alcun modo utilizzabile in relazione ai requisiti di carattere generale, i quali per la loro delicatezza ed importanza devono sussistere non solo in capo alla concorrente, ma anche in capo alla impresa avvalente.
La disciplina comunitaria detta, peraltro, unicamente le linee guida dell’istituto senza richiedere alcun legame specifico, giuridico o di fatto, tra le imprese, avvalente e avvalsa, lasciando al legislatore nazionale la disciplina specifica del punto, nonchè quella della dimostrazione del legame.
Da subito è apparso chiaro che l’istituto in questione era destinato ad avere sul nostro ordinamento nazionale un forte impatto, considerata la sua estraneità alle nozioni ed alle categorie giuridiche caratterizzanti il nostro sistema di affidamento dei lavori pubblici.
Infatti, il recepimento delle disposizioni comunitarie è avvenuto in Italia nell’ottica di contemperare i principi di massima concorrenzialità con quelli di tutela della stazione appaltante, con particolare riguardo al rapporto tra impresa avvalente ed impresa avvalsa e allo studio di un efficace sistema di garanzie in favore della pubblica amministrazione.
Il potenziale pericolo derivante dall’introduzione nel nostro ordinamento del suddetto istituto era ben noto agli operatori coinvolti nel recepimento della direttiva, i quali, già nella relazione all’art. 49 del codice, evidenziarono la necessità di adottare accorgimenti atti ad “evitare manovre elusive, turbative di gara e infiltrazione di associazioni criminali o comunque di soggetti che non potrebbero partecipare in proprio alle procedure di affidamento[5].
Il Codice dei contratti pubblici disciplina l’avvalimento nelle singole gare all’articolo 49 e dedica l’articolo 50 al caso particolare dell’avvalimento infragruppo ai fini dell’attestazione SOA.
 
1.2 La disciplina dell’istituto
 
Lo studio va condotto facendo riferimento alle disposizioni contenute nell’articolo 49 del Codice dei contratti, che rappresenta il punto di partenza ai fini dell’inquadramento della peculiare disciplina dei rapporti tra impresa principale, impresa ausiliaria e stazione appaltante.
Secondo la definizione legislativa, l’avvalimento consiste nella possibilità per chi partecipa alle gare pubbliche, di soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto.
Analizzando il suddetto articolo occorre, in primo luogo, evidenziare come l’avvalimento possa essere ammesso per qualsiasi tipologia di concorrente, sia singolo che in forma associata (consorziata o raggruppata) che per qualsiasi tipologia di gara (per lavori, servizi e forniture).
Esso è, inoltre, consentito con riferimento a tutti i requisiti di qualificazione previsti dall’ordinamento[6], tra i quali non rientrano i requisiti morali[7] che vengono trattati quali requisiti indefettibili che devono sussistere necessariamente in capo ad entrambe le imprese, avvalente ed avvalsa.
L’unico limite è rappresentato dal fatto che il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ogni requisito o categoria e che la stessa impresa ausiliaria non può mettersi a disposizione di più concorrenti partecipanti alla medesima procedura di gara[8].
Secondo il disposto del comma I del suddetto articolo, il ricorso alle risorse e ai mezzi di un’impresa diversa da quella che partecipa alla gara è, pertanto, in linea generale, ammesso sia per i requisiti tecnico – organizzativi che per quelli economico – finanziari. Sul punto, rimane tuttavia irrisolto il problema di carattere logico di come possa all’atto pratico configurarsi l’avvalimento con riferimento ai requisiti intangibili ed eterei, quali il fatturato globale o i lavori analoghi.
In particolare, l’avvalimento è consentito anche per l’attestazione della certificazione. Ciò significa, in linea generale, che possono partecipare alla gara anche soggetti privi dell’attestazione SOA, purché si avvalgano di imprese che invece ne siano in possesso.
Questa previsione, però, non esaurisce le disposizioni che individuano l’ambito di applicazione dell’istituto dal momento che il successivo comma VII prevede la possibilità per la stazione appaltante di limitare parzialmente il ricorso al “prestito” dei requisiti.
In base al comma VII, è previsto che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, il bando di gara possa comprimere il ricorso all’avvalimento come segue:
– consentendolo solo per i requisiti economici;
– consentendolo solo per i requisiti tecnici;
– consentendolo solo per integrare un requisito già posseduto dall’impresa che partecipa alla gara nella misura o percentuale indicata nello stesso bando.
Resta inteso che, in mancanza di espressa indicazione della stazione appaltante, l’avvalimento segue la disciplina di legge senza possibilità di limitazione alcuna in fase di valutazione delle offerte di gara, che si rivelerebbe inesorabilmente illegittima in sede giudiziale.
Innanzitutto, va considerato come l’inserimento di una tale limitazione nel bando di gara debba necessariamente essere operata con la massima cautela, in quanto, ad esempio, l’imposizione al concorrente del possesso di requisiti in una misura percentuale molto elevata potrebbe portare a ricorsi contro la procedura di gara per impossibilità di usufruire dell’istituto dell’avvalimento (il requisito richiesto nel bando dovrà, pertanto, essere opportunamente calibrato secondo il tipo, l’importo e l’importanza della gara).
Questa tipologia di avvalimento cosiddetto “parziale” può, pertanto, operare sia in senso “orizzontale”, consentendo all’impresa concorrente di avvalersi di un’altra impresa per dimostrare la sussistenza di requisiti dalla stessa non posseduti (economici o tecnici) sia in senso “verticale”, consentendo soltanto che l’impresa che partecipa alla gara possa rafforzare i propri requisiti – che essa comunque deve necessariamente possedere nella misura o percentuale minima indicata nel bando – attraverso il riferimento a requisiti posseduti da altra impresa, per la residua misura o percentuale.
La norma, ad una attenta analisi, merita un approfondimento, in quanto evidenzia due salienti questioni.
La prima è relativa alla compatibilità della disposizione con la direttiva comunitaria, la quale consente il ricorso all’avvalimento senza porre tuttavia alcuna limitazione, rimettendolo esclusivamente alle scelte imprenditoriali dei concorrenti. Non si prevede, infatti, a livello comunitario che la stazione appaltante o una normativa nazionale possano comprimere l’ambito di operatività dell’istituto.
La seconda concerne la compatibilità dell’avvalimento parziale con il sistema di qualificazione SOA. L’attestazione SOA costituisce, infatti, salvo eccezioni[9], l’unica condizione per la partecipazione ad una gara avente ad oggetto l’appalto di lavori pubblici.
In questi casi, l’avvalimento non può che riguardare tutti quei requisiti, unitariamente considerati, che hanno reso possibile il conseguimento dell’attestazione SOA.
Essa non consente, infatti, una divisione e parzializzazione dei singoli elementi costitutivi, minando a livello generale la compatibilità dell’avvalimento parziale con tale sistema di qualificazione fondato sull’attestazione SOA.
Alla luce di ciò, salvo i casi eccezionali in cui l’attestazione SOA non sia richiesta o non costituisca l’unico requisito necessario per la partecipazione alla gara, nel settore dei lavori pubblici non può trovare applicazione l’avvalimento parziale.
In relazione alla prova dell’avvalimento, le modalità con cui l’impresa partecipante attesta l’effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa di cui intende avvalersi è disciplinata in maniera dettagliata al comma II dell’art. 49 del codice.
Nel recepire la direttiva comunitaria il legislatore ha operato una vera e propria tipizzazione della prova dell’istituto. Rispetto, infatti, alla disciplina comunitaria, che nulla impone sul punto ed alla elaborazione giurisprudenziale, che consentiva la prova con qualunque mezzo idoneo, il codice individua in modo tassativo i documenti che devono essere allegati dal concorrente alla domanda di partecipazione alla gara quando si ricorra all’avvalimento.
Tali documenti sono:
a) una dichiarazione attestante l’avvalimento;
b) una dichiarazione da parte dell’impresa ausiliaria circa il possesso dei requisiti generali;
c) una dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
d) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante la mancata partecipazione alla gara in proprio o in consorzio e l’inesistenza di situazioni di controllo con altri partecipanti alla gara;
e) originale o copia autentica del contratto di avvalimento (o dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico in caso di imprese facenti parte del medesimo gruppo).
Tanto premesso, si ritiene opportuno esaminare i singoli punti, evidenziandone gli aspetti peculiari, le caratteristiche, le difficoltà applicative.
Il requisito richiesto di cui sub b) non presenta particolari criticità. Giova, in questa sede, evidenziare semplicemente come lo stesso confermi la non avvalibilità dei requisiti generali, esplicitando lo spirito del legislatore, in un’ottica garantista volta ad evitare fenomeni di criminalità organizzata, lavoro nero, caporalato, nonchè la partecipazione di soggetti che non siano in possesso dei requisiti minimi per contrattare con la pubblica amministrazione.
Persegue il medesimo fine la disposizione contenuta nel comma XI del medesimo articolo, che dispone la trasmissione all’Autorità di tutte le dichiarazioni di avvalimento, ai fini dell’esercizio della vigilanza e della pubblicità sul sito informatico presso l’Osservatorio.
Il documento sub c) risulta, invece, particolarmente importante, in relazione al vincolo di responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria che la dichiarazione in esso prevista comporta.
Si discute, in particolare, circa la natura giuridica di tale dichiarazione. A differenza di quanto accade nel caso delle associazioni temporanee di impresa, ove il mandatario stipula il contratto con l’amministrazione aggiudicatrice anche in nome e per conto delle altre, nell’avvalimento non appare configurabile un rapporto contrattuale diretto tra impresa ausiliaria e stazione appaltante.
La dichiarazione de qua potrebbe essere, ad un primo esame, ricondotta alla figura civilistica del contratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c.. Se così fosse, tuttavia, la stazione appaltante verrebbe esposta irrimediabilmente alle eccezioni opponibili dall’avvalente all’impresa avvalsa in forza del contratto in essere tra le stesse, con conseguente pericolo concreto per la pubblica amministrazione. La dichiarazione di impegno diventerebbe, inoltre, un inutile incombenza, essendo sufficiente per il perfezionamento del contatto a favore di terzo il semplice contratto di avvalimento.
Del resto, il fatto che il certificato di esecuzione delle opere venga rilasciato unicamente all’impresa avvalsa porta ad escludere che la fonte dell’obbligazione dell’impresa ausiliaria nei confronti della amministrazione possa essere rinvenuta in un rapporto di natura contrattuale.
Alla luce di ciò, appare preferibile un inquadramento acontrattuale del rapporto tra impresa ausiliaria e stazione appaltante, eventualmente riconducendolo allo schema civilistico della promessa unilaterale ai sensi dell’art. 1987 c.c..
Il documento sub c), presenta, infine, una particolare connotazione in riferimento al settore dei lavori pubblici. Se, infatti, come poc’anzi illustrato, l’avvalimento nel settore dei lavori pubblici si sostanzia nella attestazione SOA, la dichiarazione relativa alla messa a disposizione delle risorse dovrebbe attenere l’insieme dei mezzi, del personale e dei beni materiali e immateriali che hanno permesso il rilascio di tale attestazione. Pertanto, tale dichiarazione, per essere coerente con la messa a disposizione (non del singolo requisito ma) della SOA nella sua valenza unitaria, comporterebbe il “prestito” non di questa o quella singola risorsa, bensì dell’azienda nel suo complesso o al limite di un ramo di azienda[10].
Detta dichiarazione, per quanto fondamentale ai fini dell’assunzione della responsabilità nei confronti della stazione appaltante, non è, tuttavia, sufficiente a fornire la prova dell’effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria. Ai fini del perfezionamento dell’istituto è, infatti, necessario, che l’impresa produca il contratto di avvalimento di cui al requisito sub e).
È questo uno dei punti maggiormente controversi della normativa, sia in ordine all’inquadramento ed alle caratteristiche di tale contratto sia in ordine ai riflessi della sua eventuale nullità.
 
1.3 La natura del contratto di avvalimento
 
L’art. 49 del D. Lgs. 163/06 in commento lascia intendere che al momento dell’offerta si sia già perfezionato un contratto con cui l’ausiliario promette di mettere a disposizione del concorrente,  per tutta la durata dell’appalto, le risorse di cui questi sia privo.
La norma si limita a disciplinare il contenuto generale del contratto, senza occuparsi della forma, degli eventuali elementi accidentali, nonchè del corretto inquadramento sistematico dello stesso nell’ambito delle categorie contrattuali previste dal codice civile.
Per quanto riguarda la forma contrattuale, va segnalato che essa è soggetta, in mancanza di specifica disposizione legislativa, alle regole generali proprie dell’oggetto dedotto in contratto, con l’avvertenza dell’obbligo della forma scritta ad probationem, che si desume dalla necessità di trasmetterne "l’originale o copia autentica" all’amministrazione.
In relazione agli elementi accidentali del negozio, quali il termine e la condizione, va considerato come, mentre il primo viene fissato dal legislatore pari all’intera durata del contratto d’appalto, il secondo non viene, invece, assolutamente trattato, benchè sia ragionevole sottoporre il contratto di avvalimento alla condizione sospensiva dell’aggiudicazione (se non addirittura della stipula del contratto d’appalto).
La questione più controversa ed interessante del contratto di avvalimento riguarda, in ogni caso, la sua natura.
Ai fini del corretto inquadramento del contratto appare utile fornire un quadro il più possibile completo degli schemi contrattuali ai quali esso può essere ricondotto, sulla scorta delle pronunce giurisprudenziali, nonché attraverso una interpretazione sistematica dell’istituto.
In giudice amministrativo, in particolare, ha escluso che un contratto di cessione di ramo di azienda possa considerarsi compatibile con il contratto di avvalimento. In tale caso non si avrebbe, infatti, un semplice vincolo, bensì una alienazione vera e propria del ramo, che farebbe venire meno in via automatica la necessità di ricorrere all’avvalimento, il quale presuppone la titolarità delle risorse in capo al terzo e non all’impresa avvalente[11].
Parimenti non si può ricondurre il contratto di avvalimento ad una locazione immobiliare o ad un noleggio di macchinari: in tali casi non si realizza, infatti, una messa a disposizione dei requisiti da un imprenditore ad un altro, ma l’acquisizione diretta da parte del concorrente di uno degli elementi necessari per l’esecuzione del contratto.
Più recentemente la giurisprudenza ha ritenuto l’avvalimento non inquadrabile neppure nel contratto di franchising[12].
Nel caso di avvalimento del requisito SOA, invece, tale contratto dovrebbe concretizzarsi in una tipologia contrattuale che implichi la “messa a disposizione” del complesso aziendale unitariamente considerato o di un suo ramo. In caso contrario, si vanificherebbe il sistema che regola l’attestazione SOA, il quale prevede il rilascio dell’attestazione solo in presenza di quell’insieme di requisiti previsti in relazione alla specifica attestazione.
In relazione a tale fattispecie, si potrebbe quindi pervenire a una possibile ipotesi ricostruttiva secondo cui il contratto in questione potrebbe assumere due possibili configurazioni: o un contratto di affitto di azienda (o di ramo di azienda) o un contratto di subappalto.
Mentre la prima ipotesi si presenta compatibile con l’istituto, l’utilizzo dello schema del subappalto pone alcuni problemi in ordine ai rapporti ed ai limiti di compatibilità tra avvalimento e subappalto.
Questo a causa del regime vincolistico che caratterizza la disciplina sul subappalto nel nostro ordinamento.
Il Codice dei Contratti prevede, infatti, numerosi vincoli e condizioni che limitano l’utilizzo dell’istituto: l’autorizzazione della stazione appaltante, il limite quantitativo del 30% dell’importo delle prestazioni della categoria prevalente, l’individuazione delle opere da subappaltare in sede di offerta, l’applicazione per le opere subappaltate degli stessi prezzi unitari con ribasso massimo del 20%[13].
Ci si interroga se tale disciplina vincolistica valga in termini assoluti, e sia quindi applicabile anche alla particolare ipotesi in cui il subappalto si svolge nell’ambito di un rapporto di avvalimento.
Nel silenzio del legislatore, sembra che la questione vada risolta negativamente, atteso che nell’abito dell’avvalimento si verifica una responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, previsione che introduce una profonda differenza rispetto all’ipotesi tipica di subappalto, giustificandone pertanto una deroga.
Nella configurazione ordinaria del subappalto, infatti, il subappaltatore risponde solo nei confronti della subappaltante e resta estraneo al rapporto con il committente.
Proprio questa diversità di disciplina su un profilo così importante come il regime di responsabilità potrebbe distinguere il subappalto configurato nell’ambito della disciplina dell’avvalimento dall’ipotesi ordinaria, con conseguente inapplicabilità della disciplina generale del subappalto.
Non varrebbe, pertanto, il limite quantitativo relativo alle prestazioni della categoria prevalente: l’impresa ausiliaria, infatti, può assumere il ruolo di subappaltatore “nei limiti dei requisiti prestati”, con l’unico limite della coerenza delle prestazioni subappaltate con le risorse messe a disposizione.
Nel settore dei lavori, dove oggetto del prestito è la SOA nella sua unitarietà, si dovrebbe quindi ritenere che l’impresa avvalente possa assumere i lavori corrispondenti alle categorie di specializzazione risultanti dalla propria SOA.
L’unica disposizione che si presenta valida anche per questo subappalto “sui generis” è quella autorizzatoria, anche se si sostanzia in una autorizzazione dovuta.
Nel caso delle opere superspecialistiche si ritiene, infine, che anche il limite al subappalto fissato nel 15% del valore totale delle stesse, possa essere nel caso di avvalimento superato[14]. Anche rispetto a questa ipotesi, infatti, dovrebbe ritenersi prevalente la previsione che individua le prestazioni dell’impresa ausiliaria/subappaltatrice “nei limiti dei requisiti prestati”, senza ulteriori limiti di sorta.
Ma, al di là della compatibilità di alcune forme negoziali con il contratto di avvalimento, né il legislatore, né la giurisprudenza hanno individuato uno schema negoziale tipico, lasciando aperta l’ipotesi dell’inquadramento in un nuovo schema contrattuale sino ad oggi non tipizzato.
La scelta è, quindi, rimessa all’autonomia negoziale delle parti, il cui unico limite sembra essere rappresentato dalla natura giuridica delle parti stesse, le quali devono necessariamente essere imprenditori commerciali.
L’aspetto non è privo di conseguenze dal punto di vista giuridico, dovendo i contratti atipici presentare una propria specifica causa ai fini della validità del contratto stesso[15]. Esaminando il contratto di avvalimento risulta, infatti, di tutta evidenza come la causa debba necessariamente essere individuata in un contratto a prestazioni corrispettive, in cui il sinallagma contrattuale viene garantito dal prestito del requisito verso la corresponsione di una somma di denaro o di altra utilità.
Il contratto di avvalimento deve, pertanto, essere inquadrato quale contratto a titolo oneroso, essendo illogico presupporre che una impresa metta a disposizione le proprie risorse, rispondendo patrimonialmente dell’inadempimento dell’impresa avvalente per spirito di liberalità. Tanto più ove si consideri che, rendendosi disponibile all’avvalimento, l’impresa rinuncia a priori alla propria partecipazione diretta alla gara, abdicando quindi alla potenziale acquisizione dell’appalto.
La questione non è prettamente accademica, in quanto la mancanza di causa nel contratto comporta dal punto di vista civilistico la nullità dello stesso. Dunque, considerando il contratto di avvalimento un contratto a titolo oneroso a prestazioni corrispettive, si pongono seri problemi applicativi ogni qual volta la stazione appaltante si trovi ad esaminare un contratto nel quale figuri il solo impegno della avvalente, senza indicazione di un prezzo o di una controprestazione a fronte dell’obbligazione assunta.
In questo caso si ritiene che sia fondato il ricorso da parte delle altre concorrenti volto alla dichiarazione della nullità del contratto di avvalimento, con conseguente esclusione della ditta dalla gara per mancanza dei requisiti necessari per la partecipazione.
In merito alla dimostrazione dell’effettiva disponibilità delle risorse, il legislatore prevede che nella particolare ipotesi in cui l’avvalimento venga utilizzato tra due imprese appartenenti al medesimo gruppo imprenditoriale, non sia necessaria la produzione del contratto di avvalimento.
In tale fattispecie, viene considerata sufficiente l’allegazione di una dichiarazione sostitutiva attestante “il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.
Ma proprio tale ultima definizione desta non poche perplessità interpretative ai fini di individuare in cosa consista quel legame giuridico che il legislatore ritiene sufficiente per la dimostrazione dell’avvalimento.
Potrebbe darsi che, nonostante l’appartenenza ad un medesimo gruppo, una impresa non abbia a disposizione, sic et simpliciter, le risorse dell’altra: la questione è di difficile risoluzione, in quanto involge il complesso tema dei rapporti esistenti nell’ambito dei gruppi societari e, in particolare, dei limiti all’autonomia delle singole società che possono derivare dallo loro appartenenza ad un gruppo imprenditoriale unitariamente inteso.
In particolare, si ritiene che la società madre non abbia necessità di dimostrare, in sede di gara l’effettiva disponibilità dei mezzi, in quanto, l’influenza decisionale (dominante) della prima sulla seconda può essere considerata come una dimostrazione in re ipsa. Il criterio non può però applicarsi automaticamente anche nell’ipotesi inversa: è indubbio, infatti, che una società figlia non abbia alcun potere di incidere operativamente sulle scelte operate dalla società madre.
In linea generale, si pone, quindi, il dubbio se tale “legame” possa essere costituito dalla semplice partecipazione azionaria totalitaria o di controllo dell’impresa concorrente sull’impresa ausiliaria (capogruppo o altre società del medesimo gruppo) o se debba trattarsi di un rapporto maggiormente qualificato.
La giurisprudenza registra due correnti interpretative, l’una secondo cui la dimostrazione del controllo societario è sufficiente a comprovare la disponibilità dell’altrui capacità tecnica[16], l’altra che ritiene che il relativo onere probatorio debba essere più penetrante[17].
In definitiva, salvo il caso della società madre nei confronti delle società figlie, appare preferibile produrre il consenso delle società collegate (società madre o delle altre del gruppo) a mettere a disposizione i propri requisiti, ricadendo pertanto nell’onere probatorio previsto in via generale dal contratto di avvalimento.
 
1.4 La responsabilit dell impresa avvalente
 
La posizione e gli obblighi dell’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante costituiscono uno dei punti più delicati dell’intero impianto normativo.
La relativa disciplina è contenuta nel comma IV e nel comma X dell’art.49 del codice.
Il comma IV sancisce il principio della responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante relativamente alle prestazioni oggetto del contratto.
Il comma X, recentemente modificato dal Decreto 6/2007, mantenendo saldo il principio secondo il quale il contratto di appalto deve essere eseguito dall’impresa principale[18] stabilisce che “l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.
La modifica è stata, peraltro, sollecitata dal Consiglio di Stato[19], il quale ha precisato che “con riferimento all’art. 49, comma 10, del codice, contenuto nell’art. 1, comma 2, dello schema di decreto, il quale fa divieto all’impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di subappaltatore, deve rappresentarsi l’esigenza di recepire sin da adesso l’avviso manifestato, sia pure in un parere informale, dal Servizio legale della Commissione europea in ordine alla coerenza del citato art. 49, comma 10, con la normativa comunitaria[20]. Pertanto, allo scopo di prevenire l’instaurazione di una procedura di infrazione, si propone la soppressione dell’art. 49, comma 10, e, in sua sostituzione, la previsione a favore dei concorrenti della facoltà per i medesimi di avvalersi nell’esecuzione dei lavori della società ausiliaria, nei limiti della competenza di questa ultima”.
Cade, pertanto, il precedente divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore, in quanto la suddetta modifica riporta inequivocabilmente l’avvalimento all’interno della nota categoria del subappalto.
Procedendo ad a una lettura coordinata della nuova previsione contenuta nel comma X con la disposizione che prevede la produzione, in sede di gara, del sottostante contratto di avvalimento, va chiarito che quest’ultimo contratto non deve necessariamente coincidere con il contratto di subappalto, che lega impresa principale e impresa ausiliaria ai sensi del comma X.
L’impresa ausiliaria “può”, infatti, assumere il ruolo di subappaltatore, senza che vi sia un obbligo cogente in tal senso.
In sostanza, il fatto che l’impresa ausiliaria “possa” assumere il ruolo di subappaltatore, non può essere inteso come individuazione di un modello tipico e unico in cui si deve estrinsecare il rapporto tra impresa principale e impresa ausiliaria, quanto piuttosto come una mera possibilità, in linea con quanto illustrato al precedente paragrafo circa la natura giuridica ed i possibili inquadramenti contrattuali del contratto di avvalimento.
Ai fini della tutela della pubblica amministrazione, particolare attenzione merita la disposizione del comma IV, che sancisce la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e dell’impresa principale nei confronti della stazione appaltante.
Va evidenziato come la norma si discosti dalla regola civilistica ordinaria, la quale prevede che la responsabilità per l’adempimento si leghi alla titolarità del contratto e che, conseguentemente, per aversi responsabilità solidale vi debba essere una contitolarità delle obbligazioni contrattuali: colui che è responsabile in solido è normalmente parte del contratto.
Nel caso dell’avvalimento, non trovando applicazione la disciplina generale, la responsabilità solidale viene sancita a livello superiore direttamente dal legislatore.
Alla luce del dettato normativo, quindi, la responsabilità solidale in capo all’impresa ausiliaria non sarebbe la naturale conseguenza della sua qualità di coobbligata contrattuale, ma deriverebbe da una previsione legislativa specifica volta a configurare l’esistenza di un soggetto che, pur non essendo parte del rapporto contrattuale, è chiamato a rispondere solidalmente in ordine all’adempimento di tale rapporto.
Un delicato problema riguarda proprio l’ampiezza ed i limiti di tale responsabilità solidale. La norma sembrerebbe configurarla in termini molto ampi, relazionandola genericamente a tutte le prestazioni oggetto del contratto (di appalto).
In realtà, nel caso in cui si ricorra all’avvalimento parziale o nel caso in cui il contratto di avvalimento si estrinsechi in un contratto di subappalto, pare possibile desumere che la responsabilità solidale si limitati rispettivamente ai requisiti prestati o a quelle specifiche prestazioni che essa esegue nell’ambito del rapporto di subappalto.
Ma se questa conclusione ha una sua validità nell’ipotesi dell’avvalimento parziale o in quella in cui l’avvalimento si estrinseca attraverso il contratto di subappalto, per coerenza di sistema essa sembra poter valere anche nel diverso caso in cui il rapporto di avvalimento si svolga attraverso un contratto di affitto di azienda (o altra diversa tipologia contrattuale atipica).
Contrariamente, si porrebbero questioni di legittimità costituzionale a causa della traslazione di responsabilità per l’esecuzione del contratto messo a gara in capo ad un soggetto che non ne assume il ruolo di esecutore, che non ne ha le capacità, che non ha concorso per farlo, che non è in grado comunque di influire o di vigilare sull’andamento dell’esecuzione.
La figura si sostanzierebbe nell’assunzione di responsabilità per fatto altrui, ma senza prevedere l’usuale prova liberatoria dell’impossibilità di impedire il fatto o di aver adottato tutte le cautele, o il caso fortuito[21]. Anche il caso della responsabilità dei padroni e committenti, infatti, la quale non prevede prova liberatoria, è in ogni caso logicamente sorretta dal potere che questi esercitano sui propri dipendenti, a differenza di quanto avverrebbe nell’istituto dell’avvalimento.
Peraltro, si comprende come l’operazione di circoscrizione della responsabilità dell’impresa avvalente possa risultare, in concreto, piuttosto difficoltosa allorché il requisito oggetto di avvalimento consista non nella messa a disposizione di beni o mezzi, ma in fattori immateriali (bilanci, attestazioni bancarie, volume d’affari o fatturato globale), che non inquadrandosi in una specifica prestazione all’interno del contratto di appalto, precludono la possibilità di delimitazione della responsabilità patrimoniale dell’ausiliario.
 
1.5 La giurisdizione sul contratto di avvalimento
 
La conoscibilità da parte del giudice amministrativo del contratto di avvalimento, il quale costituisce momento logicamente precedente e condizionante l’aggiudicazione, costituisce aspetto di non facile soluzione[22].
Il contratto di avvalimento viene, infatti, stretto unicamente tra concorrente e società ausiliaria: la pubblica amministrazione non è parte del contratto di avvalimento, ma terzo.
Ciononostante, un possibile ricorso amministrativo ben può coinvolgere quel contratto, proprio per il carattere di presupposizione negoziale che lo caratterizza. La dichiarazione di nullità del contratto di avvalimento potrebbe, infatti, comportare l’esclusione della ditta dalla gara per mancanza dei requisiti di partecipazione, con conseguente vantaggio degli altri concorrenti.
Ove si controverta della sussistenza in capo all’aggiudicatario dei requisiti che egli attinge dall’impresa ausiliaria si impone, quindi, una valutazione sul contratto di avvalimento, il quale costituisce dal punto di vista processuale una pregiudiziale di merito.
In tali casi, il giudice amministrativo può conoscere della questione pregiudiziale, fatte salve le questioni relative allo stato e capacità delle persone, tradizionalmente riservate al tribunale civile, emettendo, tuttavia, una pronuncia che resta priva della forza del giudicato[23].
Questo significa che il contratto di avvalimento sarà ritenuto valido o invalido limitatamente ai fini del decidere dell’aggiudicazione, senza che la pronuncia sia assistita dalla forza della cosa giudicata materiale.
Ai fini dell’ottenimento di una pronuncia vincolante incontrovertibile è, infatti, necessario esperire una specifica azione civile, previa sospensione del procedimento amministrativo, in quanto solo il giudice civile ha potere di cognizione piena sul merito del contratto.
Risulta evidente come tale possibilità, seppur perseguibile sul piano formale, renda, tuttavia, incerti i rapporti giuridici, attesi i tempi processuali legati alla sospensione del procedimento amministrativo ed all’espletamento di un giudizio civile, che risultano incompatibili con l’urgenza e la speditezza che dovrebbe caratterizzare le pronunce in tema di appalti pubblici.
Alla stessa soluzione, ovvero al fatto che la pronuncia del giudice amministrativo resta priva della forza del giudicato, si perviene anche nel caso in cui la ditta ausiliaria chiedesse di entrare nel processo amministrativo[24].
Sul punto, non va dimenticato come la dichiarazione di assunzione di responsabilità, resa dall’ausiliario alla P.A. e all’ausiliato, coinvolga l’impresa avvalente nel rapporto principale di appalto, ben giustificando un interesse alla partecipazione da parte di quest’ultima al giudizio.
La contemporanea presenza nel processo delle parti che hanno sottoscritto il contratto di avvalimento non cambia, però, la natura della cognizione su di esso.
Nemmeno in questo caso, dunque, il contratto di avvalimento potrebbe ottenere una cognizione piena, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di conformarsi alla sentenza.
Alla luce di ciò, a meno che non intervenga una pronuncia del giudice civile, la pubblica amministrazione potrà sempre riconsiderare la fattispecie senza essere legata alla ritualità o meno del contratto di avvalimento incidentalmente riscontrata dal giudice amministrativo.
Ove la stazione appaltante non si adeguasse spontaneamente alla pronuncia del giudice amministrativo, al ricorrente originario non resterebbe altro che proporre un  nuovo ricorso, cioè l’azione generale di legittimità, essendogli precluso l’utilizzo della più incisiva azione di ottemperanza, che presuppone appunto il giudicato.
Risulta evidente come tale questione sia estremamente delicata e meriti quanto prima una soluzione di tipo legislativo.
 
 
 
 


[1] La controversia riguarda la possibilità di utilizzo dei requisiti delle società controllate, participate da parte di una holding olandese ai fini dell’iscrizione all’albo belga.
[2] Tale pronuncia nasce proprio dalla richiesta dello Stato belga di interpretazione della sentenza n. C-389/92.
[3] Sentenza della Corte di Giustizia, causa n. C-176/98 del 2 Dicembre 1999. Nel merito la Corte riconosce all’aggiudicatario di un servizio di depurazione delle acque la possibilità di avvalersi dei requisiti delle società che ne detengono il capitale.
[4] Sentenza della Corte di Giustizia, causa n. C-314/01 del 18 Marzo 2004.
[5] Nello stesso senso si era espressa la Conferenza Stato-Regioni-Città nel parere reso sullo schema di decreto legislativo.
[6] Art. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006.
[7] Art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.
[8] Quest’ultimo principio subisce un temperamento nel caso in cui il bando richieda specifici requisiti tecnici connessi al possesso di particolari attrezzature in possesso di pochissime imprese. In questo caso, esse possono prestare l’avvalimento nei confronti di più imprese, impegnandosi a fornire l’attrezzatura richiesta, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.
[9] Per i lavori di importo superire a 20 milioni di euro, è richiesto, quale requisito aggiuntivo, un volume di fatturato pari ad almeno tre volte l’importo a base di gara; per i lavori di importo inferiore a 150.000 euro, sono, invece, previsti requisiti alternativi in luogo della SOA.
[10] In questo senso il sottostante contratto di avvalimento si potrebbe configurare quale un contratto di cessione o di affitto di ramo d’azienda.
[11] Tar Lazio, Sent. n. 2704/2004.
[12] Consiglio di Stato, Sent. n. 518/2006.
[13] Art. 118 del D. Lgs. n. 163/2006.
[14] Art.37,comma XI, del D. Lgs. n. 163/2006.
[15] Ciò a differenza dei contratti tipici in cui l’esistenza della causa viene presupposta dal legislatore stesso, senza bisogno di dimostrazione nel singolo caso.
[16] Consiglio di Stato, Sent. n. 5195/2005.
[17] Tar Campania, Sent. n. 3146/2006.
[18] In linea con detto principio il certificato di compiuta esecuzione delle opere viene infatti rilasciato all’impresa principale e non all’impresa ausiliaria.
[19] Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, parere del 28 settembre 2006, n. 3641/2006.
[20] Il Servizio legale della Commissione europea ha svolto il seguente rilievo: "…il divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare alla realizzazione dell’appalto a qualsiasi titolo può annientare la portata dell’avvalimento. Perché non dovrebbe poter partecipare come subappaltatore? Il subappalto non può essere vietato dalla stazione appaltante. Se c’è un caso in cui può essere utile il ricorso al sub appalto è proprio quando le capacità della società ausiliaria sono necessarie alla realizzazione dell’appalto. Altrimenti, in questo caso, diventa obbligatorio raggrupparsi E perché, invece, non potrebbero indicare nell’offerta che la società ausiliaria realizzerà la parte per la quale è competente".
[21] Artt. 2047, 2048, 2050, 2053 e 2054 del codice civile.
[22] Il contratto di avvalimento, in particolare, costituisce “presupposizione negoziale” ai fini della stipulazione del contratto di appalto, rilevando quale vero e proprio motivo a contrarre.
[23] Art. 28 del T.U. 1054/24.
[24] L’atto di intervento risulta ammissibile a fronte dell’interesse delll’ausiliario alla conclusionedelcontratto, dal quale dipende la propria remunerazione.

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