L'esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari è affrontata oggi dall'art. 83 del Codice dei contratti pubblici che impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell'offerta

L’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta

Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – art. 83. 4 comma del codice dei contratti – il bando deve già prevedere criteri e sottocriteri di valutazione – vengono ristretti gli spazi di libertà valutativa della Commissione – deve venir esclusa l’introduzione di qualsiasi criterio di valutazione non precedentemente reso pubblico e portato a conoscenza di tutti i partecipanti

la disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando

E quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

La direzione verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata, dunque, quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Il disciplinare, infatti, ha previsto tre criteri di valutazione dell’offerta tecnica, stabilendo i relativi punteggi [a) Qualità e completezza della proposta tecnica, compreso eventuali elementi aggiuntivi e/o migliorativi non previsti nel Capitolato, punti 30; b) Tecniche e strumentazioni atte a superare eventuali blocchi del sistema di smaltimento, senza soluzioni di continuità, almeno per una settimana e atte a garantire alla stazione appaltante la produzione di materiale "sciolto” senza interruzioni, evitando la produzione di materiale "imballato”, punti 20; c) Tecniche e strumentazioni nella disponibilità del concorrente per il coordinamento della logistica Interna e di quella Esterna, punti 10], per un totale, appunto, di 60 punti, massimo punteggio attribuibile all’offerta tecnica.

Invero per ognuno di questi criteri il disciplinare esplicita una serie di elementi di valutazione, che sicuramente circoscrivono in maniera adeguata, anche in conformità alle nuove disposizioni di riferimento, la discrezionalità della Commissione di gara.

Il dato che allora rileva, ai fini della ritenuta legittimità dell’operato della resistente stazione appaltante, è che, per quanto possibile, sia stata eliminata ogni discrezionalità della Commissione di gara e che comunque risulti esclusa l’introduzione di qualsiasi criterio di valutazione non precedentemente reso pubblico e portato a conoscenza di tutti i partecipanti (cfr. T.A.R. Brescia, II Sezione, 17 luglio 2009 n. 1519).

Tantomeno il ricorrente indica gli specifici elementi di giudizio in cui avrebbe dovuto essere articolata la valutazione della Commissione e che, quindi, avrebbero dovuto costituire oggetto degli invocati sub-criteri.

Peraltro, neppure può profilarsi l’obbligo della stazione appaltante, ex art. 83, co. 4 citato, di prevedere sub criteri (e relativi sub punteggi) per ciascuno dei criteri di valutazione prescelti, atteso il dettaglio di questi (e ciò relativamente a tutti e tre i criteri di valutazione dell’offerta), tale da sostanziare anche quei criteri motivazionali la cui definizione la norma, nella sua formulazione vigente, come detto, sottrae alla Commissione di gara.

Anzi proprio il dettaglio dei criteri di valutazione operato con il disciplinare, dei sub criteri laddove previsti e, per tutti (i criteri), degli elementi concorrenti di valutazione fa propendere per l’insussistenza anche del denunciato difetto di motivazione.

Com’è noto, infatti, nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 987 del 2 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 00987/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08573/2010 08573/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8573 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del provvedimento del 2 settembre 2010 con il quale sono stati approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva della “gestione dei servizi di logistica integrata relativamente alla movimentazione e al trasporto dei rifiuti speciali non pericolosi trattati e prodotti dallo stabilimento di trito vagliatura ed imballaggio rifiuti (STIR) di Battipaglia (SA) ed evacuati dalla discarica di Campagna (SA) (Località Basso dell’Olmo)”, in favore dell’A.T.I. “De Controinteressata Transfer – Controinteressata due Logistic”;

– ove e per quanto occorra, della nota del 16 settembre 2010, recante la pubblicazione dell’aggiudicazione;

– dei verbali di gara n. 1 del 30 luglio 2010, n. 2 del 17 agosto 2010 e n. 3 del 21 agosto 2010, nella parte in cui la Commissione ha ammesso l’offerta della controinteressata e disposto l’aggiudicazione in suo favore;

– degli artt. 18 del bando di gara, 17 del disciplinare di gara e del punto 7 dell’allegato “B” del capitolato tecnico prestazionale, nonché di ogni altra previsione di gara lesiva, nella parte in cui hanno previsto, in maniera assolutamente generica, l’attribuzione di punti 60/100 per l’offerta tecnica, in assenza di qualsiasi sub-criterio e/o criterio ponderativo;

– della nota prot. n. SA/OUT/2010/37 del 16 settembre 2010 con la quale la stazione appaltante ha comunicato il preavviso di recesso dal rapporto contrattuale in essere con la ricorrente;

– ove adottato, dell’eventuale provvedimento di affidamento temporaneo in favore dell’A.T.I. controinteressata nelle more della stipula del contratto;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

nonché

– per la condanna al risarcimento dei danni connessi alla illegittima adozione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Ecoambiente Salerno Spa e di Soc De Controinteressata Transfer Spa e di Soc De Controinteressata Transfer Spa + Ati;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

FATTO

La società “Eco Ambiente Salerno S.p.a.”, in data 14 maggio 2010 ha indetto apposita gara per l’affidamento della “gestione dei servizi di logistica integrata relativamente alla movimentazione e al trasporto dei rifiuti speciali non pericolosi trattati e prodotti dallo stabilimento di trito vagliatura ed imballaggio rifiuti (STIR) di Battipaglia (SA) ed evacuati dalla discarica di Campagna (SA) (Località Basso dell’Olmo)”.

Il ricorrente, attuale gestore del servizio, avendo interesse a conseguire il suddetto affidamento, ha depositato regolare domanda di partecipazione, in uno alla documentazione di rito.

In data 30 luglio 2010 si è tenuta la prima seduta di gara, nel corso della quale è stata esaminata la documentazione amministrativa delle uniche due concorrenti.

Già in tale occasione la ricorrente ha fatto pervenire alla Commissione di gara apposite osservazioni con le quali ha evidenziato che l’offerta presentata dalla costituenda ATI “De Controinteressata – CONTROINTERESSATA DUE” andava immediatamente esclusa in quanto:

– non avrebbe indicato le percentuali di partecipazione all’ATI;

– la tipologia degli automezzi non era conforme a quelli prescritti;

– non aveva eseguito servizi analoghi nella misura prevista dalla disciplina di gara.

La Commissione ha confermato l’ammissione della controinteressata ed ha disposto l’aggiudicazione in suo favore.

Con istanza in data 23 agosto 2010, la ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti per la proposizione del ricorso.

Deduce la ricorrente la illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Si costituiva in giudizio la controinteressata proponendo ricorso incidentale.

All’udienza pubblica del 25 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Nella specie risultano proposti un ricorso principale e un ricorso incidentale, volti entrambi a conseguire l’esclusione dell’avversario in una gara nella quale partecipano solo i due predetti concorrenti.

Il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso principale sulla base dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio Stato , sez. IV, 12 giugno 2009 , n. 3696; Tar Lazio sez. III 29 aprile 2009 n. 4401).

Il ricorso principale è infondato.

Con un primo motivo l’odierna ricorrente deduce la illegittimità della aggiudicazione in favore dell’A.T.I. “De Controinteressata – Controinteressata due” per violazione di legge ed eccesso di potere.

Sostiene la ricorrente che l’offerta depositata dalla aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non contenente l’indicazione delle quote percentuali di partecipazione all’ATI.

La censura è infondata.

Come si evince dagli atti depositati in giudizio, la disciplina di gara non ha quantificato le percentuali relative a ciascuna categoria (categorie 1 e 4 classe A e categoria 6 C), indicando esclusivamente l’importo complessivo della gara (15.000.000,00 di euro).

L’aggiudicataria, in sede di domanda di partecipazione ha espressamente dichiarato il seguente riparto di quote:

– Categoria 1A – De Controinteressata 91 % – Controinteressata due – 9 %;

– Categoria 4A – De Controinteressata 80 % – Controinteressata due – 20 %;

– Categoria 6C – De Controinteressata 50 % – Controinteressata due – 50 %.

Rileva il Collegio come l’indicazione di tali percentuali risulti idonea a quantificare le quote percentuali riferibili alle singole categorie così come richiesto dall’art. 37, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 (“Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”).

Non v’è dubbio, infatti, che la ripartizione proposta in sede di presentazione della domanda di partecipazione sia rispettosa della disposizione normativa sopra richiamata in considerazione della espressa indicazione delle “parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

D’altra parte, nemmeno risulta impedita – al contrario di quanto prospettato dalla parte ricorrente – l’individuazione della percentuale di partecipazione all’A.T.I. – peraltro non richiesta dalla disposizione normativa richiamata dal ricorrente – che può agevolmente ricavarsi sulla base della divisione delle quote percentuali per il totale delle categorie (De Controinteressata 221:300 pari a 73,66% e Controinteressata due 79:300 pari a 26,33%).

Con un secondo e terzo motivo di ricorso il Consorzio RICORRENTE deduce la illegittimità degli atti impugnati sotto il profilo della violazione dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

In particolare, afferma il ricorrente che dagli atti di gara non risulterebbe la dichiarazione sostitutiva – resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 – attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte della sig.ra C_ – amministratore munito dei poteri di rappresentanza – del sig. M_ – preposto ex art. 2203 – e del dott. CA_ – direttore tecnico.

Le censure sono infondate.

Rileva il Collegio come sulla base della lettera dell’art. 14 del Disciplinare di gara, nella Documentazione Amministrativa da inserire nella busta A – a pena di esclusione – era prevista la dichiarazione sostitutiva relativa alle seguenti ipotesi (nn. 5, 6, 7 ed 8):

– di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, amministrazione controllata o concordato preventivo e di non avere in corso procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni nel quinquennio precedente;

– di non avere a proprio carico procedimenti in corso, per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 L. 1423/1956 o di una delle cause ostative, previste dall’art. 10 L. 575/1965;

– di non aver, a proprio carico, sentenze definitive di condanna, passate in giudicato o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati in danno dello Stato e della Comunità, che incidono sulla moralità professionale;

– di non sussistere sentenze definitive di condanna, passate in giudicato, o decreti penali di condanna, divenuti irrevocabili, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati in danno dello Stato e della Comunità, che incidono sulla moralità professionale a carico di eventuali amministratori e direttori tecnici cessati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ovvero di avere l’impresa adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.

Tali dichiarazioni dovevano essere predisposte a cura del concorrente e, nel caso di società, degli amministratori muniti di rappresentanza oltre che del direttore tecnico.

Appare evidente, peraltro – alla luce del chiaro disposto dell’art. 14 del disciplinare di gara – che tali dichiarazioni sostitutive dovevano provenire da soggetti in carica; le indicazioni relative ai soggetti cessati dalla carica, infatti, non sono previste dal disciplinare quali autonome dichiarazioni dei medesimi quanto, piuttosto, oggetto di quella dell’impresa concorrente (art. 14, punto 8 del disciplinare).

Alcuna causa di esclusione automatica, quindi, era ricollegata alla assenza di dichiarazione da parte degli amministratori cessati dalla carica.

Risulta, dunque, legittima la valutazione in merito alla regolarità della dichiarazione sostitutiva posta in essere dalla Commissione di gara.

Così come evidenziato dai documenti depositati in atti, infatti, la Sig.ra C_ ha dismesso l’incarico di amministratore sin dal 3 maggio 2010 – come risulta dal verbale della riunione del Consiglio di Amministrazione del 3 maggio 2010 (doc. n. 1 produzione De Controinteressata Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010) – e non risultano a suo carico sentenze di condanna o procedimenti pendenti (docc. nn. 2 e 3 produzione De Controinteressata Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010).

 

Allo stesso modo, quanto alla posizione del sig. M_, rileva il Collegio come lo stesso – così come dichiarato in sede di gara dal Presidente ed Amministratore delegato Sig. Vincenzo De Controinteressata (doc. n. 4 produzione Ecoambiente S.r.l.) – risulta cessato da qualsiasi carica sociale sin dal 1998 e comunque sostituito nella attività di “preposto” dal sig. Vincenzo De Controinteressata (si veda doc. n. 14 produzione De Controinteressata).

Quanto, infine, al dott. CA_, rileva il Collegio come lo stesso non rivesta il ruolo di “Direttore Tecnico” ma solo di “Responsabile tecnico”. D’altra parte, così come evidenziato dalla documentazione depositata non risultano a suo carico sentenze di condanna o procedimenti pendenti (doc. n. 4 produzione De Controinteressata Transfer S.p.a. per la camera di consiglio del 20 ottobre 2010).

Con una quarta e quinta censura la ricorrente deduce la violazione del punto 14 del disciplinare di gara e del punto 8 del capitolato tecnico in quanto la aggiudicataria non sarebbe titolare di automezzi idonei per l’espletamento del servizio.

La censura è infondata.

Rileva il Collegio come sulla base della documentazione di gara risulti evidente la differenziazione – con riferimento agli automezzi oggetto del servizio – tra fase di attestazione della capacità tecnica e fase di esecuzione dell’appalto.

L’art. 14 del Disciplinare di gara alla lettera h), infatti, indica tra la documentazione da inserire nella busta A la “iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, con indicazione dei mezzi iscritti che saranno utilizzati per il servizio oggetto della presente gara e la relativa capacità per ciascun codice CER, così come è indicato al punto 5) del Capitolato Tecnico che è parte integrante della documentazione di gara, per le categorie 1 e 4 Classe A”; l’art. 8 del Capitolato Tecnico, invece, espressamente dispone che soltanto la ditta “aggiudicataria” – ai fini dell’espletamento del servizio – “è tenuta a dotarsi e fornire le attrezzature e gli automezzi le cui specifiche tecniche sono riportate nella tabella di seguito allegata”, mentre il soggetto ammesso alla partecipazione è tenuto semplicemente a “presentare una documentazione riportante l’intera dotazione a disposizione per l’espletamento del servizio oggetto dell’appalto”.

Non v’è dubbio, dunque, che mentre l’indicazione dei mezzi da utilizzare ai fini dell’espletamento del servizio costituisce un mero requisito di attestazione della capacità tecnica richiesta per la partecipazione alla gara, soltanto in sede esecutiva era prevista la necessità di effettiva dotazione dei mezzi indicati dal Capitolato Tecnico con le relative specifiche tecniche.

Con una sesta censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

Afferma il ricorrente che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché non avrebbe eseguito i servizi analoghi richiesti dalla disciplina di gara.

L’assunto è infondato.

Rileva il Collegio che l’art. 15 del bando di gara indica che il fatturato specifico doveva essere posseduto in relazione a servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto indicando espressamente le attività di movimentazione, logistica e trasporto.

Non era, quindi, richiesto alcun fatturato specifico per i servizi relativi ai rifiuti quanto, piuttosto, per servizi di movimentazione e trasporto, tra i quali, in mancanza di espressa indicazione contraria, non può che essere ricompreso il servizio della specie.

Con una settima censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’eccesso di potere.

Secondo la prospettazione del ricorrente, in particolare, risulterebbe incongruente l’attribuzione di un punteggio di gran lunga superiore (55 punti alla aggiudicatarie e 20 punti al ricorrente) con riguardo alla valutazione della offerta tecnica anche in relazione alla previsione di opere migliorative nella offerta della ricorrente.

L’assunto è inammissibile e, comunque, infondato.

Si deve preliminarmente rimarcare che la valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto nell’ambito di una procedura di appalto, condotta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica.

Ne deriva la conseguenziale insindacabilità del merito di dette valutazioni ove come nella specie, non inficiate dal profili di manifesta erroneità, di illogicità e di sviamento.

L’applicazione di tali coordinate al caso in esame conduce al precipitato dell’inammissibilità di censure volte a sovrapporre il giudizio del ricorrente al giudizio, opinabile ma non illogico o erroneo, condotto dalla Commissione in ordine alla completezza sostanziale nonché al pregio del progetto risultato aggiudicatario.

Tantomeno nella specie, si ripete, la valutazione dell’aggiudicataria risulta affetta da palese illegittimità atteso che:

– ha proposto la realizzazione di un sistema di biostabilizzazione della frazione umida tritovagliata (F.U.T.) in modo tale da trasformare il prodotto in frazione organica stabilizzata (FOS) con consistenti vantaggi in termini di impatto ambientale e riduzioni volumetriche e di peso [si [si veda alle pagg. 79 ss. della offerta tecnica dell’ATI De Controinteressata e, in particolare alle pagg. 92 e 93 (doc. n. 7 della produzione della controinteressata)]>

– ha previsto la installazione di un impianto mobile per trattamento del percolato presso la discarica di Basso dell’Olmo che consentirà una notevole riduzione dei costi di smaltimento e dei costi di trasporto altrimenti necessari per conferire il percolato presso impianti esterni [si [si veda alle pagg. 99 ss. della offerta tecnica dell’ATI De Controinteressata (doc. n. 7 della produzione della controinteressata)]>

– ha previsto un sistema di gestione degli eventuali blocchi del sistema di smaltimento articolato sulla disponibilità di 246 cassoni scarrabili per le prime 48 ore di emergenza e la disponibilità allo stoccaggio da parte di 5 impianti autorizzati per garantire allo STIR una continuità lavorativa di 10 giorni [si [si veda il punto 8.2.1 a pag. 126 della offerta tecnica dell’ATI De Controinteressata (doc. n. 7 della produzione della controinteressata)]>

In definitiva dall’esame della documentazione di gara si ricava che non risulta integrata da parte del raggruppamento risultato aggiudicatario alcuna omissione nella produzione dei documenti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis mentre le valutazioni condotte dalla Commissione in ordine al progetto costituiscono espressione di discrezionalità tecnica che non appare inficiata da illogicità o da indici di sviamento alla luce delle proposte surriportate.

Con una ottava censura il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione dell’art. 82 D.Lgs. n. 163/2006 e del difetto di motivazione.

Sostiene il ricorrente che la disciplina di gara avrebbe previsto dei criteri di ripartizione del punteggio della offerta tecnica assolutamente generici e non in grado di condurre ad una compiuta motivazione della valutazione sottostante alla attribuzione del punteggio stesso.

In sostanza, afferma il ricorrente, che – in violazione del richiamato quarto comma dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici – il disciplinare di gara avrebbe illegittimamente omesso di fissare i sub-punteggi dei sub-criteri in cui sarebbero articolati i criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

In altri termini, si lamenta la mancata ripartizione del punteggio massimo previsto per il singolo criterio valutativo in relazione a ciascun sub criterio individuato nonché la mancata indicazione di una relazione di priorità tra gli stessi.

Difetta, inoltre, ad avviso del ricorrente, la predefinizione in sede di lex specialis di gara dei criteri motivazionali cui la Commissione avrebbe dovuto attenersi nell’attribuzione dei punteggi, così come difetta la motivazione dei punteggi assegnati.

Il motivo non è fondato.

Dispone l’art. 83 del codice dei contratti (decreto legislativo n. 163 del 2006) – rubricato “Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” – che quando il contratto è affidato, come nel caso di specie, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento.

La norma in esame, inoltre, prescrive che il medesimo bando di gara elenchi i criteri di valutazione e precisi la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Ed ancora, ai sensi del quarto comma dell’art. 83 di cui trattasi, la cui violazione è specificamente lamentata dalla ricorrente, il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi (ove poi la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara).

Infine la norma prevedeva pure, con disposizione poi soppressa dalla lettera u) del comma 1 dell’art. 1, D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che la Commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Ciò posto, osserva il Collegio come nel passato si era consolidato il principio secondo il quale eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito ben potevano essere configurati dalle Commissioni giudicatrici, seppure soltanto prima della apertura delle buste relative alle offerte e ciò indipendentemente dalla circostanza che i componenti la Commissione avessero concretamente preso conoscenza delle offerte stesse (tra le molte: Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2005 n. 1791 e 20 gennaio 2004 n. 155 nonché T.A.R. Marche, 15 marzo 2005 n. 241).

Di conseguenza, si affermava come la Commissione giudicatrice di una gara pubblica poteva legittimamente introdurre elementi di specificazione dei criteri generali stabiliti dal bando di gara o dalla lettera di invito per la valutazione delle offerte, attraverso la previsione di sottovoci rispetto alle categorie principali già definite, ove ciò si fosse reso necessario per una più esatta valutazione delle offerte medesime e sempre a condizione che a tale determinazione di sottocriteri di valutazioni si fosse addivenuti prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 533; 23 luglio 2002, n. 4022; 26 gennaio 2001, n. 264; 13 aprile 1999, n. 412; Sez. VI, 20 dicembre 1999, n. 2117; TRGA, Bolzano, 12 febbraio 2003, n. 48; TAR Marche, 16 giugno 2003, n. 607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003, n. 5107).

Va segnalato come tale orientamento sia stato sottoposto a rivisitazione in seguito all’entrata in vigore del richiamato art. 83 del Codice dei contratti pubblici (cfr., in particolare, in tal senso, T.A.R. Lazio, II Sezione, 15 settembre 2008, n. 8328).

Come ha condivisibilmente osservato la giurisprudenza di questo Tribunale da ultimo citata, la disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 83 sembra portare all’estremo la limitazione della discrezionalità della Commissione nella specificazione dei criteri, escludendone ogni facoltà di integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (ne consegue, ad esempio, l’illegittimità di una lex specialis che, pur richiamando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nulla preveda in ordine agli elementi dell’offerta da considerare ed all’attribuzione dei punteggi).

In sintesi e conclusivamente può affermarsi che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata oggi dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici che, fin dalla formulazione del bando di gara, impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi.

La direzione verso la quale giurisprudenza e legislatore si sono mossi è stata, dunque, quella di restringere al massimo, per quanto possibile, gli spazi di libertà valutativa delle offerte da giudicare con il metodo del criterio economicamente più vantaggioso. Da non sottacere, peraltro, la successiva abrogazione della disposizione che alla Commissione affidava la sola definizione dei cd. criteri motivazionali.

Nel caso di specie, la intervenuta fissazione nel disciplinare di gara dei singoli criteri di valutazione deve ritenersi legittima, avuto riguardo alla articolazione interna di questi ed al relativo dettaglio degli elementi oggetto di valutazione.

Il disciplinare, infatti, ha previsto tre criteri di valutazione dell’offerta tecnica, stabilendo i relativi punteggi [a) [a) Qualità e completezza della proposta tecnica, compreso eventuali elementi aggiuntivi e/o migliorativi non previsti nel Capitolato, punti 30; b) Tecniche e strumentazioni atte a superare eventuali blocchi del sistema di smaltimento, senza soluzioni di continuità, almeno per una settimana e atte a garantire alla stazione appaltante la produzione di materiale "sciolto” senza interruzioni, evitando la produzione di materiale "imballato”, punti 20; c) Tecniche e strumentazioni nella disponibilità del concorrente per il coordinamento della logistica Interna e di quella Esterna, punti 10]r un totale, appunto, di 60 punti, massimo punteggio attribuibile all’offerta tecnica.

Invero per ognuno di questi criteri il disciplinare esplicita una serie di elementi di valutazione, che sicuramente circoscrivono in maniera adeguata, anche in conformità alle nuove disposizioni di riferimento, la discrezionalità della Commissione di gara.

Il dato che allora rileva, ai fini della ritenuta legittimità dell’operato della resistente stazione appaltante, è che, per quanto possibile, sia stata eliminata ogni discrezionalità della Commissione di gara e che comunque risulti esclusa l’introduzione di qualsiasi criterio di valutazione non precedentemente reso pubblico e portato a conoscenza di tutti i partecipanti (cfr. T.A.R. Brescia, II Sezione, 17 luglio 2009 n. 1519).

Tantomeno il ricorrente indica gli specifici elementi di giudizio in cui avrebbe dovuto essere articolata la valutazione della Commissione e che, quindi, avrebbero dovuto costituire oggetto degli invocati sub-criteri.

Peraltro, neppure può profilarsi l’obbligo della stazione appaltante, ex art. 83, co. 4 citato, di prevedere sub criteri (e relativi sub punteggi) per ciascuno dei criteri di valutazione prescelti, atteso il dettaglio di questi (e ciò relativamente a tutti e tre i criteri di valutazione dell’offerta), tale da sostanziare anche quei criteri motivazionali la cui definizione la norma, nella sua formulazione vigente, come detto, sottrae alla Commissione di gara.

Anzi proprio il dettaglio dei criteri di valutazione operato con il disciplinare, dei sub criteri laddove previsti e, per tutti (i criteri), degli elementi concorrenti di valutazione fa propendere per l’insussistenza anche del denunciato difetto di motivazione.

Com’è noto, infatti, nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, allorquando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati, come nel caso di specie, dei criteri sufficientemente dettagliati, con la individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio è correlato ad un parametro tecnico-qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 11 luglio 2009, n. 1810; TAR Lazio, 4 novembre 2009, n. 10828).

Con una ultima censura – nono motivo di ricorso – il ricorrente deduce la illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della violazione degli artt. 3, 11 e 15 L. n. 241/1990 e dell’art. 1373 c.c. oltre che dell’eccesso di potere.

Sostiene il ricorrente che il recesso posto in essere dalla Società Ecoambiente Salerno S.p.a. con la nota prot. n. SA/OUT/2010/37 del 16 settembre 2010 sarebbe illegittimo in quanto esercitato al di fuori dei limiti normativi (arg. ex art. 11, comma 4, L. n. 241/1990) che impongono alla Amministrazione la valutazione in ordine a “sopravvenuti motivi di interesse pubblico” e, comunque, in assenza di alcuna motivazione.

La censura è inammissibile.

Rileva il Collegio come la controversia promossa dall’appaltatore per sentire accertare la illegittimità del recesso con le relative conseguenze sulle sorti del rapporto e sugli inerenti obblighi, spetti alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che si ricollega a posizioni contrattuali di diritto soggettivo e si traduce in un sindacato di atti che hanno natura sostanzialmente negoziale e non sono espressione di poteri autoritativi e discrezionali dell’Amministrazione (si veda, sul punto, Cassazione civile , Sez. Un., 17 novembre 1984, n. 5840)

In particolare, nella fattispecie di cui all’odierno ricorso, il diritto di recesso è stato esercitato dalla stazione appaltante in virtù di una espressa clausola contrattuale di recesso “ad nutum” [art. 16[art. 16 del contratto”]ià in virtù di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” (art. 11, comma 4, L. n. 241/1990), espressivi di discrezionalità sindacabile dal giudice amministrativo.

Per i motivi esposti, il ricorso principale è infondato sui primi otto motivi di ricorso ed inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul nono motivo di ricorso.

L’infondatezza del ricorso principale comporta da un lato il difetto di interesse alla coltivazione del ricorso incidentale – di cui pertanto deve dichiararsi l’improcedibilità – e dall’altro il rigetto della domanda di risarcimento del danno, peraltro prospettata in termini generici e senza alcuna allegazione probatoria.

Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge in parte il ricorso principale e per la restante parte lo dichiara inammissibile.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it