L’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’ utilitas all’aggiudicatario? se i termini per

É inammissibile il ricorso avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, in quanto si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, visto che quest’ultima non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti_Nella specie, poiché il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato depositato, e, quindi, conosciuto in data 18 marzo 2008, ne consegue che la ricorrente, odierna appellante, è ancora in termini per impugnare detto provvedimento e che, quindi, occorre concederle il termine di legge per la proposizione dell’impugnativa tramite motivi aggiunti

 

Merita di essere segnalato il seguente breve passaggio della decisione numero 3433 dell’ 11 luglio 2008, inviata per la pubblicazione in data 17 luglio 2008 , emessa dal Consiglio di Stato

 

Quest’ultima, in sede di memoria conclusiva, ha tra l’altro eccepito la improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione, sia provvisoria (del 7 febbraio 2007), sia definitiva (del 12 ottobre 2007), alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’ utilitas all’aggiudicatario (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 2846/2006; Cons. St., Sez. V, n. 4268/2007; Cons. St., Sez. VI, n. 785/2002).

 

Rileva il Collegio che questa Sezione ha, da ultimo, ribadito che è inammissibile il ricorso avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, in quanto si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, visto che quest’ultima non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1331/2008).

 

Nella specie, poiché il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato depositato, e, quindi, conosciuto in data 18 marzo 2008, ne consegue che la ricorrente, odierna appellante, è ancora in termini per impugnare detto provvedimento e che, quindi, occorre concederle il termine di legge per la proposizione dell’impugnativa tramite motivi aggiunti.>

 

Si legga anche Cons. St., Sez. V, n. 1331/2008:

 

In linea generale, nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimità ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).

Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519).

Chè è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non và considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).

Sotto tale angolazione non può trovare ingresso la diversa tesi che ritiene ammissibile il giudizio avverso la sola esclusione in considerazione dell’utilità che trarrebbe il soggetto escluso sotto il profilo morale o in vista dell’eventuale accoglimento della domanda risarcitorio (cfr. Cons. Stato, sez. sez. IV, 13 giugno 2005, n. 3089; sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5196).

Tale impostazione, invero, non nega la regola generale fin qui esposta ma la sottopone ad alcuni temperamenti che vanno attentamente precisati.

Quanto all’utilità morale essa deve essere dimostrata in concreto e certamente è inconfigurabile per le esclusioni (come quella oggetto della presente fattispecie), non collegate alla carenza dei requisiti incidenti sull’onorabilità delle imprese; solo in quest’ultimo caso, infatti, dando luogo l’esclusione alla segnalazione all’Autorità per la vigilanza, si può ipotizzare che si producano nell’ordinamento giuridico effetti pregiudizievoli meritevoli di risarcimento.

Inoltre deve restare assodato che l’impresa esclusa abbia manifestato un effettivo disinteresse relativamente alla ripetizione della gara ovvero alla aggiudicazione della stessa (anche tali circostanze non ricorrono nella vicenda per cui è causa).

 

Precedenti giurisprudenziali:

 

Deve essere sempre impugnata l’aggiudicazione definitiva?

 

 

l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto necessita sempre di impugnazione autonoma, anche se sia già stata impugnata quella provvisoria, atteso che l’aggiudicazione definitiva sopravvenuta non rappresenta conseguenza inevitabile della prima_ in presenza della sopraggiunta e non impugnata aggiudicazione definitiva l’eventuale rimozione dell’aggiudicazione provvisoria impugnata non potrebbe conseguirebbe alcuna utilità, palesandosi così la sopravvenienza di interesse a coltivare l’impugnativa della seconda.

 

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 1773 del 21 aprile 2008 inviata per la pubblicazione in data 24 aprile 2008 ci insegna che:

  

  

Nella particolare fattispecie sottoposta al Supremo Giudice Amministrativo, inoltre:

 

< Sotto il profilo delle risultanze processuali, dall’esame del fascicolo inerente il giudizio svoltosi al TAR emerge poi non solo che successivamente al ricorso di prime cure il Sindaco ha provveduto all’aggiudicazione definitiva (peraltro espressamente preannunziata dal verbale di aggiudicazione provvisoria), ma anche che tale atto è stato esibito nel processo di primo grado (v. produzione avvenuta alla camera di consiglio del 24 5 06).

Il ricorso di primo grado doveva dunque essere dichiarato d’ufficio improcedibile, non potendo conseguentemente condurre, come avvenuto ad una pronunzia di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del raggruppamento vincitore.>

 

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Deve essere impugnata anche l’aggiudicazione provvisoria o basta ricorrere a quella definitiva?a contratto stipulato ma a lavori non ancora iniziati, in caso di annullamento della prima aggiudicazione, p uò il giudice decidere per la legittima aggiudicazione alla seconda classificata? In questo caso, può essere accolta la richiesta di risarcimento per equivalente?

   

L’atto conclusivo del procedimento è costituito dall’aggiudicazione definitiva, che ha carattere costitutivo e non meramente ricognitivo._ L’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari pertanto. Va pertanto impugnata l’aggiudicazione definitiva in quanto questa soluzione garantisce anche le imprese concorrenti, perché solo in seguito all’aggiudicazione definitiva è possibile comprendere quale sia la concreta volontà provvedimentale dell’amministrazione, la qual ben potrebbe correggere eventuali illegittimità maturatesi nelle fasi precedenti. _ l’atto positivo di ammissione di un altro concorrente ad una procedura selettiva o comparativa non è immediatamente impugnabile.

  

 

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 1360 del 28 marzo 2008, inviata per la pubblicazione in data 4 aprile 2008, del emessa dal Consiglio di Stato

  

< È vero, infatti, che l’illegittimità lamentata dal ricorrente si è verificata in una fase precedente l’aggiudicazione provvisoria, riverberandosi sull’atto finale della serie procedimentale. Tuttavia, solo in seguito all’aggiudicazione definitiva, la determinazione dell’amministrazione ha assunto rilevanza esterna, producendo effetti giuridici nella sfera dei terzi.>

  

Ma

  

 

In tema di risarcimento del danno inoltre:

 

< 47.    Le parti hanno concordemente dichiarato che il contratto è stato stipulato ma i lavori non sono ancora iniziati.

48.       Pertanto, l’effetto conformativo della presente decisione di annullamento determina il dovere dell’amministrazione di effettuare una nuova aggiudicazione dell’appalto in favore dell’appellante, collocato al secondo posto della graduatoria della selezione.

49.       L’esecuzione della pronuncia è idonea, pertanto, a realizzare pienamente l’interesse dell’appellante.

50.       Di conseguenza, non può essere esaminata la domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta in via subordinata.>

 

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É legittimo l’uso del fax per dialogare con la pubblica amministrazione? Può essere usato anche dalla Pubblica Amministrazione per la trasmissione di atti e documenti verso soggetti esterni? Da quando decorrono i termini per impugnare un atto amministrativo?

 

 

L’articolo 45 del d.lgs n.82 del 2005 recante il codice dell’amministrazione digitale, nel quale sono contenute le disposizioni sul valore giuridico della trasmissione anche a mezzo fax: stabilisce la norma che “ I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.” _ Il valore della trasmissione di atti e documenti lì sancita per i soggetti pubblici e privati che si rivolgono alla pubblica amministrazione vale, evidentemente, anche nel senso inverso, nel caso in cui la trasmissione avvenga a cura della pubblica amministrazione verso soggetti esterni non essendovi ragioni di ordine logico per escluderlo. _ il fax rappresenta uno dei modi ordinari di comunicazione, attraverso il quale si realizza la necessaria cooperazione tra i soggetti: privato – pubblica amministrazione, ed è mezzo idoneo a determinare la conoscenza dalla quale decorre il termine per impugnare._ La materia delle gare pubbliche per l’affidamento dei lavori e delle forniture, è tra quelle alle quali il legislatore ha attribuito grande rilievo nel senso che ha previsto la necessità di pervenire rapidamente ad una situazione di certezza giuridica, ragione per la quale ha introdotto un processo caratterizzato dalla scansione di precisi termini che vanno dalla rapidità con la quale occorre stabilire la fissazione dell’esame del merito della causa, nel caso di accoglimento dell’istanza cautelare, al dimidiamento dei termini processuali, fino ad arrivare al breve termine per il deposito del dispositivo (sette giorni) e della sentenza (trenta giorni)

 

 

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1254 del 13 febbraio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

< Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito, al riguardo, che: “In tema di appalti, se l’aggiudicazione è stata comunicata via fax, il termine per impugnare il provvedimento decorre dalla data di ricezione del messaggio

 

ed ancora che “La comunicazione a mezzo fax, essendo attuata mediante l’utilizzo di un sistema che consente di documentare sia la partenza che la ricezione del messaggio con il c.d. rapporto di trasmissione, è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione stessa, quindi a far decorrere termini perentori senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire prova ulteriore quando il rapporto di trasmissione indichi che questa è avvenuta regolarmente, la prova contraria spettando a chi afferma la mancata ricezione per la non funzionalità dell’apparecchio ricevente”>

 

 

 

 

< Posto quindi che il mezzo di comunicazione risulta inserito a pieno titolo nell’ordinamento e che gli accorgimenti tecnici che lo contraddistinguono garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche, secondo quanto prima precisato, la considerazione che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova>

 

 

<“II termine per impugnare un atto amministrativo decorre da quando la parte che intende insorgere avverso lo stesso sia venuta a conoscenza di tale atto nei suoi elementi essenziali e non dal momento in cui la parte abbia acquisito ogni elemento istruttorio per produrre una impugnativa articolata e compiuta, diversamente opinando, infatti, si lascerebbe sostanzialmente arbitra la parte interessata di modulare a suo piacimento la decorrenza di un termine posto a presidio di interessi superiori quali stabilità e certezza delle situazioni giuridiche coinvolte nell’azione dei pubblici poteri>

 

In conclusione quindi, nella particolare fattispecie:

 

< Ritenuto, quindi, che la comunicazione avvenuta via fax è strumento idoneo a far decorrere il termine per impugnare; che in ogni caso, nella fattispecie in esame vi è stata anche una comunicazione a mezzo raccomandata, provata documentalmente e che i dati resi noti imponevano la loro immediata impugnazione, non resta al Collegio che accogliere l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalle controparti costituite.>

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3433 dell’ 11 luglio 2008 , inviata per la pubblicazione in data 17 luglio 2008 emessa dal Consiglio di Stato

 

N. 3433/08 *******                      

N. 3875      ********

ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 3875/2007 del 09/05/2007, proposto dalla Soc. ALFA & *********, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************, **********************, ************** e **************, con domicilio eletto in Roma Via Lutezia n. 8 presso l’avv. ******************;

il Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. *************, con domicilio in Roma Via del Tempio di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;

la BETA Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************, ************ e *********** con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri, 5 presso l’avv. ***********;

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II n. 3303/2007, resa tra le parti, concernente gara per la fornitura di motocicli di nuova produzione ed immatricolazione;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma e della BETA Italia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Alla pubblica udienza del 18 aprile 2008, relatore il Cons. ************ ed uditi, altresì, gli avvocati *************, ******** ed ********;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO   E   DIRITTO

E’ impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 3303/2007 del 16 aprile 2007, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla ALFA s.p.a. avverso il provvedimento di esclusione dalla gara mediante procedura aperta indetta dal Comune di Roma per la fornitura di n. 80 motocicli alla Polizia Municipale, nonché, ove necessario e per quanto di ragione, avverso il bando di gara e il relativo disciplinare.

Si sono costituiti sia il Comune di Roma che la BETA Italia s.p.a., aggiudicataria della gara in questione, insistendo per il rigetto del gravame, con vittoria delle spese di giudizio.

Quest’ultima, in sede di memoria conclusiva, ha tra l’altro eccepito la improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione, sia provvisoria (del 7 febbraio 2007), sia definitiva (del 12 ottobre 2007), alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’ utilitas all’aggiudicatario (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 2846/2006; Cons. St., Sez. V, n. 4268/2007; Cons. St., Sez. VI, n. 785/2002).

Rileva il Collegio che questa Sezione ha, da ultimo, ribadito che è inammissibile il ricorso avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, in quanto si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, visto che quest’ultima non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1331/2008).

Nella specie, poiché il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato depositato, e, quindi, conosciuto in data 18 marzo 2008, ne consegue che la ricorrente, odierna appellante, è ancora in termini per impugnare detto provvedimento e che, quindi, occorre concederle il termine di legge per la proposizione dell’impugnativa tramite motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, interlocutoriamente pronunciando, concede il termine di legge per la proposizione di motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 Aprile 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. ************** 

Cons. ************ 

Cons. *************

Cons. ********************  

Cons. ****************.  

L’ESTENSORE                                                                    IL PRESIDENTE

F.to ************                                                               *******************

 

IL SEGRETARIO

F.to *************

 

 

Consiglio di Stato – Sez. V

 

Vista l’ordinanza, adottata dalla Sezione, all’udienza 18 aprile 2008 sull’appello n. 3875/2007;

l’ulteriore trattazione dell’appello suindicato è fissata per l’udienza del 30 gennaio 2009 della Sez. V.

 

Roma, 2 luglio 2008

 

 

Il Presidente

F.to **************