L'impresa può aver confidato nella possibilità di diventare aggiudicataria responsabilità ex art 1337 (TAR Sent.N.00916/2012)

L’impresa può aver confidato nella possibilità di diventare aggiudicataria responsabilità ex art 1337 (TAR Sent.N.00916/2012)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: L'impresa può aver confidato nella possibilità di diventare aggiudicataria responsabilità ex art 1337 (TAR Sent.N.00916/2012)

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Sono così decorsi quasi due anni dall’avvio della gara e quasi un anno e mezzo dalla sua sostanziale conclusione.

Si tratta di un comportamento che, oltre a violare i termini di conclusione dei procedimenti amministrativi previsti dalla legge, viola i principi di correttezza e buona fede, canonizzati dall’art. 1337 c.c., che avrebbero imposto di svolgere il procedimento di revisione progettuale in tempi ragionevoli in modo tale da salvaguardare la posizione della controparte nelle trattative

Premesso che l’avvenuto riconoscimento della legittimità della revoca non contraddice l’eventualità di un risarcimento per responsabilità precontrattuale, ma ne fonda anzi la condizione imprescindibile (giacché, in caso di illegittimità della revoca e quindi del suo annullamento, si imporrebbe la ripresa della gara, ovvero il risarcimento per equivalente anche in relazione al mancato utile relativo alla specifica gara revocata: Cons. Stato, IV, 7 luglio 2008 , n. 3380), va ricordato che, nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, può sussistere una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi (Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; V, 30 novembre 2007, n. 6137; 8 ottobre 2008, n. 4947; 11 maggio 2009, n. 2882; VI, 17 dicembre 2008, n. 6264): l’impresa, infatti, può aver confidato sulla possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 6 del 2005).

Invero, il comportamento tenuto dall’Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337 Cod. civ. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell’azione della stazione appaltante. In tal caso il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, da considerare soltanto in caso di revoca illegittima.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 916 del 28 marzo 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano 

Deve invece ritenersi fondata l’azione risarcitoria per responsabilità precontrattuale.

Premesso che l’avvenuto riconoscimento della legittimità della revoca non contraddice l’eventualità di un risarcimento per responsabilità precontrattuale, ma ne fonda anzi la condizione imprescindibile (giacché, in caso di illegittimità della revoca e quindi del suo annullamento, si imporrebbe la ripresa della gara, ovvero il risarcimento per equivalente anche in relazione al mancato utile relativo alla specifica gara revocata: Cons. Stato, IV, 7 luglio 2008 , n. 3380), va ricordato che, nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, può sussistere una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi (Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; V, 30 novembre 2007, n. 6137; 8 ottobre 2008, n. 4947; 11 maggio 2009, n. 2882; VI, 17 dicembre 2008, n. 6264): l’impresa, infatti, può aver confidato sulla possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 6 del 2005).

Invero, il comportamento tenuto dall’Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337 Cod. civ. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell’azione della stazione appaltante. In tal caso il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, da considerare soltanto in caso di revoca illegittima.

In merito occorre rilevare che la stazione appaltante ha deciso di aprire un procedimento di revoca degli atti di gara ben quattro mesi (20 giugno 2007) dopo la sostanziale conclusione della gara da parte della Commissione (9 febbraio 2007) e con l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore della ricorrente, sebbene non ancora comunicata.

Il procedimento si è poi protratto per un tempo particolarmente lungo, concludendosi solo con la deliberazione del consiglio di amministrazione di ACCAM S.p.A. n. 32 del 19.5.2008, comunicata alla ricorrente in data 18.6.2008.

Sono così decorsi quasi due anni dall’avvio della gara e quasi un anno e mezzo dalla sua sostanziale conclusione.

Si tratta di un comportamento che, oltre a violare i termini di conclusione dei procedimenti amministrativi previsti dalla legge, viola i principi di correttezza e buona fede, canonizzati dall’art. 1337 c.c., che avrebbero imposto di svolgere il procedimento di revisione progettuale in tempi ragionevoli in modo tale da salvaguardare la posizione della controparte nelle trattative.

Per quanto attiene alla misura del risarcimento del danno esso dev’essere compreso nei limiti dell’interesse negativo, trattandosi di danno da responsabilità precontrattuale e quindi non potrà comprendere la perdita di chance, trattandosi di una voce di lucro cessante che spetta nel solo caso di responsabilità extracontrattuale derivante da atti illegittimi.

Venendo alla quantificazione di tale danno, la ricorrente ha dato prova esclusivamente delle spese sopportate per la partecipazione alla gara.

In merito occorre rilevare che tali spese non possono considerarsi non provate, come afferma la difesa della stazione appaltante, in quanto la ricorrente indica con precisione gli estremi dei documenti che fanno prova delle spese effettuate per l’acquisto di beni e servizi ( di cui quelle relative ai CD di gara provenienti da ACCAM Spa) con la conseguenza che deve ritenersi che tali documenti siano in suo possesso.

Per quanto riguarda, invece, le voci di spesa relativa al lavoro del personale addetto al confezionamento della domanda di gara e dell’offerta, occorre rilevare che tali spese non paiono irragionevoli né in termini di orario né in termini di costo unitario.

Deve invece escludersi la spesa relativa all’acquisto di CD di gara precedentemente annullata, trattandosi di spesa estranea al procedimento in questione.

In definitiva quindi il danno è pari ad euro 3.921,31.

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