L’ esclusiva prestazione di polizza bancaria e non anche assicurativa a copertura delle obbligazioni assunte dal concessionario (comunque sottoposto alle norme del codice dei contratti), viola le disposizioni della normativa portata dalla l. n. 382 del 19

L’ esclusiva prestazione di polizza bancaria e non anche assicurativa a copertura delle obbligazioni assunte dal concessionario (comunque sottoposto alle norme del codice dei contratti), viola le disposizioni della normativa portata dalla l. n. 382 del 19

Lazzini Sonia

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Poiché la disciplina che regola gli appalti di servizi, contenuta nel c.d. codice degli appalti (D. L.vo n. 163/96), dispone all’art. 75, intitolato “Garanzie a corredo dell’offerta”, che l’offerta del partecipante ad una gara deve essere corredata da garanzia sotto forma di cauzione o di fideiussione. La fideiussione, poi, “a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari …”, appare illegittima la scelta della Stazione Appaltante di limitare la presentazione della cauzione solo attraverso una fideiussione bancaria in quanto le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ciò determina alterazioni illegittime dei principi di più ampia partecipazione alle gare e di parità di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell’interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l’offerta più vantaggiosa_ la stazione appaltante non può limitare arbitrariamente le possibilità di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni de quibus inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all’art. 75, senza violare i principi posti nell’interesse generale sopra richiamati”.

Molto interessante, ai fini dell’integrità della scelta del concorrente nel decidere le modalità di presentazione della cauzione provvisoria, appare quanto decisione dal Tar Sicilia, Catania nella sentenza numero 889 dell’ 8 maggio 2008 , inviata per la pubblicazione in data 15 maggio 2008.

< La disciplina che regola gli appalti di servizi, contenuta nel c.d. codice degli appalti (D. L.vo n. 163/96), dispone all’art. 75, intitolato “Garanzie a corredo dell’offerta”, che l’offerta del partecipante ad una gara deve essere corredata da garanzia sotto forma di cauzione o di fideiussione. La fideiussione, poi, “a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari …”.

Delineato il quadro normativo di applicazione, occorre verificare se la stazione appaltante, nel caso di specie l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, abbia la facoltà di richiedere, in deroga, la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo al concessionario la facoltà di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all’Amministrazione.

Al quesito non può che darsi risposta negativa, posto che le norme portate dal T.U. degli appalti contiene principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ciò determina alterazioni illegittime dei principi di più ampia partecipazione alle gare e di parità di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell’interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l’offerta più vantaggiosa.>

Ma vi è di più

< Il Consiglio di Stato, del resto, nel parere espresso in data 15 maggio 2007 sullo schema di convenzione di cui nel caso di specie la stazione appaltante ha inteso fare applicazione ha evidenziato che la limitazione operata circa i mezzi di fideiussione (solo bancaria e non anche assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 d. l.vo n.385/1993) non è il linea con quanto previsto dal D. L.vo n.162/2006 ed ha sancito che vengano previste tutte le categorie di fideiussori che l’ordinamento consente in materia di contratti pubblici.>

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Spetta all’offerente, e non all’amministrazione, la scela delle modalità della provvisoria

Maggior attenzione nel redigere i bandi sugli obblighi assicurativi!

C’è piena coerenza fra la norma del primo comma dell’articolo 30 della Legge 109/94 s.m.i. con il dettame dell’articolo 100 del d.p.r. 554/99 che non lasciano, entrambe, alcun margine di discrezionalità alle singole stazioni appaltanti sulle modalità di presentazione della cauzione provvisoria.

Il Tar per la Sicilia, sezione di Palermo, con la sentenza numero 893 dell’8 aprile 2002, si occupa di un ricorso avverso un bando di pubblico incanto ai sensi della legge n. 109/1994 per l’appalto dei "lavori di completamento della casa mandamentale, relativamente alle clausole in tema di cauzione sia provvisoria che definitiva nonché "per la parte in cui non prevede alcun onere per la sicurezza", chiedendone l’annullamento.

Il bando imponeva infatti

– di prestare la cauzione provvisoria del 2% esclusivamente in contanti o mediante titoli del debito pubblico presso la Tesoreria comunale, in tal modo precludendo ai concorrenti di avvalersi delle forme alternative (fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari autorizzati), pure espressamente previste dalla normativa statale in materia;

– di assumere l’impegno a costituire la cauzione definitiva solo da un "istituto bancario", con esclusione delle compagnie di assicurazione;

– di corredare le offerte devono essere corredate da "cauzione assicurativa All Risk per una garanzia fino a £. 1.000.000.000", mentre siffatta garanzia, in base all’art. 30, comma 3, della L. 109/1994, potrebbe essere richiesta solamente all’impresa aggiudicataria e non a tutti i concorrenti;

senza inoltre prevedere gli oneri per la sicurezza, non suscettibili di ribassi d’asta.

Ora, non ci è dato modo di sapere il parere dei giudici siciliani in merito al secondo e terzo punto in quanto, per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, i relativi reclami non sono stati considerati ammissibili.

Mentre, gli attenti giudici palermitani accettano il primo ricorso sul presupposto che la riferita disposizione dell’art. 30, comma 1, delle legge 109/1994 è univoca, sicché non può revocarsi in dubbio che in forza di essa rientra nella facoltà del concorrente ad appalti di lavori pubblici disciplinati dalla stessa legge di avvalersi delle modalità alternative di prestazione della cauzione provvisoria da detta norma previste (vale a dire, fideiussione bancaria o assicurativa); al che si correla che va senz’altro escluso che le amministrazioni appaltanti possano di loro iniziativa stabilire preclusioni o limitazioni a questa che l’art. 100 del regolamento significativamente definisce, come s’è visto, "facoltà di scelta" dell’offerente.

Non ci sono dubbi – segnalano i giudici – sul fatto che la cauzione provvisoria mediante fideiussione bancaria o assicurativa sia prevista quale normale modalità alternativa ai contanti o ai titoli del debito pubblico o garantiti dallo Stato, la cui scelta, perciò, in mancanza di specifiche disposizioni in contrario, non può che essere rimessa alla libera discrezionalità dei singoli concorrenti: come appunto esplicitato dall’art. 100 del regolamento, il quale, pertanto, lungi dal "falsare" l’impostazione della norma primaria, vi si adegua pienamente, limitandosi sul punto a dettare disposizioni di dettaglio, con la stessa del tutto coerenti.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 889 dell’8 maggio 2008, inviata per la pubblicazione in data 15 maggio 2008 emessa dal Tar Sicilia, Catania

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 0889/08 Reg. Sent.

N. 2456/06 Reg. Gen.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, sezione seconda interna, composto dai Signori Magistrati:

Dott. Italo Vitellio

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2456/2006

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota del 30/8/06 con la quale il Dirigente dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato comunicava l’interruzione dei collegamenti telematici con il totalizzatore nazionale a partire dalle ore 24 del giorno 7 settembre 2006;

– ove occorra e nei limiti di interesse del decreto direttoriale del 30/6/06 di approvazione dello schema di convenzione ed il medesimo schema allegato al primo;

– della nota del 7/7/2006 con cui si fissa quale termine della presentazione delle garanzie da parte degli istituti di credito il 9 agosto 2006 (con i relativi allegati);

– di ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore alla pubblica udienza del giorno 23 aprile 2008

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2008

IL PRESIDENTE

dr. Italo Vitellio

L’ESTENSORE

dr.ssa Gabriella Guzzardi

Depositata in Segreteria il 08 maggio 2008

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