L’importanza della concorrenza, nell’Unione Europea e nella giurisprudenza italiana, per l’affidamento dei servizi sociali

L’importanza della concorrenza, nell’Unione Europea e nella giurisprudenza italiana, per l’affidamento dei servizi sociali

Zanzarella Vincenzo

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1. La distinzione non più attuale tra servizi con e servizi senza rilevanza economica
                Da un costante orientamento amministrativo e giurisprudenziale dell’Unione Europea, doverosamente influente sugli Stati membri, e da letture deduttive della giurisprudenza italiana si può argomentare che, nella recente esperienza giuridica nazionale, si è aperto un varco che consente ai tradizionali interventi socio-assistenziali di transitare nel moderno genere dei servizi pubblici locali, procreando la nuova e sinergica categoria dei servizi pubblici sociali. Facilitato dall’abbandono della (mai rivelatasi funzionale) distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza, e reso ineludibile dalla irruzione del principio della concorrenza negli affidamenti dei contratti pubblici, tale dinamico varco produce da tempo una diversa quanto innovativa movimentazione di quel mercato dei servizi alle persone che, anch’esso alquanto giovane, va sotto il nome di economia sociale.
Come noto, la sentenza della Corte Cost. 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 113-bis del TUEL 267/2000 nella versione introdotta dall’art. 14, d.l. 30 settembre 2003, n. 269 (convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326) e subito dopo dall’art. 4, comma 234, legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per il 2004), incidendo sulla materia dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica. [1] Andando oltre il pur evidente sforzo del Parlamento di adeguare la legislazione vigente al principio europeo della concorrenza, la Corte ha voluto introdurre una significativa liberalizzazione del mercato dei servizi pubblici, attribuendo al legislatore regionale un considerevole potere di individuazione delle forme di gestione e delle modalità di affidamento dei servizi suddetti, specie in campo sociale. Cui è seguita, con la riforma del Titolo V della Costituzione, una diversa distribuzione delle competenze tra legislatore nazionale e regionale.
Il vuoto di disciplina in parte creatosi con la pronuncia di illegittimità costituzionale, è stato riempito dal D. Lgs. 24 marzo 2006, n. 155 sull’impresa sociale, che individua una serie di attività economiche governate dalla regola del corrispettivo e parallelamente indirizzate a scopi di utilità sociale. Nel 2004, cioè all’epoca del della sentenza costituzionale, sussisteva ancora la convinzione – a livello normativo ma non nei fatti – che per i servizi di utilità sociale non esistesse un mercato concorrenziale, a motivo della loro erogazione per lo più sotto costo e con finanziamenti pubblici, quindi senza ritorno economico e senza assunzione del rischio imprenditoriale. [2] Oggi, la tipicità economica delle attività e la specialità dell’obiettivo depongono ulteriormente a favore dell’inserimento dei servizi sociali nel più generale novero dei servizi pubblici, per i quali è da ritenersi univoco l’obiettivo socio-economico e molteplici le forme di realizzazione.
Pertanto, la tendenza generale è per la considerazione dei servizi sociali come aventi una rilevanza economica, se c’è alla base v’è una loro configurazione imprenditoriale ed il pagamento di un corrispettivo. Parte della giurisprudenza del merito amministrativo, al contrario, insiste sul valore della “intramontabile” distinzione, come in TAR Sardegna, I, 2 agosto 2005, n. 1729, laddove è scritto che la nozione di servizio pubblico locale di rilevanza economica e quella di servizio privo della rilevanza deve essere ricostruita in via interpretativa, in mancanza di una disposizione normativa chiarificatrice. In altre parole, la distinzione tra le due tipologie è legata <<all’impatto che l’attività può avere sull’assetto della concorrenza ed ai suoi caratteri di redditività; di modo che deve ritenersi di rilevanza economica il servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, quantomeno in potenza, una redditività, e quindi una competizione sul mercato e ciò ancorché siano previste forme di finanziamento pubblico, più o meno ampie, dell’attività in questione; può invece considerarsi privo di rilevanza quello che, per sua natura o per i vincoli ai quali è sottoposta la relativa gestione, non dà luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza>>. Una lettura più funzionale della sentenza appena citata potrebbe essere questa: per servizio economico deve intendersi qualunque iniziativa imprenditoriale a vocazione remunerativa valutata ex ante, anche se di taglio sociale; tutto il resto, è attività sociale ma non servizio.
Altro argomento a favore dell’irrilevante dicotomia in questione è il contenuto del disegno di legge 20/7/06 n. S 772 recante delega al governo per il riordino dei servizi pubblici locali, nel quale non è fatta menzione alcuna sulla distinzione tra tipologie di servizi, il che fa concludere per il loro trattamento egualitario sotto l’egida del principio di concorrenza e della potenziale rilevanza economica.. Infatti, nell’articolo 1 di tale disegno sono posti come parametri, per un riordino legislativo dei servizi pubblici locali, i principi della concorrenza, della libertà di stabilimento, della libera prestazione, dell’universale accessibilità ai servizi pubblici locali secondo livelli essenziali delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) ed m), della Costituzione. Continua il 3° comma che gli interventi pubblici, in un’economia di mercato stimolata dalla concorrenza, altro ruolo non possono avere se non quello di proporre azioni di regolazioni del sistema, con la contestuale applicazione dei principi di sussidiarietà orizzontale e di proporzionalità degli interventi. Conclude il 4° comma che, qualora le ragioni di servizio pubblico impedissero la copertura integrale dei costi ed il raggiungimento dell’utile d’impresa, i poteri pubblici dovranno prevedere le necessarie misure compensative. [3]
 
2. I servizi sociali nella prospettiva comunitaria
La Comunità Europea è intervenuta più volte nella materia dei servizi sociali, nell’intento di fornire adeguate risposte alle domande di inquadramento giuridico/comunitario della materia.
Con la Comunicazione COM (2006) 177 del 26 aprile 2006, si parla – utilizzando una definizione non presente nel Trattato istitutivo ma generata dalla prassi – di “servizi sociali di interesse generale”, riguardanti sia i servizi di mercato che quelli non di mercato, entrambi assoggettati a specifici obblighi di servizio pubblico conformemente alle statuizioni proprie di ciascun Stato membro. La Comunicazione, che apre una fase di consultazione con gli Stati membri e con i soggetti privati per monitorare l’incidenza delle norme europee sugli ordinamenti interni e l’efficacia dei benefici comunitari di sostegno, [4], ha un preciso messaggio giuridico: che cioè i servizi sociali d’interesse generale hanno peculiarità tali da dover essere distinti da altri servizi d’interesse generale (come ad esempio i trasporti), in quanto consistenti in prestazioni ad alto contenuto personale finalizzate all’accesso a diritti sociali fondamentali ed alla coesione sociale. [5] Ma la loro attuale diversificazione e la crescita della portata economica fanno sì che <<una percentuale crescente di essi è ora di competenza delle norme UE sul mercato interno e sulla concorrenza>>, anche considerando che per la loro erogazione intervengono la partecipazione volontaria dei cittadini come e organizzazioni senza fini di lucro.
Con il precedente Libro verde sui servizi di interesse generale del 2003, [6] la Commissione delle comunità europee partiva da una constatazione fondamentale: ogni attività che implica l’offerta di beni e servizi su un dato mercato è un’attività economica. La distinzione tra economicità e non economicità del servizio – si legge tra le righe – rimane un’ipotesi di scuola, assumendo maggior valore il criterio del mercato: laddove c’è mercato e contrattazione tra autorità pubbliche e fornitori di servizio, c’è attività economica regolata dalla concorrenza. La Commissione riteneva, a tal punto, <<né fattibile né auspicabile>> predeterminare due distinti elenchi di servizi poggiati sulla duplicità della loro natura; invero, la versatilità delle forme organizzative, l’evoluzione tecnologica ed i mutamenti dei bisogni portano ad un carattere dinamico del mercato, tanto che molti servizi sociali hanno acquisito una valenza economica.
Di mercato parlava anche il successivo Libro bianco sui servizi di interesse generale del 2004 [7], in forza del quale la fornitura, lo sviluppo e la modernizzazione dei servizi sociali (e sanitari) di interesse generale contribuiscono a <<creare una sinergia proficua tra politiche economiche, sociali e occupazionali>>, mentre una recentissima Direttiva del Parlamento Europeo di fine anno 2006 [8] è più attenta a creare un nucleo ristretto di servizi sociali per i quali non può essere applicato il principio di concorrenza. Occupandosi di servizi nel mercato interno degli Stati membri e di disciplina della libertà di stabilimento e circolazione dei prestatori di servizi non disgiunta dalla salvaguardia della qualità, la Direttiva esclude, all’articolo 2, comma 2, lettera j), la propria applicazione ai servizi sociali riguardanti gli alloggi popolari, l’assistenza all’infanzia e il sostegno alle famiglie ed alle persone temporaneamente o permanentemente in stato di bisogno, che siano forniti dallo Stato, da prestatori incaricati dallo Stato o da associazioni caritative riconosciute come tali dallo Stato. Al di fuori di questi servizi, giustificati dal diritto universale alla dignità ed all’integrità del genere umano per cui inidonei a erigersi su un costrutto economico (fatta eccezione per i finanziamenti pubblici strettamente commisurati ai costi di erogazione), si collocano i restanti servizi sociali organizzabili su base economica, per i quali, similmente alla categoria generale dei servizi, viene pagato un corrispettivo. [9]
Conferma la perdita d’importanza della distinzione sulla natura dei servizi una risoluzione del 2006 del Parlamento europeo sul Libro bianco [10] che sposta più in avanti la concezione del mercato sino ad arrivare a quella di economia sociale di mercato aperta, ordinata dai principi di solidarietà, cooperazione, frontiere aperte, libera circolazione, concorrenza, sussidiarietà, proporzionalità e democrazia. Infatti, considerato che l’apertura dei mercati interni al settore dei servizi aumenta lo spazio di operatività della concorrenza, diventa più proponibile e giustificata, per l’aspetto non marginale dell’affidamento, l’applicazione di una metodologia <<equa e trasparente, basata sulla parità di condizioni per tutti i concorrenti>>, quindi di tipo concorrenziale.
La regola della concorrenza negli affidamenti governa, quindi, nella costellazione normativa e giurisprudenziale dell’Unione Europea, su tutti gli affidamenti dei servizi sociali che, come ormai si può qui concludere, abbiano un contenuto economico ed una finalità sociale. Ma bisogna aggiungere che nulla impedisce, anzi è favorita dal diritto interno e dalle scelte di politica economica dei pubblici poteri, la  gestione i servizi sociali mediante forme societarie nelle quali gli enti abbiano proprie partecipazioni. La giurisprudenza comunitaria è costante nell’esigere il rispetto della concorrenza anche nella gestione societaria dei servizi pubblici, anche se sono da registrare due importanti eccezioni. Con Corte Giust. UE 13 ottobre 2005 per la causa c-458/03 “Parking Brixen”, nel settore delle concessioni di pubblici servizi, il principio di parità di trattamento e il divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità trovano applicazione nel caso di affidamento di un’attività economica ad un terzo; al contrario, le norme comunitarie non sono applicabili – quindi prevale in via eccezionale l’affidamento diretto – nel caso in cui un’autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico in house mediante propri strumenti (amministrativi, tecnici e di altro tipo), senza far ricorso ad entità esterne. Precisa meglio la più recente Corte Giust. UE, I, 6 aprile 2006 nel procedimento C-410/04 che i principi di parità di trattamento, di non discriminazione sulla base della nazionalità e di trasparenza non impediscono la disciplina nazionale consenta ad un ente pubblico di affidare un servizio pubblico direttamente ad una società della quale esso detenga l’intero capitale, a condizione che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi verso l’ente la parte più importante della propria attività. Però, se il capitale della società fosse aperto ad azionisti privati, continua la Corte, si avrebbe l’affidamento di una concessione di servizi pubblici ad una società mista senza procedura concorrenziale, il che contrasterebbe con gli obiettivi perseguiti dal diritto comunitario.
A tale conclusione pervengono, anche, Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2005, n. 168, e Corte Giust. UE 18 novembre 1999, nella causa C-107/98, con la precisazione che per controllo analogo deve intendersi una relazione di gerarchica subordinazione, attinente ad esempio ad un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario.
 
3. Verso una definizione aperta di servizio pubblico locale
Tranne la scarna elencazione contenuta nella Direttiva del Parlamento europeo del 2006 e l’elenco delle attività ad utilità sociale contenuta nell’articolo 2 del D. Lgs. 155/2006 [12], non si riscontrano nell’ordinamento giuridico italiano – come del resto sconsigliato dagli atti comunitari – un elenco ed una definizione di servizi sociali.
Punto di svolta della ricerca giurisprudenziale è l’assunto in base al quale non esiste una definizione generale ed univoca di servizio pubblico che possa preesistere alla decisione di assunzione, per il motivo che è la P.A. territoriale a definire come servizio locale un’attività gestita sul territorio, per cui la definizione medesima non preesiste alla decisione di assunzione. Il tutto, nel quadro della autonomia decisionale ed organizzativa ed in relazione agli obiettivi di sviluppo sociale ed economico della collettività. Per converso, e più facilmente, gli appalti pubblici di servizi sono definiti dalla normativa come contratti a titolo oneroso per attività tipizzate, stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice. Così in Cons. Stato, V, 30 aprile 2002, n. 2294, e, più recentemente, Tar Liguria, II, 28 aprile 2005, n. 527.
Insiste Cons. Stato, V, 13 dicembre 2006, n. 7369, in tema di servizi pubblici ex art. 112 del D. Lgs 267/2000, che la qualificazione di servizio pubblico locale va attribuita a quelle attività che, in virtù dell’individuazione fatta dal potere politico che vi destina adeguate risorse economiche, da un punto di vista oggettivo perseguono scopi di sviluppo sociale e da quello soggettivo (per effetto di rapporti concessori o di partecipazione) sono gestite da soggetti aventi un rilievo pubblico. [13].
Con Cons. Stato, V, 30 agosto 2006, n. 5072, finalmente si compie l’accostamento tra i servizi sociali ed i servizi a rilevanza economica, sul presupposto che quest’ultimi hanno una portata innovativa sul mercato dei servizi pubblici tale essendo la configurazione che ricevono dai piani di zona. Trattando il caso specifico dell’affidamento, da parte di un ente locale ad una società a capitale pubblico, di un centro educativo per minori e dei servizi di mensa sociale, di assistenza domiciliare in favore di persone anziane e/o svantaggiate compreso un centro di aggregazione (decidendo all’uopo che l’affidamento diretto è illegittimo perché deve avvenire previa procedura ad evidenza pubblica), la sentenza apre le porte all’applicazione del filone giurisprudenziale concernente la regola aurea dell’evidenza pubblica concorsuale, quindi del principio della concorrenza. Il Consiglio di Stato riprende, sul punto, la propria precedente posizione sul servizio pubblico locale commentandolo quale una <<qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale, purché risponda ad esigenze di utilità generale o ad essa destinata in quanto preordinata a soddisfare interessi collettivi>>. [14] La portata economica dei servizi pubblici (locali) sociali, e quindi l’impatto economico che consegue all’erogazione, è rilevabile preventivamente <<con riferimento cioè all’astratta suscettibilità di essere gestiti in forma remunerativa e per i quali è prefigurabile la sussistenza di un mercato competitivo, anche se intervengono in parallelo appositi finanziamenti pubblici>>. [15] Anche il contesto economico globale nel quale opera l’affidatario interviene a sostegno della loro rilevanza economica: infatti, precisa il Consiglio di Stato nella sentenza ultima citata,
se un soggetto societario affidatario di un servizio sociale svolge contemporaneamente altre attività aventi rilevanza economica, come ad esempio operazioni finanziarie e immobiliari, <<si deve far riferimento non al semplice contenuto specifico dei singoli servizi affidati, ma all’interesse economico globalmente perseguito a livello societario>>. Diventando unitari il bilancio e la struttura societaria, le perdite derivanti dalle attività sociali possono essere coperte dai ricavi tradibili dal servizi a rilevanza economica.
Per Cons. Stato, V, 13 dicembre 2005, n. 7058, che contrasta con altro indirizzo giurisprudenziale sul favor per il terzo settore così come rinnovato dalla legge quadro 328/2000, non può riconoscersi rilievo applicativo alla L. 381/1991 (sulle cooperative sociali) ed al D.P.R. 384/2001 (sulla semplificazione delle spese in economia) perché antecedenti all’art. 113 del D. Lgs. 267/2000 nel testo risultante dalle successive modificazioni; pertanto, gli affidamenti non possono prescindere dalle regole della trasparenza e della imparzialità nella scelta del soggetto affidatario né, essendo irrinunciabile la garanzia della concorrenza, questa può essere derogata dal valore monetario di stima del servizio da affidare o dalla natura solidaristica del soggetto affidatario, mancando precisi riferimenti normativi
Sulla stessa linea di questa enunciazione giurisprudenziale si colloca il citato disegno di legge di delega 20/7/06 n. S 772 che all’articolo 1, comma 2, testualmente recita: <<Costituisce funzione fondamentale di comuni, province e città metropolitane individuare – per quanto non già stabilito dalla legge – le attività di interesse generale il cui svolgimento è necessario al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni degli appartenenti alla popolazione locale, in condizioni di generale accessibilità fisica ed economica, di continuità e non discriminazione e ai migliori livelli di qualità e sicurezza, ferma la competenza della regione quando si tratti di attività da svolgere unitariamente a dimensione regionale.>>. Si conferma la centralità dell’autonomia locale nel discernimento della realtà territoriale e nell’individuazione delle attività da gestire in vista del soddisfacimento dei bisogni della collettività.
 
4. Le valutazioni della giurisprudenza italiana
Numerose pronunce della giurisprudenza italiana, rendendosi prodromiche per la consolidamento del principio della concorrenza, hanno definito il contesto giuridico entro il quale procedere per l’affidamento dei servizi sociali.
E’ contrario alla limitazione esclusivamente locale TAR Sicilia – Catania, 6 dicembre 2004, n. 3617, in cui non è possibile limitare la partecipazione ad una gara per l’affidamento di servizi sociali a quelle imprese che soddisfino il requisito dell’iscrizione ad un albo regionale aperto soltanto a particolari soggetti dotati di strutture in loco. [16] Pertanto, collocandosi sulla stessa linea della Comunità Europea [17] la sentenza isolana sancisce che la stazione appaltante non può istituire un criterio di gradimento legato alla collocazione territoriale delle attività senza far riferimento al più importante criterio delle modalità di esplicazione, contravvenendo alla ratio dell’istituto dell’appalto qual è la ricerca del “meglio” per la Pubblica Amministrazione alle condizioni più convenienti. Il Cons. Giust. Amm. Reg. Siciliana, 26 gennaio 2006, n. 29, ha precisato per altri versi che la limitazione di una procedura di gara ai soli enti senza fini di lucro (nel caso di specie iscritti in apposita sezione di un Albo regionale) va intesa come riferentesi al mero requisito oggettivo dell’organizzazione di mezzi, strutture e personale di cui il soggetto partecipante deve essere necessariamente dotato in loco per assolvere con prontezza agli obblighi contrattuali, e non come requisito di natura soggettiva richiesto a pena di esclusione. [18] Sulla stessa linea Cons. Stato, V, 11 gennaio 2006, n. 28: l’attribuzione di uno specifico punteggio sul collegamento del soggetto partecipante con il territorio di riferimento dell’amministrazione indicente è ammissibile soltanto se non preponderante rispetto agli altri criteri di selezione e, soprattutto, se funzionale all’esigenza di migliorare l’erogazione dei servizi affidati.
Contribuisce all’attuazione del principio della concorrenza l’esclusione del massimo ribasso quale criterio di aggiudicazione, come in TAR Marche 24 maggio 2004, n. 307, che rende esplicitamente illegittima la procedura ad evidenza pubblica se incardinata sul criterio del prezzo più basso, dovendosi preferire il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa. Al contrario, con Cons. Stato, V, 3 luglio 2003, n. 4003, per effetto della disci­plina di cui alla L. 328/2000 ed al D.P.C.M. 21.3.2001 l’obbligo della gara mediante offerta economicamente più vantaggiosa non si applica al servizio di asilo-nido in quanto, a parere dell’organo giudicante, non rientrante tra i servizi sociali definiti dall’art. 128 del D.Lgs. 112/1998. Precedentemente, TAR Sardegna, I, 15 aprile 2004, n. 500, afferma che la gestione di una comunità alloggio per anziani si qualifica come un servizio sociale, per cui l’affidamento in base al prezzo più basso è illegittimo.
La legge quadro 328/2000 ha creato un favore per il terzo settore, ritenendolo più confacente alla prestazione dei servizi di prossimità e, per questo motivo, la giurisprudenza ha ritenuto legittime le riserve di partecipazione contenute nei bandi di amministrazioni pubbliche, avallate da leggi regionali. In Cons. Stato, V, 27 gennaio 2006, n. 239, non sussiste una questione di legittimità costituzionale per la legge regionale che riservi gli appalti di servizi socio-assistenziali alle sole cooperative sociali e, qualche anno prima, TAR Basilicata 29 novembre 2003, n. 1022, affermava che è legittima la riserva di una gara alle sole cooperative sociali non sono da escludere dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all’assolvimento delle finalità sociali dell’ente laddove, secondo altro orientamento giurisprudenziale cui va dato il merito di aver precisato il concetto di appalto nel più ampio ambiente degli affidamenti, è inam­missibile la partecipazione, alle gare d’appalto, delle associazioni di volontariato, come fa TAR Veneto, I, 3 marzo 2004, n. 481. Infatti, chiarisce TAR Campania – Napoli, I, 21 marzo 2006, n. 3109, sussistendo l’impossibilità di retribuzione per le organizzazioni che svolgono attività di volontariato, esse non possono, per ragioni di incompatibilità, partecipare ad appalti di servizi (che nel caso di specie sono sanitari). A corredo di questo orientamento, TAR Emilia Romagna, II, 14 giugno 2005, n. 822 e TAR Piemonte, II, 12 giugno 2006, n. 2323: le associazioni di volontariato di cui alla legge n. 266/1991 non possono partecipare ad una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi. Precisa TAR Piemonte, II, 15 aprile 2005, n. 1043, che le convenzioni ex art. 5 della legge n. 266 del 1991 hanno natura diversa rispetto ai contratti di appalto, il che conferma l’impossibilità che le associazioni di volontariato possano partecipare alle gare d’appalto. di tipo “b” per la successiva stipula di convenzioni ex art. 5 L. 381/1991. In TAR Liguria, I, 22 aprile 2004, n. 514, la scelta che un’amministrazione fa di avvalersi esclusiva­mente di soggetti appartenenti al volontariato senza scopo di lucro quali interlocutori per gli appalti pubblici si giustifica coerentemente con il complesso normativo delineato dalla L. 328/2000, mentre per TAR Calabria 15 marzo 2004, n. 637, il principio di concorrenzialità nei contratti della pubblica ammi­nistrazione si attenua nell’affidamento dei servizi sociali per effetto del riconoscimento del ruolo dei soggetti del terzo settore, in tal caso applicandosi la disciplina di cui all’articolo 5 del D.P.C.M. 30.3.2001. Per Cons. Stato, V, 16 dicembre 2004, n. 8090,
La giurisprudenza non è fondamentalmente contraria alla partecipazione del terzo settore alle gare d’appalto: per TAR Lazio – Roma, III-quater, 18 luglio 2006, n. 5993, la partecipazione ad un appalto di servizi di un soggetto privo della qualità di impresa commerciale altresì beneficiario di finanziamenti pubblici o di agevolazioni fiscali, oltre che non prevedibile tra i requisiti, non altera il principio della concorrenza e non viola il principio della parità di trattamento. Per TAR Sicilia – Palermo, III, 31 dicembre 2006, n. 284, non contrasta con le ragioni di concorrenza, ma salvaguarda le esigenze di sicurezza procedimentale della P.A., la richiesta, per l’ammissione ad una gara ove partecipino consorzi di cooperative sociali, la dimostrazione del fatturato dell’ultimo quinquennio di tutte le consorziate.
La dottrina è del parere che l’affidamento dei servizi sociali possa avvenire in regime concessorio [19] e che anche (se non soprattutto) in tale ipotesi, trattandosi di nitida concessione di servizi, siano applicabili, a favore del principio di concorrenza, i principio comunitari di non discriminazione in ragione della nazionalità, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità. [20]
 
 
Vincenzo Zanzarella – Segretario generale negli Enti locali
 
NOTE
 
[1]  L’articolo prevedeva l’affidamento diretto a istituzioni, aziende speciali anche consortili e società a capitale interamente pubblico, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitassero sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzasse  la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Per approfondire: AA.VV., Diritto dei servizi sociali, Roma 2006 (Carocci editore)
 
[2] Cfr., della Corte Costituzionale, la sentenza n. 29 del 01.02.2006 sulla liberalizzazione dei servizi a rilevanza economica, la sentenza n. 80 del 22 febbraio 2006 in materia di proroga di affidamenti preesistenti e l’ordinanza n. 274  del 13-27 luglio 2004. Sul punto: T. Tessaro: Miti e no: l’Idra di Lerna e i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica (commento a Corte Cost., sent. 27 luglio 2004 n. 272), in www.lexitalia.it, n. 7/8 2004; F. Casalotti, La Corte costituzionale e i criteri di riparto delle competenze con riferimento ai servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V Parte II della Cost.: la sentenza n. 272 e l’ordinanza n. 274 del 2004, in www.forumcostituzionale.itIl concorso del legislatore statale e di quelli regionali alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali nelle recente giurisprudenza costituzionale; C. Buzzacchi, , in www.forumcostituzionale.it
 
[3] L’articolo 2 del disegno di legge stabilisce che la legge di attuazione dovrà prevedere, in via eccezionale, l’affidamento di servizi a società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per l’affidamento in house; ovvero l’affidamento diretto a società a partecipazione mista pubblica e privata a seguito di scelta dei soci privati mediante procedure competitive ed analisi di mercato che giustifichino le ragioni dell’affidamento diretto.
 
[4] Sono esclusi dalla categoria concettuale i servizi sanitari. Il testo in lingua originale della Comunicazione ed altre informazioni sono pubblicati sul sito http://europa.eu.int/comm/employment_social/emplweb/news/news_en.cfm?id=153.
 
[5] In particolare è applicabile l’articolo 16 del trattato, che così recita: «Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente Trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti». Gli articoli 73, 86 e 87 riguardano la regola del libero scambio e della libera concorrenza.
 
[6] Commissione delle Comunità Europee, Libro verde sui servizi di interesse generale, COM (2003) 270 – 21 maggio 2003.
 
[7] Commissione delle Comunità Europee, Libro bianco sui servizi di interesse generale, COM (2004) 374 – 12 maggio 2004.
 
[8] Direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno.
 
[9] Per la Direttiva, non costituiscono attività economica neanche le attività sportive amatoriali senza scopo di lucro, svolte per finalità sociali o ricreative.
 
[10] Risoluzione del Parlamento europeo sul Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale (2006/2101(INI)) del 27 settembre 2006.
 
[11] Cfr.: E. De Carlo: Affidamento <<in house>> di servizi pubblici, in <<Nuova Rassegna>>, LXXX, n. 17 del 1° settembre 2006, p. 2114-2117.
 
[12] Sono attività ad utilità sociale: l’assistenza sociale, sanitaria e socio-sanitaria; l’educazione, l’ istruzione e la formazione; la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema; la valorizzazione del patrimonio culturale; il turismo sociale; la formazione universitaria e post-universitaria; la ricerca e l’erogazione di servizi culturali; la formazione extra-scolastica; i servizi strumentali alle imprese sociali; l’attività d’impresa al fine dell’inserimento lavorativo di soggetti che siano lavoratori svantaggiati e/o disabili.
 
[13]   Nel caso di specie il comune di Genova ha assunto come servizi pubblici locali quelli di manutenzione delle strade, degli impianti di illuminazione pubblica e del verde pubblico, per la gestione dei quali ha appositamente costituito un’azienda speciale.
 
[14]  Cfr.: Cons. Stato, V, 9 maggio 2001, n. 2605 e Cons. Stato, V, 17 aprile 2003, n. 2024.
 
[15] In proposito, ritiene la Sezione che l’affidamento diretto sia illegittimo per contrasto con i principi comunitari desumibili da Corte Giust. UE 13 ottobre 2005, cit..
 
[16] In particolare, il TAR ha riconosciuto l’illegittimità della specifica clausola del bando che, in caso di associazione temporanea, pretende il possesso indistinto da parte di tutte le imprese associate del requisito dell’iscrizione all’albo regionale, come illegittima è la decisione di gara di esclusione adottata sulla base di quell’erroneo criterio.
 
[17] Direttiva n. 2004/18/CE e Corte Giust. UE 13.10.2005, cit..
 
[18] La sentenza impugnata ha ritenuto illegittima anche la prescrizione relativa al possesso da parte di ogni impresa associata di una sede operativa stabilmente funzionante nel territorio del Comune appaltante, ovvero la prescrizione sull’impegno a stabilirla entro la data di inizio del servizio, sul presupposto che la vicinanza della sede operativa la motivazione che i responsabili in loco saranno abilitati a prendere decisioni immediate rispetto alla soluzione di questioni derivanti dallo svolgimento del servizio.
 
[19] D. BELLINI – C. FACCHINI, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica. Esternalizzazione e regolazione, Roma 2005, p. 186-193.
 
[20] A parere del Cons. Stato, che vi ha provveduto con la sentenza della Sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2634, il tratto distintivo tra l’appalto e la concessione del pubblico servizio sta nella modalità della remunerazione: se l’onere è a carico dell’amministrazione si è in presenza di appalto; se, al contrario, il servizio è reso non a favore dell’amministrazione ma di una collettività indifferenziata di utenti, e vi sia una tariffa o un canone almeno in parte pagato dagli utenti all’operatore del servizio, allora si è in ambito concessorio.
 
 
 

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