L’illegittima presentazione di una cauzione di importo dimezzato equivale al non inserimento della completa documentazione richiesta

L’illegittima presentazione di una cauzione di importo dimezzato equivale al non inserimento della completa documentazione richiesta

Lazzini Sonia

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Neppure poteva ammettersi l’integrazione della cauzione, in quanto ciò sarebbe dovuto avvenire in violazione del termine perentorio di presentazione delle offerte e del principio di parità di trattamento dei concorrenti.

Vi è la necessità che la certificazione di qualità venga rilasciata da un organismo accreditato da un Ente aderente all’EA o all’IAF e sottoscrittore di accordi internazionali di mutuo riconoscimento.

le attestazioni di conformità rilasciate da soggetti accreditati da Enti di accreditamento, che fanno parte di Associazioni internazionali che partecipano agli accordi MLA, sono valide e credibili in quanto sottoposte al controllo di un competente Ente di accreditamento in un contesto di regole e procedure uniformi.

La questione fondamentale da decidere concerne la corretta interpretazione dell’art.8, comma 11 quater, L.11.2.1994 n.109, come aggiunto dall’art. 2 L. 18.11.1998 n.415, nella parte in cui prevede, per la partecipazione ad appalti di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 ECU, che “le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45.000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono dei seguenti benefici:

a) la cauzione e la garanzia fideiussoria previste rispettivamente dal comma 1 e dal comma 2 dell’articolo 30 della presente legge, sono ridotte, per le imprese certificate del 50%);

b)……”. (aspetto che non interessa).

Si tratta cioè di stabilire quali siano le condizioni affinché un’impresa possa usufruire del menzionato beneficio del dimezzamento della cauzione e della garanzia fideiussoria ed in particolare se il soggetto, che rilascia la certificazione di sistema di qualità all’impresa partecipante alla gara, deve essere accreditato da un Organismo che aderisce ad accordi multilaterali a livello europeo, come ritenuto dal TAR (e dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici), oppure sia sufficiente, come sostenuto dall’appellante, l’autonoma e diretta osservanza delle norme europee della serie UNI CEI EN 45.000, senza adesione a detti accordi.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Il Collegio ritiene di poter aderire alla conclusione cui è pervenuto il TAR.

2.2.1. Come è noto in materia di sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici è intervenuto il D.P.R. 25.1.2000 n.34 il quale (art.2) ha definito per organismi di accreditamento (H) “i soggetti legittimati da norme nazionali o internazionali ad accreditare, ai sensi delle norme europee serie UNI CEI EN 45000, gli organismi di certificazione a svolgere le attività di cui alla lettera L)”; (L) (per organismi di certificazione “gli organismi di diritto privato che rilasciano i certificati del sistema di qualità conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati del sistema di qualità”; per accreditamento “ l’atto conclusivo della procedura mediante la quale gli organismi di accreditamento legittimano gli organismi di certificazione a svolgere le attività di cui alla lettera L”.

Di conseguenza, la citata normativa regolamentare ha integrato la disposizione legislativa di cui all’art. 8, 11 quater, L. n.109/934 con il riferimento alla legittimazione di cui debbono essere in possesso gli organismi di accreditamento, legittimazione che deve basarsi su norme nazionali od internazionali.

2.2.2.La normativa nazionale finora, per quanto interessa, ha disciplinato i seguenti aspetti, prevedendo:

-l’istituzione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con il compito tra l’altro di vigilare sull’osservanza della relativa disciplina legislativa e regolamentare, sulla regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici e sul sistema di qualificazione (artt. 4 e 8 L. n.109/94 e successive modificazioni);

-l’istituzione nell’ambito del Ministero delle attività produttive, ai sensi dell’art.31 D. L.vo 30.7.1999 n. 300, dell’Agenzia per la normativa ed i controlli tecnici, con il compito, tra l’altro, di vigilanza sugli enti di normazione tecnica e sugli organismi di accreditamento dei sistemi di qualità aziendale e dei prodotti e di consulenza e predisposizione delle normative tecniche e degli standard per la certificazione dei relativi prodotti;

-l’impegno assunto mediante accordo di programma, sottoscritto presso il Ministero delle attività produttive in data 13.11.2002, a costituire entro il 30.6.2003 un Ente unico italiano di accreditamento che operi in ambito volontario ed in ambito cogente (quale organo di ausilio alle P.A.).

2.2.3.Occorre però tener presente (v. documentazione in atti, fornita con notevole accuratezza dalle parti) la pratica seguita in ambito internazionale circa la qualificazione dei qualificatori (o soggetto che accredita gli accreditatori), che costituisce presupposto per un efficace funzionamento del sistema qualità, imperniata sulla trasparenza della concreta operatività dell’organismo che accredita gli acccreditatori, con opportuni sistemi di controllo esterno, che sono rappresentati dalla partecipazione ad apposite Associazioni internazionali (quali EA-European cooperation for accreditation e IAF-International accreditation forum) e dalla sottoscrizione degli accordi internazionali di mutuo riconoscimento (MLA), nel cui ambito vengono regolarmente condotte verifiche ispettive, in termini di accertamento del continuo rispetto delle regole, mantenimento e miglioramento della competenza e rispetto dei principi di etica professionale, da parte di team ispettivi composti da esperti qualificati dei diversi organismi aderenti agli accordi stessi.

Per cui, le attestazioni di conformità rilasciate da soggetti accreditati da Enti di accreditamento, che fanno parte di Associazioni internazionali che partecipano agli accordi MLA, sono valide e credibili in quanto sottoposte al controllo di un competente Ente di accreditamento in un contesto di regole e procedure uniformi.

Alla medesima conclusione di cui sopra è pervenuta del resto anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici che già nella determinazione del 13.12.2000 (pubblicata nella G. U n.302 del 29.12.2000) si era espressa per la necessità che il certificato o la dichiarazione sul possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 dovesse essere rilasciato da SINCERT o da analogo organismo operante in un paese dell’Unione europea.

Nello stesso senso è anche la deliberazione del Consiglio dell’Autorità n.408 del 6.12.2001 su specifica segnalazione dell’ATI Controinteressata sul comportamento tenuto dal comune di Marsico Nuovo in occasione della gara in discussione

Tesi confermata, sia pure in un periodo successivo all’adozione dell’atto impugnato in questa sede, nella deliberazione del Consiglio di detta Autorità in data 20.11.2002 (pubblicata nella G.U n.293 del 14.12,.2002), in cui vengono elencati gli Organismi abilitati nei Paesi europei al rilascio delle certificazioni del sistema di qualità aziendale o la dichiarazione equipollente, tra cui per l’Italia il SINCERT.

Invero, dalla documentazione in atti, risulta che in Italia solo il Sincert (Sistema nazionale per l’accreditamento degli organismi di certificazione) è membro delle Associazioni EA e IAF e firmatario degli accordi internazionali di mutuo riconoscimento (MLA).

2.2.5. La giurisprudenza amministrativa ha avuto finora scarse possibilità di pronunciarsi sulla certificazione del sistema qualità delle imprese, in quanto la relativa normativa ex D.P.R. n.34/2000, pur essendo immediatamente entrata in vigore per alcuni aspetti (tra cui la facoltà di usufruire del beneficio del dimezzamento della cauzione e della garanzia fideiussoria) ha previsto per il resto una normativa transitoria secondo i tempi ed i modi di cui agli artt.30, 31e 32 del decreto stesso.

Peraltro, le scarse sentenze intervenute (V. lo stesso TAR Basilicata, n. 157 del 12.3.2001 e TAR Lombardia, sez. Brescia, n.787 del 23.4.2002) si sono orientate per la necessità che la certificazione di qualità venga rilasciata da un organismo accreditato da un Ente aderente all’EA o all’IAF e sottoscrittore di accordi internazionali di mutuo riconoscimento.

Nel caso in esame L’ATI Controinteressata non era in possesso di una certificazione del genere e perciò doveva essere esclusa dalla gara, come correttamente ritenuto dal TAR.

Né vale sostenere che la normativa di gara non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi in esame, limitandosi ad escludere solo colui che non avesse inserito nella relativa busta la documentazione relativa alla cauzione provvisoria, atteso che la presentazione di una cauzione di importo dimezzato equivale al non inserimento della completa documentazione richiesta.

L’incertezza della normativa al riguardo poi avrebbe dovuto indurre l’Associazione ad informarsi preventivamente sulla problematica (eventualmente esaminando attentamente le determinazioni ed i comunicati dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici) prima di affidarsi al beneficio del dimezzamento della cauzione, il che non risulta che sia stato fatto.

Neppure poteva ammettersi l’integrazione della cauzione, in quanto ciò sarebbe dovuto avvenire in violazione del termine perentorio di presentazione delle offerte e del principio di parità di trattamento dei concorrenti.

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1297 del 10 marzo 2003 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

REPUBBLICA ITALIANA N. 1297/03 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 5396 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 5396/2002 , proposto dalla ATI Ricorrente s.r.l. e Consorzio Ricorrente due ed impresa Ricorrente s.r.l. rappresentati e difesi dagli avv. Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli con domicilio eletto in Roma via L. Mentegazza, 24 presso Cav. L. Gardin

contro

Società Controinteressata & C. s.r.l. ed ATI Controinteressata-Controinteressata due rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Jannelli con domicilio eletto in Roma via Lisbona n.12;

e nei confronti

del comune di Marsico Nuovo, non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del TAR Basilicata n. 460 del 1°.6.2002, resa tra le parti,

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 17 Dicembre 2002, relatore il Consigliere Cons. Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Sante Nardelli e Vittorio Jannelli;

Visto il dispositivo di decisione n. 542 del 24/12/2002;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:

FATTO

Con l’appello in epigrafe, l’ATI Ricorrente ha fatto presente che aveva partecipato, insieme ad altre 45 Ditte tra cui l’ATI Controinteressata, alla gara per l’appalto dei lavori per il restauro del palazzo Manzoni indetta dal comune di Marsico Nuovo e che con determinazione n.641 del 17.8.2001 veniva dichiarata aggiudicataria; che l’ATI Controinteressata, seconda classificata, inviava osservazioni all’amministrazione, lamentando la mancata esclusione delll’ATI Ricorrente per irregolarità della documentazione prodotta; che il Comune provvedeva alla revoca della determinazione n. 641/2001 in attesa di definire le osservazioni presentate e quindi con determinazioni n.701 del 13.9.2001 la gara le veniva di nuovo aggiudicata per l’importo di £ 3.037.623.343 al netto del ribasso del 19,753% pari a £.747.718.593; che l’ATI Controinteressata proponeva ricorso al TAR Basilicata, deducendo la violazione delle disposizioni della L. n. 109/94 e del d.P.R. n. 34/2000, in quanto esse non consentirebbero di usufruire della riduzione del 50% della cauzione provvisoria per le imprese in possesso della certificazione ISO 9000 rilasciata da organismi accreditati da Organismi diversi dal Sincert; che il TAR, con dispositivo di sentenza e poi con sentenza accoglieva il ricorso.

Ha dedotto che detta sentenza era erronea ed ingiusta per le seguenti ragioni:

-il TAR aveva respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per non essere stata fornita la prova che l’annullamento dell’aggiudicazione con l’esclusione dell’offerta dell’ATI Ricorrente avrebbe comportato l’aggiudicazione a favore dell’ATI ricorrente (Controinteressata), ritenendo erroneamente che l’onere della prova in tal caso spettasse all’ATI Ricorrente;

– l’ATI Ricorrente aveva correttamente usufruito della riduzione del 50% della cauzione provvisoria in quanto in possesso di certificazione rilasciata dall’Istituto italiano di certificazione della qualità accreditato dall’organismo di accreditamento Alim (Associazione libere imprese); né poteva condividersi la tesi, che si rifaceva al contenuto del comunicato dell’autorità di vigilanza sui lavori pubblici del maggio 2001, in ordine ad una supremazia del Sincert, in mancanza di specifiche disposizioni normative in tal senso;

-la partecipazione ad accordi multilaterali, ritenuta rilevante dal TAR, non poteva ritenersi obbligatoria, per cui l’Alim si poneva sullo stesso piano del Sincert;

-l’Alim, pur non essendo firmatario di accordi internazionali, si era attenuto alla relativa normativa;

-il bando di gara non prevedeva che il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria potesse essere goduto solo da imprese certificate da organismi accreditati Sincert o da organismi firmatari di accordi multilaterali ;

-il TAR aveva equivocato il contenuto dei documenti Sincert versati in atti, che invece ammettevano l’esistenza di altri organismi;

-pur ammettendosi l’irregolarità della cauzione provvisoria presentata, l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere l’ATI Ricorrente dalla gara, in quanto tale ipotesi non era prevista dalla disciplina di gara, che si limitava ad escludere solo colui che non avesse inserito nella relativa busta la documentazione relativa alla cauzione provvisoria;

-in ogni caso non poteva escludersi la buona fede dell’istante, in considerazione dell’oscurità della relativa normativa, per cui al più la conseguenza non poteva che essere l’integrazione della cauzione.

Costituitasi in giudizio, l’ATI Controinteressata ha chiesto il rigetto dell’appello, richiamando le argomentazioni del TAR. Ha rilevato, in particolare, che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con deliberazione n.408 del 6.12.2001, aveva ritenuto illegittima la presentazione della cauzione provvisoria ridotta del 50% da parte dell’ATI Ricorrente, in quanto risultava accreditata da ALIM, con sede centrale in Svizzera e sede operativa in Italia, non riconosciuta né dal Sincert in Italia, né dal SAS (servizio di accreditamento svizzero) e che il certificato di attestazione SOA, rilasciato alla medesima dalla EUROSOA, non conteneva alcun riferimento alla certificazione di qualità; che l’Autorità di vigilanza era tornata sull’argomento anche con deliberazione n.331 del del 20.11.2002, confermando la necessità dell’accreditamento da parte del Sincert in Italia oppure da altri Organismi operanti nello spazio economico europeo ed aderenti all’accordo multilaterale EA.

Con memoria conclusiva, l’ATI Ricorrente ha richiamato l’accordo di programma per la costituzione dell’Ente unico italiano per l’accreditamento, sottoscritto il 13.11.2002 presso il Ministero per le atività produttive, il cui contenuto non aveva, a suo avviso, alcun valore giuridico ma solo morale per le associazioni interessate, compreso il Sincert, per poi evidenziare che il punto nodale della vicenda consisteva nello stabilire se un Organismo, per poter legittimamente accreditare gli organismi di certificazione dovesse partecipare agli accordi multilaterali a livello europeo, come ritenuto dal TAR, oppure fosse sufficiente, come da essa sostenuto, il rispetto delle norme europee UNI CEI EN 45010 e della normativa interna sulla costituzione della società.

Alla pubblica udienza del 17.12.2002, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Basilicata n. 450 del 1°.6.2002 è stato ritenuto ammissibile ed accolto il ricorso proposto dall’ATI Controinteressata avverso la determinazione del responsabile del servizio tecnico del comune di Marsico Nuovo n.701 del 13.9.2001, con la quale è stata definitivamente aggiudicata all’ATI Ricorrente la gara per l’appalto dei lavori di restauro del palazzo Manzoni.

Avverso detta sentenza, ha proposto appello l’ATI Ricorrente .

2. L’appello è infondato.

2.1. La questione fondamentale da decidere concerne la corretta interpretazione dell’art.8, comma 11 quater, L.11.2.1994 n.109, come aggiunto dall’art. 2 L. 18.11.1998 n.415, nella parte in cui prevede, per la partecipazione ad appalti di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 ECU, che “le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45.000, la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono dei seguenti benefici:

a) la cauzione e la garanzia fideiussoria previste rispettivamente dal comma 1 e dal comma 2 dell’articolo 30 della presente legge, sono ridotte, per le imprese certificate del 50%);

b)……”. (aspetto che non interessa).

Si tratta cioè di stabilire quali siano le condizioni affinché un’impresa possa usufruire del menzionato beneficio del dimezzamento della cauzione e della garanzia fideiussoria ed in particolare se il soggetto, che rilascia la certificazione di sistema di qualità all’impresa partecipante alla gara, deve essere accreditato da un Organismo che aderisce ad accordi multilaterali a livello europeo, come ritenuto dal TAR (e dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici), oppure sia sufficiente, come sostenuto dall’appellante, l’autonoma e diretta osservanza delle norme europee della serie UNI CEI EN 45.000, senza adesione a detti accordi.

2.2.Il Collegio ritiene di poter aderire alla conclusione cui è pervenuto il TAR.

2.2.1. Come è noto in materia di sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici è intervenuto il D.P.R. 25.1.2000 n.34 il quale (art.2) ha definito per organismi di accreditamento (H) “i soggetti legittimati da norme nazionali o internazionali ad accreditare, ai sensi delle norme europee serie UNI CEI EN 45000, gli organismi di certificazione a svolgere le attività di cui alla lettera L)”; (L) (per organismi di certificazione “gli organismi di diritto privato che rilasciano i certificati del sistema di qualità conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati del sistema di qualità”; per accreditamento “ l’atto conclusivo della procedura mediante la quale gli organismi di accreditamento legittimano gli organismi di certificazione a svolgere le attività di cui alla lettera L”.

Di conseguenza, la citata normativa regolamentare ha integrato la disposizione legislativa di cui all’art. 8, 11 quater, L. n.109/934 con il riferimento alla legittimazione di cui debbono essere in possesso gli organismi di accreditamento, legittimazione che deve basarsi su norme nazionali od internazionali.

2.2.2.La normativa nazionale finora, per quanto interessa, ha disciplinato i seguenti aspetti, prevedendo:

-l’istituzione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con il compito tra l’altro di vigilare sull’osservanza della relativa disciplina legislativa e regolamentare, sulla regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici e sul sistema di qualificazione (artt. 4 e 8 L. n.109/94 e successive modificazioni);

-l’istituzione nell’ambito del Ministero delle attività produttive, ai sensi dell’art.31 D. L.vo 30.7.1999 n. 300, dell’Agenzia per la normativa ed i controlli tecnici, con il compito, tra l’altro, di vigilanza sugli enti di normazione tecnica e sugli organismi di accreditamento dei sistemi di qualità aziendale e dei prodotti e di consulenza e predisposizione delle normative tecniche e degli standard per la certificazione dei relativi prodotti;

-l’impegno assunto mediante accordo di programma, sottoscritto presso il Ministero delle attività produttive in data 13.11.2002, a costituire entro il 30.6.2003 un Ente unico italiano di accreditamento che operi in ambito volontario ed in ambito cogente (quale organo di ausilio alle P.A.).

2.2.3.Occorre però tener presente (v. documentazione in atti, fornita con notevole accuratezza dalle parti) la pratica seguita in ambito internazionale circa la qualificazione dei qualificatori (o soggetto che accredita gli accreditatori), che costituisce presupposto per un efficace funzionamento del sistema qualità, imperniata sulla trasparenza della concreta operatività dell’organismo che accredita gli acccreditatori, con opportuni sistemi di controllo esterno, che sono rappresentati dalla partecipazione ad apposite Associazioni internazionali (quali EA-European cooperation for accreditation e IAF-International accreditation forum) e dalla sottoscrizione degli accordi internazionali di mutuo riconoscimento (MLA), nel cui ambito vengono regolarmente condotte verifiche ispettive, in termini di accertamento del continuo rispetto delle regole, mantenimento e miglioramento della competenza e rispetto dei principi di etica professionale, da parte di team ispettivi composti da esperti qualificati dei diversi organismi aderenti agli accordi stessi.

Per cui, le attestazioni di conformità rilasciate da soggetti accreditati da Enti di accreditamento, che fanno parte di Associazioni internazionali che partecipano agli accordi MLA, sono valide e credibili in quanto sottoposte al controllo di un competente Ente di accreditamento in un contesto di regole e procedure uniformi.

2.2.4.Alla medesima conclusione di cui sopra è pervenuta del resto anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici che già nella determinazione del 13.12.2000 (pubblicata nella G. U n.302 del 29.12.2000) si era espressa per la necessità che il certificato o la dichiarazione sul possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000 dovesse essere rilasciato da SINCERT o da analogo organismo operante in un paese dell’Unione europea.

Nello stesso senso è anche la deliberazione del Consiglio dell’Autorità n.408 del 6.12.2001 su specifica segnalazione dell’ATI Controinteressata sul comportamento tenuto dal comune di Marsico Nuovo in occasione della gara in discussione

Tesi confermata, sia pure in un periodo successivo all’adozione dell’atto impugnato in questa sede, nella deliberazione del Consiglio di detta Autorità in data 20.11.2002 (pubblicata nella G.U n.293 del 14.12,.2002), in cui vengono elencati gli Organismi abilitati nei Paesi europei al rilascio delle certificazioni del sistema di qualità aziendale o la dichiarazione equipollente, tra cui per l’Italia il SINCERT.

Invero, dalla documentazione in atti, risulta che in Italia solo il Sincert (Sistema nazionale per l’accreditamento degli organismi di certificazione) è membro delle Associazioni EA e IAF e firmatario degli accordi internazionali di mutuo riconoscimento (MLA).

2.2.5. La giurisprudenza amministrativa ha avuto finora scarse possibilità di pronunciarsi sulla certificazione del sistema qualità delle imprese, in quanto la relativa normativa ex D.P.R. n.34/2000, pur essendo immediatamente entrata in vigore per alcuni aspetti (tra cui la facoltà di usufruire del beneficio del dimezzamento della cauzione e della garanzia fideiussoria) ha previsto per il resto una normativa transitoria secondo i tempi ed i modi di cui agli artt.30, 31e 32 del decreto stesso.

Peraltro, le scarse sentenze intervenute (V. lo stesso TAR Basilicata, n. 157 del 12.3.2001 e TAR Lombardia, sez. Brescia, n.787 del 23.4.2002) si sono orientate per la necessità che la certificazione di qualità venga rilasciata da un organismo accreditato da un Ente aderente all’EA o all’IAF e sottoscrittore di accordi internazionali di mutuo riconoscimento.

2.2.6.Nel caso in esame L’ATI Controinteressata non era in possesso di una certificazione del genere e perciò doveva essere esclusa dalla gara, come correttamente ritenuto dal TAR.

Né vale sostenere che la normativa di gara non prevedeva l’esclusione per l’ipotesi in esame, limitandosi ad escludere solo colui che non avesse inserito nella relativa busta la documentazione relativa alla cauzione provvisoria, atteso che la presentazione di una cauzione di importo dimezzato equivale al non inserimento della completa documentazione richiesta.

L’incertezza della normativa al riguardo poi avrebbe dovuto indurre l’Associazione ad informarsi preventivamente sulla problematica (eventualmente esaminando attentamente le determinazioni ed i comunicati dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici) prima di affidarsi al beneficio del dimezzamento della cauzione, il che non risulta che sia stato fatto.

Neppure poteva ammettersi l’integrazione della cauzione, in quanto ciò sarebbe dovuto avvenire in violazione del termine perentorio di presentazione delle offerte e del principio di parità di trattamento dei concorrenti.

2.3. Priva di pregio è infine l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario riproposta dall’appellante, in base al rilievo che l’ATI Controinteressata non avrebbe fornito la prova che l’esclusione dell’ATI Ricorrente avrebbe comportato un esito favorevole della gara per la ricorrente.

L’ATI Controinteressata già in primo grado aveva documentato di essere la seconda classificata nella graduatoria, per cui deve presumersi che nel caso di esclusione della prima classificata, l’aggiudicazione dovrebbe avvenire nei suoi confronti.

Né l’appellante ha fornito elementi di prova contrari neppure in questo grado di giudizio.

3. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente te tra le parti le spese del presente grado di giudizio in considerazione della novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Dicembre 2002 con l’intervento dei Signori:

Pres. Agostino Elefante

Cons. Paolo Buonvino

Cons. Aldo Fera

Cons. Francesco D’Ottavi

Cons. Aniello Cerreto, rel. est.

 

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto f.to Agostino Elefante

 

IL SEGRETARIO

f.to Antonietta Fancello

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10 marzo 2003

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

 

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale

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