L’exceptio doli: una panoramica -scheda di diritto

Nel codice civile italiano, l’exceptio doli non trova esplicito riconoscimento, ma si tratta di un rimedio di carattere generale, riconosciuto ed applicato dalla giurisprudenza in virtù dei principi di correttezza e di buona fede nell’esercizio del diritto che impongono, da un lato, al titolare di un diritto di esercitarlo nel modo meno invasivo e lesivo della sfera giuridica altrui e, dall’altro, comportano la condanna della condotta che, seppur formalmente lecita, implica la lesione ingiusta di un diritto della controparte.
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1. L’exceptio doli nel diritto romano

Nel diritto romano, l’exceptio doli consentiva al giudice la valutazione del comportamento di una parte dopo la conclusione del negozio giuridico; essa serviva a censurare l’esercizio scorretto, non conforme ai valori di lealtà, di correttezza e di buona fede, di diritti formalmente riconosciuti dall’ordinamento giuridico. Tale mezzo di difesa veniva utilizzato per evitare una condanna che, seppur fondata sullo ius civile, rappresentasse nel caso concreto una ingiustizia, fosse, cioè, contraria all‘aequitas. In tal senso, cioè come mezzo per condannare il comportamento malizioso di una parte, tale eccezione divenne un rimedio generale per tutelare la correttezza e la buona fede nei rapporti contrattuali ed ebbe grande applicazione nel diritto romano.
All’interno della formula, la exceptio era inserita, su richiesta del convenuto, tra la intentio e la condemnatio in quanto era configurata come una condizione negativa della condanna, mentre la intentio rappresentava una condizione positiva (Gai. 4.116 e 4.119) e serviva a dedurre in giudizio elementi favorevoli al convenuto che, se provati, avrebbero dovuto comportarne l’assoluzione. Anche le exceptiones potevano esser previste nell’editto o esser concesse di volta in volta dal magistrato giusdicente, a seconda delle circostanze concrete prospettategli dalle parti (Gai. 4.118). Se, a sua volta, l’attore avesse voluto opporre circostanze contrarie a quelle dedotte dal convenuto con l’exceptio, nella formula si sarebbe potuto aggiungere, su richiesta dell’attore, una replicatio, alla quale il convenuto avrebbe potuto opporvi una duplicatio (Gai. 4.126-128); alla duplicatio l’attore poteva opporre ancora una triplicatio. Si trattava in ogni caso di strumenti concessi dal magistrato giusdicente adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. Al limite se la verità dei fatti non era contestata o appariva palese, il pretore poteva denegare actionem, ossia non concedere l’actio e impedire la prosecuzione del processo.
La exceptio doli era una exceptio peremptoria. Le eccezioni, infatti, si dividevano tra peremptoriae e dilatoriae. Le prime erano perpetue, cioè non potevano mai essere evitate e, una volta proposte e se riconosciute fondate, comportavano il rigetto della domanda e la preclusione all’attore della possibilità di agire di nuovo, per effetto della litis contestatio e del divieto del ne bis in idem. Le seconde, invece, restavano valide solo per un determinato periodo di tempo, per cui l’attore doveva solo fare attenzione a non proporre l’azione quando tali eccezioni erano opponibili e, nel caso comunque gli fossero state opposte in giudizio, era costretto a differire la causa al momento in cui esse non avrebbero potuto più farsi valere.

2. L’exceptio doli nel nostro ordinamento

Nel codice civile italiano, l’exceptio doli non trova esplicito riconoscimento, ma si tratta di un rimedio di carattere generale, riconosciuto ed applicato dalla giurisprudenza in virtù dei principi di correttezza e di buona fede nell’esercizio del diritto che impongono, da un lato, al titolare di un diritto di esercitarlo nel modo meno invasivo e lesivo della sfera giuridica altrui e, dall’altro, comportano la condanna della condotta che, seppur formalmente lecita, implica la lesione ingiusta di un diritto della controparte.
I principi generali del nostro ordinamento impongono alle parti contraenti, sia nella formazione che nell’esecuzione del contratto, di perseguire un risultato sostanzialmente giusto, che va al di là del mero rispetto degli obblighi formali imposti dalla legge, di conseguenza, la giurisprudenza, proprio con l’exceptio doli, ha inteso riconoscere alle parti contraenti la possibilità di opporsi all’altrui pretesa che, sebbene in astratto fondata, sia in concreto espressione dell’esercizio doloso o scorretto di un diritto, finalizzato alla realizzazione di interessi ritenuti non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento. In tale prospettiva, l’eccezione di dolo impedisce l’efficacia di un atto o comporta il rigetto di una domanda giudiziale.
Fermo restando la complessità dei significati che si potrebbero attribuire allo stesso concetto di buona fede, si distingue tra buona fede soggettiva ed oggettiva. La prima si ha quando un soggetto ignora di ledere un diritto altrui ovvero fa affidamento incolpevole su una data situazione giuridica apparente. La buona fede oggettiva, invece, fa riferimento al comportarsi secondo correttezza e trova espressa applicazione negli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c. e comporta che la condotta del creditore, che persegue uno scopo diverso da quello che il legislatore intende conseguire attraverso il riconoscimento di quel diritto, va oltre le facoltà che l’ordinamento riconosce e tutela. Il criterio della buona fede rappresenta il limite alle pretese ed ai poteri del titolare del diritto ed in questo senso rappresenta il fondamento del divieto dell’abuso del diritto, il quale si realizza quando un diritto attribuito dalla legge venga esercitato dal suo titolare per realizzare finalità diverse da quelle per le quali il diritto è stato riconosciuto e lesive di diritti altrui.
In questo senso, la giurisprudenza italiana e quella comunitaria ritengono che la titolarità di un diritto non attribuisca un potere incondizionato di porre in essere tutte le condotte che la norma attributiva del potere formalmente consente.
Alla luce del parametro di solidarietà sancito dall’art. 2 della Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, la buona fede non è più solo il criterio per valutare la condotta delle parti, ma anche il criterio per individuare un limite alle richieste e ai poteri del titolare del diritto. In conclusione, è ormai pacifico che la buona fede opera, nell’ambito dei rapporti obbligatori, su un piano di reciprocità, quale fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata, integrando ovvero restringendo gli obblighi letteralmente e formalmente assunti dalle parti o derivanti da specifiche norme di legge.
Di conseguenza, se il titolare di un diritto agisca per far valere una propria pretesa, ma in maniera sleale, potrà essere bloccato nella realizzazione del proprio interesse dalla exceptio doli generalis del convenuto che, se accolta dal giudice, porterà al rigetto della domanda attorea.
Tale exceptio doli generalis (seu praesentis) non va confusa con la exceptio doli specialis (seu preteritis), che l’ordinamento riconosce al soggetto che, a causa di artifizi o raggiri altrui, sia stato indotto a concludere un contratto che non avrebbe concluso o non avrebbe concluso a quelle condizioni; nel primo caso il soggetto raggirato potrà chiedere l’annullamento del contratto, nel secondo caso il contraente in malafede risponderà dei danni patiti dal soggetto a causa della conclusione del contratto a condizioni diverse rispetto a quelle che avrebbe accettato senza la condotta artificiosa dell’altra parte.
Con la sentenza n. 21265/2007, la Corte di Cassazione ha ribadito che l’exceptio doli specialis riguarda il dolo commesso al tempo della conclusione dell’atto ed è diretta a far valere l’esistenza di raggiri impiegati per indurre un soggetto a porre in essere un determinato negozio che altrimenti la parte non avrebbe concluso o non avrebbe concluso a quelle condizioni, al fine di ottenerne l’annullamento, ovvero a denunziare la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto.
L’exceptio doli generalis attiene invece al dolo attuale, commesso al momento in cui viene intentata l’azione nel processo, essendo utilizzabile, in quanto rimedio di carattere generale, anche al di fuori delle ipotesi espressamente previste. Tale eccezione è diretta a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti.

3. Exceptio doli ed abuso del diritto

Il nostro codice civile non contiene una previsione generale del divieto di abuso del diritto, ma prevede specifiche disposizioni che sanzionano l’abuso con riferimento a determinate fattispecie.
Il divieto generale dell’abuso del diritto era previsto dal progetto definitivo del codice del 1942 il cui art. 7 contemplava che “nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto gli fu riconosciuto”. Tale norma è stata eliminata dal testo, probabilmente, perché si è ritenuto di dare maggior rilievo al principio della certezza del diritto e, forse, perché lo si è ritenuto ricompreso e giustificato dagli altri principi generali espressamente previsti dal codice, in primo luogo dalla buona fede.
La figura dell’abuso del diritto si differenzia dall’ipotesi dell’eccesso del diritto. Nel primo caso, l’atto rientra formalmente nei limiti del diritto, mentre nel secondo la condotta fuoriesce dal novero dei diritti attribuiti al titolare. Più precisamente, la caratteristica particolare dell’abuso consiste nell’apparente conformità del comportamento del soggetto al contenuto del suo diritto; nell’eccesso, invece, l’illiceità della condotta è percepibile con più facilità, non essendo ravvisabile la suddetta apparenza di conformità. Integrano ipotesi di eccesso del diritto gli abusi dell’usufruttuario ex art. 1015 c.c. e del creditore pignoratizio ex art. 2793 c.c..
La mancata codificazione del divieto di abuso del diritto ha posto il problema di trovarne una giustificazione normativa.
Da un lato si potrebbe sostenere che l’abuso sarebbe configurabile non come principio generale, ma solo in determinate fattispecie tipizzate dal legislatore, in particolare, l’art. 833 c.c. che pone il divieto di atti emulativi che non abbiano altro scopo che quello di recare molestia ad altri; l’art. 1438 c.c. afferente alla minaccia di far vale un diritto; l’art. 2598 c.c. in tema di concorrenza sleale.
Di contro, in stretta connessione con il principio di buona fede oggettiva, si può evidenziare come il principio di abuso del diritto ben possa desumersi dall’art 2. della Costituzione, che in un’ottica marcatamente solidaristica, impone ai consociati di comportarsi secondo le regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., nonché dall’art. 41 della Costituzione come limite all’iniziativa economica se dannosa.
La giurisprudenza prevalente ormai ritiene esistente nel nostro ordinamento una regola generale secondo la quale un diritto non può essere esercitato per finalità che eccedono i limiti, le modalità e le funzioni stabilite dall’ordinamento giuridico. Si è, quindi, superato l’orientamento che configura l’abuso del diritto soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge.
Il criterio della buona fede, come detto, costituisce il limite all’esercizio del proprio diritto da parte del titolare ed in tal senso rappresenta il fondamento del divieto dell’abuso del diritto. Nessun diritto può considerarsi illimitato in quanto vi è il limite atipico e generale del suo esercizio abusivo, in tal modo, il divieto dell’abuso del diritto è assurto a principio generale del nostro ordinamento, i cui elementi costitutivi sono: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate perché, ovviamente, non sarebbe configurabile un abuso se il titolare non avesse possibilità di scelta circa la modalità di esercizio del diritto stesso; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente corretto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione giuridico ovvero extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.
L’abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una violazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore. L’abuso è ravvisabile quando, nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede. La Cassazione, con la sentenza 20106/2009, ha, infatti, espressamente ribadito come l’abuso del diritto sia un criterio derivante dalla violazione dell’obbligo della buona fede (oggettiva), una violazione che non deve essere intesa in senso formale come deviazione dallo schema del diritto, ma come concreta alterazione del rapporto obbligatorio finalizzata al perseguimento di obiettivi diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore.
L’abuso del diritto, infatti, può configurarsi in tutti quei casi in cui si verifica unadiscrasia funzionale – per questo viene definito abuso del diritto “funzionale” – ossia una divergenza tra il paradigma legale, formalmente rispettato dal titolare del diritto, e l’esercizio in concreto dello stesso che, senza comportare alcun vantaggio degno di tutela giuridica a favore del titolare, determina al contrario un sacrificio significativo a danno di colui rispetto al quale il diritto viene esercitato.
Di conseguenza, ogni norma attributiva di un diritto, essendo fondata sul perseguimento di uno scopo, prevede implicitamente un limite funzionale, in forza del quale il medesimo non può essere esercitato per soddisfare fini e interessi diversi rispetto allo scopo per il quale lo stesso viene riconosciuto.
Invece, l’abuso è detto “modale” quando il titolare del diritto, nella scelta delle modalità di esercizio, abbia scelto quella più pregiudizievole per il debitore.
In entrambe le ipotesi l’ordinamento fornisce al debitore l’exceptio doli generalis al fine di contrastare la pretesa abusiva del creditore.

4. Casistica

Ponendo uno sguardo alla casistica, possiamo evidenziare le seguenti fattispecie.

4.1. Contratto autonomo di garanzia ed opponibilità da parte del garante dell’exceptio doli

Con riguardo all’abuso funzionale, plurime sono le pronunce giurisprudenziali in tema di contratto autonomo di garanzia.
In particolare, per contratto autonomo di garanzia si intende quel negozio giuridico con cui il garante (in genere una banca o una compagnia di assicurazioni), incaricato dal debitore, assume nei riguardi del creditore l’impegno ad effettuare una determinata prestazione, nell’ipotesi in cui il debitore non adempia alle proprie obbligazioni. La caratteristica specifica dell’istituto è l’obbligo del pagamento da parte del garante a semplice richiesta del garantito, quindi, senza possibilità di far valere alcuna eccezione relativa all’esistenza ed alla validità del rapporto obbligatorio sottostante.
Il contratto autonomo di garanzia è una fattispecie complessa, al cui interno è possibile individuare tre rapporti contrattuali:
•         un contratto di base che lega l’ordinante (debitore principale) al beneficiario (creditore), generando il rapporto di valuta;
•         un contratto di mandato tra debitore principale e garante, in virtù del quale il primo – detto “ordinante” – conferisce al secondo l’incarico di stipulare un contratto di garanzia con il beneficiario (creditore) del rapporto di base. Questo è il rapporto di provvista e si configura in genere come mandato senza rappresentanza, in quanto il garante agisce per conto del mandante ma in nome proprio;
•         un contratto di garanzia tra il garante ed il beneficiario (creditore), attraverso il quale il garante si obbliga nei confronti del creditore ad effettuare, a prima richiesta, la prestazione dovuta dal debitore principale.
Tutti e tre i rapporti contrattuali appena descritti, seppur autonomi, sono uniti da un collegamento negoziale che emerge dalla loro finalizzazione ad uno scopo economico unitario, ovvero una funzione indennitaria.
Tale contratto si differenzia rispetto alla fideiussione codicistica per la caratteristica dell’autonomia del rapporto di garanzia rispetto al rapporto principale. Questo elemento si riverbera sul piano pratico, comportando rilevanti conseguenze in materia di eccezioni opponibili dai soggetti del rapporto.
A conferma di ciò, si ricorda quanto statuito dalla Corte di Cassazione con ordinanza n. 31956/18, secondo cui “in tema di contratto autonomo di garanzia, in ragione dell’assenza dell’accessorietà propria della fideiussione, il garante non può opporre eccezioni riguardanti il rapporto principale, salva l’esperibilità del rimedio generale dell’exceptio doli, potendo però sollevare nei confronti del creditore eccezioni fondate sul contratto di garanzia”.
La pronuncia in questione fa un esplicito riferimento all’autonomia dei rapporti sottesi al contratto autonomo di garanzia. Autonomia che potrebbe essere intesa in senso assoluto, evidenziando che il contratto di garanzia è nettamente separato dal contratto principale, con la conseguenza che al garante non sarebbe concessa alcuna eccezione relativamente al rapporto fondamentale ovvero potrebbe essere intesa, come oggi fa la giurisprudenza maggioritaria, in senso relativo, in modo tale da legittimare il garante, almeno in alcune circostanze, a sollevare le eccezioni relative al rapporto principale.
Per dirimere la questione, bisogna considerare che, in passato, era discussa l’ammissibilità del contratto autonomo di garanzia nel nostro ordinamento. Si sosteneva infatti che, stante l’autonomia del negozio di garanzia rispetto all’obbligazione principale, il primo fosse nullo per difetto di causa (qualificata come astratta) ex artt. 1325 e 1418 c.c..
Giurisprudenza dominante ha invero riconosciuto la validità dell’istituto, sostenendo che non possa parlarsi di astrattezza assoluta di causa. Si è ritenuto condivisibile il concetto di “accessorietà temperata”, secondo il quale l’accessorietà del contratto di garanzia opererebbe solo nei rapporti tra debitore principale e creditore garantito e non invece nei rapporti tra il beneficiario (creditore) ed il garante. Si individua quindi la causa del contratto in un negozio esterno (il rapporto fondamentale) (cfr. Cass. Civ. n. 6656/87).
Ne consegue che la prestazione dovuta dal garante autonomo è qualitativamente differente rispetto a quella dovuta dal debitore principale, in quanto non rivolta al pagamento del debito principale, bensì ad un indennizzo per il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata.
Riconosciuta la piena efficacia nel nostro ordinamento dell’istituto in esame, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la causa viene ora correttamente individuata nell’esigenza di assicurare la libera circolazione dei capitali ed il pronto soddisfacimento dell’interesse del beneficiario ovvero in quella di sottrarre il creditore al rischio di inadempimento, che viene quindi trasferito sul garante.
L’elemento più caratteristico del contratto autonomo di garanzia è certamente il regime delle eccezioni esperibili da parte del garante nei confronti del creditore. Va innanzitutto rilevato che il garante non potrà far valere le eccezioni attinenti al rapporto garantito. Il carattere di autonomia dell’istituto comporta l’assunzione, da parte del garante, dell’impegno ad indennizzare il creditore a sua semplice richiesta, senza facoltà di poter opporre al beneficiario le eccezioni relative ai rapporti di valuta e di provvista, in deroga alla disciplina tracciata dagli artt. 1939, 1941 e 1945 c.c.. Tanto è confermato anche dalla giurisprudenza di legittimità che più volte ha ribadito come, per la stessa natura del negozio in esame, emerge la comune intenzione delle parti (debitore, garante e creditore garantito) di eliminare il legame di accessorietà e solidarietà esistente tra la garanzia e l’obbligazione principale. Ciò rende la prima autonoma rispetto alla seconda e preclude al garante di opporre al beneficiario le eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell’articolo 1945 cod. civ. (cfr. Cass. S.U. n. 3947/2010).
Nonostante ciò, si ritengono comunque ammissibili alcuni tipi di eccezioni in sede di escussione, al fine di ottenere un certo margine di tutela preventiva: si distingue tra eccezioni relative al contratto di garanzia ed eccezioni relative al rapporto garantito.
In primo luogo, il garante può eccepire le c.d. eccezioni letterali, espressamente previste dal contratto di garanzia. È inoltre possibile far valere le eccezioni relative all’invalidità del contratto di garanzia stesso, con particolare riferimento alla sua giustificazione causale interna. Infine, il garante può eccepire tutti i rilievi legati ai suoi rapporti personali con il creditore.
Maggiori incertezze riguardano invece l’individuazione di eccezioni opponibili al creditore rispetto al rapporto garantito che, per l’autonomia della garanzia stessa, sarebbero precluse. La giurisprudenza ha però elaborato alcune deroghe, in applicazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto.
In particolare, il riferimento è all’exceptio doli, ammessa in tutti i casi di escussione della garanzia con dolo, mala fede o abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia stessa. La giurisprudenza di legittimità ha, quindi, riconosciuto l’efficacia dell’exceptio doli ogni qual volta risulti: l’avvenuto adempimento della prestazione oggetto del rapporto principale; l’inadempimento del beneficiario (creditore); l’inadempimento del debitore principale per fatto del beneficiario (creditore); la risoluzione del rapporto principale per fatto non imputabile al debitore principale; in tutti i casi in cui il beneficiario (creditore) agisca intenzionalmente a danno del debitore principale o abusi del proprio diritto.
Se ne deduce che l’exceptio doli è l’unica eccezione ammissibile da parte del garante nei riguardi del rapporto principale, con la specificazione che, in ipotesi di garanzia prestata nei confronti dell’adempimento atteso da un singolo e determinato soggetto, è ammissibile l’eccezione al creditore per l’estinzione della garanzia nei confronti di tale determinato soggetto. Tanto è confermato dalla giurisprudenza, in particolare dall’ordinanza della Corte di Cassazione n. 31956/18, che conferma che “se la garanzia viene prestata esclusivamente in rapporto all’adempimento dovuto da un determinato soggetto, ove questi venga liberato (mediante una novazione soggettiva o altra vicenda sopravvenuta), il garante può sollevare nei confronti del creditore l’eccezione di estinzione della garanzia”.
Anche dalla giurisprudenza di merito si ha conferma che “l’assunzione, da parte del garante, dell’impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e senza possibilità di sollevare eccezioni, comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, con il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l’exceptio doli, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta” (cfr. Trib. Roma, sent. n. 4669/19).
Pertanto, l’exceptio doli può essere opposta dal garante al creditore garantito nel caso di comportamento doloso di quest’ultimo o di abuso del diritto, ma anche nei casi di nullità del contratto presupposto per contrarietà alle norme imperative o illiceità di causa, altrimenti il garante sarebbe tenuto ad una prestazione illegittima.
In ogni caso, l’eccezione di dolo, sollevata all’interno del contratto autonomo di garanzia, paralizza la pretesa illegittima del creditore che abbia agito con abuso del diritto. Può quindi considerarsi una sorta di autotutela doverosa per il debitore. Inoltre, nelle ipotesi in cui la pretesa abusiva abbia arrecato un danno al debitore o a terzi, accanto all’exceptio doli sarà ammissibile anche l’azione di risarcimento danni a tutela del danneggiato, che assumerà natura contrattuale se posta in essere dal debitore ed aquiliana se posta in essere da terzi.
Ciò comporta, infine, che l’accertamento circa la correttezza nell’esercizio di ogni diritto non va verificato solo rispetto alla sua conformità alla legge, bensì anche con riguardo alle posizioni giuridiche di ogni altro soggetto con cui il titolare entra in contatto. A conferma basti citare la sentenza n. 16345/2019 della Corte di Cassazione che afferma che “l’inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale che contraddistingue quel contratto (autonomo di garanzia) rispetto alla fideiussione, comporta che, ai fini dell’exceptio doli, il garante non possa limitarsi ad allegare circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma debba far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui”.

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4.2. Intermediazione e consulenza finanziaria. L’opponibilità dell’exceptio doli da parte dell’intermediario al cliente

L’opponibilità dell’eccezione di mala fede è subordinata all’esistenza di una prova “pronta e liquida” sul carattere abusivo e fraudolento della richiesta di pagamento del creditore. Ciò significa che il comportamento del beneficiario deve risultare, oltre che doloso o abusivo o fraudolento, anche manifesto e documentato, necessitando di prove certe e non contestate. Sul punto, basti ricordare la sentenza della Corte di Cassazione n. 23927/18 che, in ambito di intermediazione e consulenza finanziaria statuisce che “l’esigenza di scongiurare uno sfruttamento ‘opportunistico’ della normativa di tutela dell’investitore potrebbe portare la corte ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità ‘selettiva’, cosicché l’eccezione di dolo, concepito quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe — in ragione di una condotta abusiva — sostanzialmente iniqua, potrebbe in effetti rivelarsi un’utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso”.
È importante cogliere il ruolo della locuzione “evidentemente in mala fede”, non a caso usata dalla Suprema Corte, al fine di sottolineare la necessaria presenza di un comportamento doloso manifesto.
Invero, sulla questione vi sono due orientamenti.
Infatti, un primo orientamento ritiene che la nullità selettiva sia perfettamente legittima ed in linea con la ratio sottesa alla nullità di protezione, che è quella di tutelare il soggetto debole del rapporto dai possibili abusi della controparte. Pertanto, l’investitore sarebbe legittimato, a fronte di una nullità ad substantiam per mancanza di forma scritta, ad eccepire la nullità dei soli ordini di esecuzione del contratto nullo, percepiti come pregiudizievoli.
Di contro, un secondo indirizzo giurisprudenziale nega l’ammissibilità della nullità selettiva in quanto contraria alla buona fede ed ai doveri di correttezza reciproca gravanti sui contraenti ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c.. Il ricorso alla nullità del contratto di investimento per mancanza di forma scritta ad substantiam, se circoscritto soltanto a taluni ordini di acquisto, potrebbe infatti rivelarsi uno strumento opportunistico e pretestuoso nelle mani dell’investitore. Pertanto, per scongiurare forme di abusivo esercizio del diritto da parte dell’investitore, va riconosciuta all’intermediario la possibilità di opporre l’exceptio doli generalis ogni qualvolta la pretesa dell’investitore, pur formalmente legittima, si riveli sostanzialmente iniqua poiché diretta a trasferire opportunisticamente sull’intermediario l’esito negativo di uno o più investimenti.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato, con la sentenza n. 28314/2019, che l’uso delle nullità selettive non può essere tout court considerato contrario ai canoni di buona fede, ma l’azione di nullità deve essere valutata nel concreto, non solo avuto riguardo alla mala fede dell’investitore, ma anche in virtù dell’oggettivo pregiudizio causato all’intermediario, alla luce degli investimenti considerati nel loro complesso.
Pertanto, solo laddove il limite del pregiudizio doloso operato dall’investitore, ed accertato nel giudizio, sia sproporzionato rispetto all’azione di nullità, sarà rinvenibile un contrasto con il principio di buona fede e potrà trovare spazio l’utilizzo, quale rimedio di carattere generale, dell’exceptio doli generalis in favore dell’intermediario al fine di paralizzare la domanda dell’investitore.
La Suprema Corte ha adottato dunque una soluzione costituzionalmente orientata e coerente con i principi del diritto comunitario, attraverso un corretto bilanciamento di interessi tra gli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario e gli obblighi di lealtà posti in capo all’investitore derivanti dalla sua specifica posizione di garanzia assunta nei confronti del primo.

4.3. Diritto societario. Abuso del diritto di impugnativa del bilancio

Nel diritto societario, l’istituto riguarda soprattutto le impugnative di bilancio. Ad esempio, l’amministratore di una società potrebbe agire, in qualità di socio, per fare dichiarare la nullità del bilancio approvato. Sul punto, la Cassazione, con la sentenza n. 15592/2000, ha affermato che, al fine di  ipotizzare un abuso del diritto di impugnativa, occorre provare la violazione dei principi di correttezza e buona fede intese come regola di comportamento e non è sufficiente la semplice identità soggettiva tra chi prima abbia approvato il progetto di bilancio e poi impugnato la delibera di approvazione del bilancio medesimo, atteso che il medesimo soggetto nelle due occasioni ha esercitato funzioni e ruoli distinti – quello di amministratore e quello di socio – per cui è ben possibile che abbia espresso due diverse valutazioni, senza che sia per ciò solo configurabile una violazione del divieto di venire contra factum proprium.
Per quanto riguarda l’onere della prova, la parte che invoca l’eccezione deve provare non il semplice intento fraudolento, ma l’uso oggettivamente scorretto del diritto in seguito ad un comportamento contrario ai canoni di correttezza. Per tale motivo, l’opponibilità dell’exceptio doli è ammessa soltanto in presenza di un’evidente prova dell’esistenza di un comportamento fraudolento, valutato in chiave oggettiva.

4.4. Frazionamento del credito ed abuso del diritto

A proposito dell’abuso modale uno dei casi più discussi è quello relativo al frazionamento del credito e cioè alla possibilità di richiedere in via giudiziale l’adempimento frazionato di una prestazione originariamente unica, perché fondata sullo stesso rapporto contrattuale.
Una parte della giurisprudenza riteneva illegittimo il comportamento del creditore che, attraverso un’anomala tecnica di frazionamento nel tempo delle azioni giudiziarie, prolungasse arbitrariamente, concretando un vero e proprio abuso del diritto, il vincolo coattivo cui deve sottostare il debitore, con pregiudizio per quest’ultimo, non giustificato da un interesse oggettivamente apprezzabile e meritevole di tutela del creditore. Invero, il rapporto obbligatorio è una limitazione alla libertà personale e patrimoniale del debitore e per questo non può avere una durata illimitata nel tempo. Quando il creditore aziona più domande per far valere il proprio diritto può protrarre questo status di soggezione per un lungo lasso di tempo. Per non considerare, inoltre, le numerose spese processuali che il debitore sarà tenuto a pagare a causa delle plurime soccombenze.
Di conseguenza, anche in tale ipotesi il debitore potrà paralizzare la pretesa avversaria attraverso l’esercizio dell’exceptio doli generalis che potrà essere superata dal creditore qualora dimostri la sussistenza di un interesse oggettivo e meritevole di tutela al frazionamento del credito.
Altra parte della giurisprudenza, di contro, considerava ammissibile tale comportamento, in particolare, la domanda giudiziale con la quale il creditore di una determinata somma, derivante dall’inadempimento di un unico rapporto, chiedeva un adempimento parziale, con riserva di azione per il residuo, trattandosi di un potere non negato dall’ordinamento e rispondente ad un interesse del creditore, meritevole di tutela, e che non sacrifica, in alcun modo, il diritto del debitore alla difesa delle proprie ragioni.
Nel 2017, con la sentenza n. 4090, la Cassazione a Sezioni Unite ha affermato che la mancanza di una specifica norma che autorizzi a ritenere comminabile la grave sanzione della improponibilità della domanda per il creditore che abbia in precedenza agito per il recupero del diverso credito, sia pure riguardante lo stesso rapporto di durata, e la presenza nell’ordinamento di numerose norme che autorizzano invece l’ipotesi della riunione dei processi, inducono a ritenere quest’ultima come la sanzione applicabile all’abuso del processo. Se però tale rimedio non sia esperibile, sottolinea la Suprema Corte di legittimità, allora la sanzione da comminarsi sarà quella della condanna alle spese di lite.
La pluralità dei processi promossi dovrà dunque essere considerata come un unico processo. Ciò in quanto la sanzione in ordine alla natura abusiva della parcellizzazione del credito non può consistere nella inammissibilità della domanda mediante il rimedio dell’exceptio doli generalis, essendo illecito non lo strumento adottato, ma le modalità della sua utilizzazione.
Diversamente, nell’ipotesi in cui il creditore aziona più domande al fine di far valere plurimi crediti relativi ad un medesimo rapporto – nella specie, un rapporto di lavoro – non c’è alcuna condotta abusiva, anzi è lo stesso ordinamento nelle ipotesi di pregiudizialità, accessorietà e connessione delineate rispettivamente negli articoli 31, 40 e 104 c.p.c. a prevedere la possibilità di esperire domande in procedimenti diversi. Questo perché se si obbligasse il creditore a proporre le diverse domande in un unico procedimento non si consentirebbe allo stesso di poter accedere a procedimenti molto più celeri e vedrebbe leso il suo interesse alla risoluzione della controversia in termini ragionevoli (Cass. SS.UU. 4090/2017).
Se tuttavia i diritti di credito, oltre a far capo ad un medesimo rapporto di durata tra le stesse parti, sono anche, in proiezione, inscrivibili nel medesimo ambito oggettivo di un possibile giudicato o comunque fondati sul medesimo fatto costitutivo –  così da non poter essere accertati separatamente se non a costo di una duplicazione di attività istruttoria e di una conseguente dispersione della conoscenza di una medesima vicenda sostanziale – le relative domande possono essere proposte in separati giudizi solo se risulta in capo al creditore agente un interesse oggettivamente valutabile alla tutela processuale frazionata. In mancanza di tale interesse, il frazionamento delle domande si configura come abuso del diritto. Questo principio è stato ribadito dalla Cassazione con la sentenza n. 14143/2021, la quale ha precisato che la violazione del divieto processuale in esame è sanzionata con l’improponibilità della domanda, ferma restando la possibilità di riproporre in giudizio la domanda medesima, in cumulo oggettivo, ex art. 104 c.p.c., con tutte le altre domande relative agli analoghi crediti sorti nell’ambito della menzionata relazione unitaria. Lo strumento attraverso il quale è possibile bloccare il comportamento abusivo del creditore è proprio l’exceptio doli generalis.

4.5. Art. 1460 del codice civile. Eccezione d’inadempimento e replicatio doli

La norma di cui all’art. 1460 del codice civile, nel disciplinare l’eccezione d’inadempimento nei contratti con prestazioni corrispettive, prevede la possibilità per ciascuno dei contraenti di rifiutare l’adempimento dell’obbligazione se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto. Tuttavia, non è possibile rifiutare l’esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede.

5. Utilizzabilità generale del rimedio dell’exceptio doli

Con riferimento alla utilizzabilità del rimedio, come principio generale dell’ordinamento, si evidenzia quanto affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 8152/2014: “resta il fatto che gli istituti e gli argomenti giuridici utilizzati per contrastare ipotetici comportamenti di mala fede debbono essere congruenti con la natura delle questioni prospettate e con la loro corretta soluzione giuridica. Va ricordato a tal proposito che l’exceptio doli generalis ed il principio fraus omnia corrumpit debbono essere tenuti costantemente presenti dal giudice e ben possono essere utilizzati nel dare soluzione alle controversie. A fronte di comprovati comportamenti fraudolenti, scorretti o di mala fede, di alcuna delle parti in danno dell’altra, il perspicuo richiamo dei suddetti principi – sorretto da concreti e attendibili elementi di prova – ben può giustificare il diniego di efficacia anche a fattispecie che sarebbero formalmente idonee a produrne, sì da evitare che leggi ed istituti giuridici siano in realtà piegati al perseguimento di obiettivi in frode alla legge stessa o consapevolmente indirizzati allo scopo di arrecare ingiusto danno ai diritti altrui”.
In conclusione, in via generale, emerge quindi un quadro giuridico volto a precludere l’esercizio fraudolento, sleale e doloso dei diritti attribuiti dall’ordinamento ed il mezzo di tutela più pratico ed efficace è l’exceptio doli.

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