L' interdizione cessa dopo un anno dalla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza dall’iscrizione nel casellario informatico decorrono gli effetti interdettivi alla partecipazione agli appalti pubblici

L’ interdizione cessa dopo un anno dalla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza dall’iscrizione nel casellario informatico decorrono gli effetti interdettivi alla partecipazione agli appalti pubblici

Lazzini Sonia

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Soggetti ammessi a partecipare art. 38, comma 1, lett. H

Riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico

Le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio”

Interdizione cessa dopo un anno dalla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza dall’iscrizione nel casellario informatico decorrono gli effetti interdettivi alla partecipazione agli appalti pubblici

la disposta iscrizione fa emergere, rendendole di pubblica notizia, la esistenza della falsa dichiarazione, ricavabile dai dati in possesso dell’Osservatorio dovendo essere riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, dalla iscrizione decorrano gli effetti interdittivi, come si argomenta dall’inciso finale della stessa norma statale secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio”

non essendo l’anno di interdizione dalle gare d’appalto ancora trascorso, con riferimento alla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, il provvedimento impugnato di esclusione rimane impermeabile alle censure di violazione di legge dedotte dalla ricorrente

L’art. 38, comma 1, lett. h, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 recita: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.

Nell’ordinamento provinciale trentino l’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993, n. 26 prescrive: “È escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non può stipulare i relativi contratti il concorrente … k) che ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio provinciale dei lavori pubblici e delle concessioni; questa esclusione opera per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)”.

La formulazione della norma statale si è prestata ad una serie di interpretazioni diverse, come emerge dai precedenti giurisprudenziali (riferiti indifferentemente alla norma di uguale formulazione contenuta nell’art. 75, lett. h, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554), che si rinvengono relativamente al momento al quale occorre far riferimento, ai fini dell’accertamento del presupposto della prescritta esclusione.

La Sezione in linea con recenti orientamenti ritiene che dovendo essere riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, dalla iscrizione decorrano gli effetti interdittivi, come si argomenta dall’inciso finale della stessa norma statale secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio”.

Ed invero la disposta iscrizione fa emergere, rendendole di pubblica notizia, la esistenza della falsa dichiarazione, ricavabile dai dati in possesso dell’Osservatorio (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n.5725 del 15.6.2010 ; Cons. Stato, Sez. IV n.3125 del 27.4.2010; C.G.A., 23.9.2008, n. 777; cfr. anche in termini l’Autorità di Vigilanza, determinazione n. 1 del 10.1.2008).

Peraltro la retrodatazione del periodo di dodici mesi dalla data dell’iscrizione nell’Osservatorio appare più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui il casellario informatico rappresenta lo strumento generale di riferimento dal quale tutte le stazione appaltanti sono in grado di attingere elementi direttamente rilevanti per consentire la partecipazione o meno delle imprese alle pubbliche gare da loro indette rappresentando peraltro un ineliminabile elemento di certezza giuridica, sia per la pubblica Amministrazione che abbia indetto una gara d’appalto, sia per le imprese.

In tale quadro, l’esistenza ed il retto funzionamento del casellario informatico costituiscono lo strumento di esclusivo riferimento per far emergere le false dichiarazioni, altrimenti non conoscibili da stazioni appaltanti che operino sul mercato unico e comunque diverse da quella che hanno precedentemente accertato e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza.

Peraltro l’iscrizione nel casellario informatico postula, da parte dell’Autorità, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni. Il che significa che, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la falsità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale dall’Autorità di vigilanza e non può essere dunque valorizzata, essendone ancora incerte la sussistenza e la rilevanza, oltre che la conoscibilità generale.

Circa l’ulteriore censura di eccesso di potere, sotto il profilo che la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza, deve tenersi conto che la normativa sopra richiamata fa riferimento al solo dato oggettivo dell’inserimento dell’annotazione nel Casellario per l’esistenza di precedenti false dichiarazioni. Con l’effetto che la stazione appaltante non può svolgere alcun apprezzamento discrezionale ma è vincolata, in presenza di tale presupposto, a far luogo all’esclusione dell’impresa a carico della quale è stata iscritta l’annotazione, divenuta inoppugnabile

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 517 del 25 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 00517/2011REG.PROV.COLL.

N. 04669/2010  04669/2010  REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4669 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma***

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ala e di Impresa Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Lilli, Panariti e Chirulli, per delega dell’Avv. Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

L’impresa ricorrente, in costituenda a.t.i. con l’impresa Ricorrente due Maurizio, aveva chiesto di partecipare alla licitazione privata indetta dal Comune di Ala con bando datato 6.5.2009 per l’appalto dei lavori di costruzione della nuova caserma dei carabinieri.

Avendo subito, in data 23.4.2009, un’annotazione nel casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza, per falsa dichiarazione resa in un’altra gara la stazione appaltante l’aveva esclusa dalla procedura concorsuale, nel rilievo che l’annotazione, avvenuta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, costituiva causa ostativa alla partecipazione alla gara, ai sensi del punto 3.3, comma 1, lett. m) del bando di gara, che prevede l’esclusione del concorrente “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara abbia reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’ Osservatorio dei lavori pubblici”.

Avverso tale provvedimento la ricorrente deduceva violazione dell’art. 38 lett. h del D.lgs. 12.4.2006, n. 163 e dell’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993 n. 26, nonché eccesso di potere sotto vari profili, nell’assunto che l’annotazione, iscritta sul casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, si riferiva a dichiarazioni rese in data 1.8.2007 e, cioè, in un lasso temporale precedente i 12 mesi dalla pubblicazione del bando di gara. Secondo la ricorrente, infatti, l’anno di interdizione dalla partecipazione alle gare dovrebbe decorrere dalla data di commissione del falso e non da quella di iscrizione dell’annotazione nel casellario. Inoltre, la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza.

Il Comune di Ala, costituitosi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione dell’impresa ricorrente, in quanto l’esclusione era stata disposta nei confronti della costituenda a.t.i., e per mancata notifica ai controinteressati partecipanti alla gara e, nel merito, controdeduceva diffusamente, concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Tar respingeva il ricorso. Avverso il dispositivo di sentenza e poi avverso la sentenza n. 134 del 2010 ha presentato l’odierno appello la società Ricorrente.

Si è costituito il Comune di Ala e la impresa Controinteressata chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza di trattazione del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La Sezione ritiene di assorbire le censure di inammissibilità avanzate dai resistenti in quanto il ricorso è infondato nel merito.

L’art. 38, comma 1, lett. h, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 recita: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.

Nell’ordinamento provinciale trentino l’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993, n. 26 prescrive: “È escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non può stipulare i relativi contratti il concorrente … k) che ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio provinciale dei lavori pubblici e delle concessioni; questa esclusione opera per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)”.

La formulazione della norma statale si è prestata ad una serie di interpretazioni diverse, come emerge dai precedenti giurisprudenziali (riferiti indifferentemente alla norma di uguale formulazione contenuta nell’art. 75, lett. h, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554), che si rinvengono relativamente al momento al quale occorre far riferimento, ai fini dell’accertamento del presupposto della prescritta esclusione.

La Sezione in linea con recenti orientamenti ritiene che dovendo essere riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, dalla iscrizione decorrano gli effetti interdittivi, come si argomenta dall’inciso finale della stessa norma statale secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio” .

Ed invero la disposta iscrizione fa emergere, rendendole di pubblica notizia, la esistenza della falsa dichiarazione, ricavabile dai dati in possesso dell’Osservatorio (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n.5725 del 15.6.2010 ; Cons. Stato, Sez. IV n.3125 del 27.4.2010; C.G.A., 23.9.2008, n. 777; cfr. anche in termini l’Autorità di Vigilanza, determinazione n. 1 del 10.1.2008).

Peraltro la retrodatazione del periodo di dodici mesi dalla data dell’iscrizione nell’Osservatorio appare più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui il casellario informatico rappresenta lo strumento generale di riferimento dal quale tutte le stazione appaltanti sono in grado di attingere elementi direttamente rilevanti per consentire la partecipazione o meno delle imprese alle pubbliche gare da loro indette rappresentando peraltro un ineliminabile elemento di certezza giuridica, sia per la pubblica Amministrazione che abbia indetto una gara d’appalto, sia per le imprese.

In tale quadro, l’esistenza ed il retto funzionamento del casellario informatico costituiscono lo strumento di esclusivo riferimento per far emergere le false dichiarazioni, altrimenti non conoscibili da stazioni appaltanti che operino sul mercato unico e comunque diverse da quella che hanno precedentemente accertato e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza.

Peraltro l’iscrizione nel casellario informatico postula, da parte dell’Autorità, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni. Il che significa che, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la falsità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale dall’Autorità di vigilanza e non può essere dunque valorizzata, essendone ancora incerte la sussistenza e la rilevanza, oltre che la conoscibilità generale.

Tale interpretazione della norma statale trova conferma nella citata norma dell’art. 35, lett. k, della L.p. n. 26 del 1993, il quale stabilisce che l’esclusione opera “per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

Nella vicenda per cui è causa, non essendo l’anno di interdizione dalle gare d’appalto ancora trascorso, con riferimento alla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, il provvedimento impugnato rimane impermeabile alle censure di violazione di legge dedotte dalla ricorrente.

Circa l’ulteriore censura di eccesso di potere, sotto il profilo che la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza, deve tenersi conto che la normativa sopra richiamata fa riferimento al solo dato oggettivo dell’inserimento dell’annotazione nel Casellario per l’esistenza di precedenti false dichiarazioni. Con l’effetto che la stazione appaltante non può svolgere alcun apprezzamento discrezionale ma è vincolata, in presenza di tale presupposto, a far luogo all’esclusione dell’impresa a carico della quale è stata iscritta l’annotazione, divenuta inoppugnabile.

Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

Spese ed onorari del grado tuttavia tenuto della peculiarità della vicenda e di alcune oscillazioni giurisprudenziali in materia possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate nel grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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