L’elemento della colpa risulta verificato dall’illegittimità degli atti impugnati

Risarcimento in forma specifica – annullamento di aggiudicazione – mancata esclusione dell’aggiudicataria – colpa della Stazione appaltante – mancata dimostrazione dell’errore scusabile – dichiarazione inefficacia ex nunc del contratto già stipulato – subentro contrattuale – esecuzione periodo residuo

Va, inoltre, accolta la domanda di risarcimento del danno.

Quanto all’elemento della colpa, questo risulta verificato dall’illegittimità degli atti impugnati , indizio di negligenza ed imperizia della stazione appaltante che non ha assolto l’onere, a suo carico, di dimostrare l’errore addebitabile a fattori esterni (Cons. St., ******, 7.9.2010 n. 6485; 12 febbraio 2010, n. 785; Sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Va, conseguentemente, accertato il diritto dell’appellante al risarcimento del danno in forma specifica consistente nel diritto a conseguire, sotto le condizioni di legge da verificare da parte della stazione appaltante, l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto per il periodo corrispondente a quello previsto dal bando relativamente al lotto n. 2, dichiarando l’inefficacia ex nunc del contratto, ove intervenuto nelle more del presente giudizio.

8. In conclusione, l’appello come integrato dai motivi proposti avverso la sentenza del Tar Toscana 23.2.2010 n. 451 va accolto.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Si legga anche

Vi è errore scusabile qualora vi siano <<contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una norma; formulazione incerta od oscura di una norma di recente entrata in vigore; complessità oggettiva della fattispecie; comportamenti di altri soggetti rilevanti e particolarmente determinanti; illegittimità derivante da declaratoria di incostituzionalità della norma applicata intervenuta successivamente all’emanazione dell’atto contestato>>.

Il privato danneggiato, infatti, può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa od anche allegare circostanze ulteriori che siano idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile, spettando poi all’Amministrazione provare che, invece, si sia trattato di errore scusabile, concretatesi in una delle forme individuate dalla stessa giurisprudenza

il Comune appellante, con il proprio primo motivo di impugnazione, critica la decisione del Giudice di prima istanza di respingere l’eccezione di intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno affermando che detto Giudice non avrebbe tenuto conto che la responsabilità dell’Amministrazione resterebbe pur sempre inserita nel sistema dell’illecito aquiliano, di cui all’art. 2043 del codice civile; che il diritto al risarcimento del danno comincerebbe a decorrere sempre e comunque dal giorno in cui si è verificato l’inadempimento od è stata tenuta la condotta illecita, quand’anche il creditore l’abbia scoperta in epoca successiva; che sarebbe errato il riferimento operato, al riguardo, alla sentenza della Corte di cassazione n. 13660 del 2006.

Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Orbene, ritiene il Collegio che tale critica non colga nel segno tenuto conto che è pienamente condivisibile la motivazione sul punto resa dal primo Giudice che, in tema di responsabilità civile conseguente ad attività procedimentale della Pubblica Amministrazione, il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno decorra dal momento del passaggio in giudicato della sentenza che, in sede di annullamento degli atti impugnati, accerta l’antigiuridicità di detti atti e ,quindi, consente di individuare l’elemento costitutivo della complessa fattispecie dannosa.

Nella specie, il termine decorreva, dunque, dalla data di passaggio in giudicato della decisione di questo Consiglio (sez. V^, n. 7218 del 2003) -che ha confermato la sentenza del TAR di accoglimento del ricorso della Cooperativa avverso gli atti comunali di annullamento della Concessione Edilizia n. 88 del 1994 rilasciata a detta Cooperativa- per cui deve escludersi che il diritto dell’appellata alla prestazione risarcitoria si sia prescritto, tenuto conto che il ricorso di primo grado deciso con la sentenza appellata è stato presentato poco più di un anno dopo (nel 2005) e, dunque, ampiamente nei cinque anni di legge.

2.3 – Né coglie nel segno il Comune appellante con il proprio secondo motivo di impugnazione in quanto il Collegio condivide la giurisprudenza di questo Consiglio richiamata dal primo Giudice, essendosi da tempo consolidato l’avviso, dal quale non v’è motivo di discostarsi nella specie, secondo il quale, sotto il profilo dell’elemento soggettivo della colpa, non è richiesto un particolare sforzo probatorio al privato danneggiato da un provvedimento della Pubblica Amministrazione, potendosi ben fare applicazione, a tal fine, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 del codice civile, ovviamente desunta dalla singola fattispecie, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione relativa di colpa della P.A. per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o, comunque, ad una violazione di regole. Il privato danneggiato, infatti, può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa od anche allegare circostanze ulteriori che siano idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile, spettando poi all’Amministrazione provare che, invece, si sia trattato di errore scusabile, concretatesi in una delle forme individuate dalla stessa giurisprudenza (contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una norma; formulazione incerta od oscura di una norma di recente entrata in vigore; complessità oggettiva della fattispecie; comportamenti di altri soggetti rilevanti e particolarmente determinanti; illegittimità derivante da declaratoria di incostituzionalità della norma applicata intervenuta successivamente all’emanazione dell’atto contestato).

Nella specie, la Cooperativa ha correttamente dedotto in primo grado come dalla sentenza di merito del TAR, confermata in appello da questo Consiglio, fossero state sottolineate le plurime illegittimità inficianti il complessivo comportamento tenuto dal Comune di Calvi nel procedimento di annullamento della concessione edilizia rilasciata molti anni addietro alla Cooperativa stessa (1994) e come dette illegittimità fossero state rese palesi dalla motivazione della sentenza, sia attraverso l’individuazione delle valutazioni palesemente viziate poste in essere dall’Amministrazione, sia attraverso l’evidenziazione dell’omessa considerazione da parte del Comune delle aspettative ingenerate in capo alla Cooperativa con il citato atto concessorio del 1994

Altrettanto correttamente il Giudice di prima istanza ha rilevato che, in presenza di un tale quadro di elementi, emergesse in maniera del tutto evidente la colpa del Comune di Calvi siccome riconducibile ad una serie di atti indicativi dell’errata complessiva condotta procedimentale tenuta dallo stesso Comune in danno dell’appellata Cooperativa. Consegue che non può non ribadirsi che è infondato anche l’esaminato secondo motivo di appello.

Infine, sono infondate anche le deduzioni svolte con il terzo ed ultimo motivo di appello di violazione dell’onere della prova e di falsa applicazione degli articoli 2697 e 2704 del codice civile) in quanto, in parte, valgono le considerazioni già espresse nel capo di motivazione che precede e, per la restante parte, è sufficiente rilevare che il documento utilizzato dal primo Giudice per la quantificazione del danno (peraltro in misura molto più ridotta della richiesta, avendo detto Giudice esclusa l’ammissibilità di alcune voci pure proposte dalla Cooperativa) è una scrittura privata non autenticata che correttamente è stata ritenuta prova valida, non rilevando la mancata autenticazione della sua sottoscrizione, siccome incontestato da controparte il contenuto dispositivo della scrittura stessa.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7967 del 9 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 07967/2010 REG.SEN.

N. 01538/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma***

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estav Nord Ovest;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata Service S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata due – Consorzio Controinteressata due Scarl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata cinque S. Coop. P.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2010 il cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati *****, *****, *****, ************, per delega dell’Avv. ***********, **********, ******** e ********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara del 29.8.2007 l’Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi dell’Area Vasta Nord Ovest della Toscana (ESTAV) ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione e servizi connessi, per la durata di sei anni, presso le strutture ospedaliere, territoriali ed amministrative dell’Area , diviso in tre lotti.

I tre lotti sono stati aggiudicati al primo concorrente classificato CONTROINTERESSATA DUE Consorzio Controinteressata due, mentre Ricorrente si è collocata al secondo posto in graduatoria relativamente al lotto n. 2.

Per l’annullamento dell’aggiudicazione del lotto n. 2 e degli atti presupposti nonché per il risarcimento del danno patito ha proposto ricorso dinanzi al Tar Toscana l’impresa Ricorrente i) per violazione degli artt. 34 e 37 del D.Lgs. n. 163 ,attesa la sussistenza della causa di esclusione di CONTROINTERESSATA DUE consistente nella comunanza tra l’amministratore di CONTROINTERESSATA DUE sig. ******** e della soc. Controinteressata quattro, partecipante alla medesima gara come mandante dell’ATI con capogruppo mandataria la Gruppo Controinteressata tre s.p.a; ii) perché la concorrente risultata vincitrice avrebbe dovuto essere ulteriormente esclusa dalla gara per mancanza in capo ad una delle imprese esecutrici del servizio (Controinteressata cinque) del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett.c) D.Lgs. n. 163 del 2006, avendo riportato l’amministratore cessato dalla carica nel triennio (*******) varie condanne per reati gravemente incidenti sulla moralità professionale e per mancata dimostrazione di avere effettivamente adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata; iii) per illegittimità della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta di CONTROINTERESSATA DUE; iv)per illegittima determinazione di subcriteri ed attribuzione dei punteggi.

Ha proposto ricorso incidentale CONTROINTERESSATA DUE , sostenendo la necessità di esclusione di Ricorrente per i) omesso deposito di dichiarazione di moralità per tutti i soggetti indicati dall’art. 38 lett. c) D.Lgs. n. 163 del 2006 ed, in particolare, per B_ Franco, cessato nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando e per *********, preposto alla gestione tecnica, entrambi non indicati nella scheda di prequalifica; ii)per mancata indicazione dei soggetti preposti, compresi quelli cessati, e delle relative dichiarazioni di moralità relativamente alla ausiliaria Sodexho France; iii) per incongruità dell’offerta a causa dell’incompatibilità tra monte-orario e costi medi tabellari indicati nonchè mancato computo di ore per servizi connessi. Con successivi motivi aggiunti al ricorso incidentale ha sostenuto l’inammissibilità di integrazione postuma della dichiarazione.

Il Tar, con l’impugnata sentenza, pur dando atto della circostanza che la disciplina di gara non sanziona con l’esclusione eventuali carenze delle dichiarazioni ex art. 38 e che, in ogni caso, le carenze sono state superate attraverso la successiva integrazione documentale, ha accolto il ricorso incidentale per la mancata indicazione e presentazione della dichiarazione di moralità relativamente al soggetto cessato nel triennio (B_ Franco) e al preposto alla gestione tecnica (P_ Angelo), da equiparare a direttore tecnico, ritenendo irrilevante, relativamente a quest’ultimo, il deposito di dichiarazione seguita alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante. Ha poi in parte respinto, in parte considerato assorbiti gli altri motivi di ricorso incidentale pervenendo alla dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale.

Ha proposto appello Ricorrente dapprima avverso il dispositivo e, con motivi aggiunti, avverso la sentenza per i seguenti motivi:

– relativamente all’accoglimento da parte del Tar del ricorso incidentale : inammissibilità ed infondatezza del ricorso incidentale e tardività dei motivi aggiunti. La lex specialis non prescriveva il deposito delle dichiarazioni e comunque queste sarebbero state integrate nel corso della procedura; il B_ comunque non sarebbe nel novero dei soggetti di cui alla lett. c) dell’art. 38, in quanto procuratore speciale; non avrebbero potuto essere prodotte dichiarazioni relativamente all’ausiliaria, in quanto non contraente con la p.a. e comunque tale obbligo non era previsto dalla legge di gara; ogni supposta insufficienza dell’offerta tecnica non avrebbe potuto condurre all’esclusione, ma al procedimento di verifica in contraddittorio con l’impresa; i motivi aggiunti sarebbero tardivi essendo notorio il contenuto degli atti sin dal 2007 ed, al più, al momento del deposito nel maggio 2009;

– relativamente ai propri motivi di ricorso non esaminati dal Tar: i)violazione di legge ed eccesso di potere, violazione degli artt. 2,34,36 e 37 D.Lgs. 163/2006 e della Direttiva 2004/18/CE, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento. La CONTROINTERESSATA DUE avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto in rapporto ex art. 2359 c.c. con altra partecipante r.t.i.Controinteressata quattro-Controinteressata tre , poiché all’atto della prequalificazione sedeva nel consiglio di amministrazione il sig. ********, amministratore di Controinteressata quattro; ii) violazione di legge ed eccesso di potere, violazione dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006 e della Direttiva 2004/18/CE, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento. Illegittimamente Estav avrebbe valutato ammissibile alla gara CONTROINTERESSATA DUE nonostante la gravità dei reati per i quali erano state emesse condanne nei confronti di soggetto cessato nel triennio dalla pubblicazione del bando (*******) e che non potevano considerarsi estinti per assenza della relativa dichiarazione e l’inconsistenza e nullità delle misure dissociative; iii) violazione di legge ed eccesso di potere, violazione degli artt. 86,87,88 D.Lgs. 163/2006 e della Direttiva 2004/18/CE, violazione del bando e del capitolato, violazione degli artt. 1,3,6, L.241/90,difetto di istruttoria e di motivazione.Sarebbe illegittima la valutazione dell’anomalia dell’offerta di CONTROINTERESSATA DUE ; iv) violazione di legge ed eccesso di potere, violazione dell’art. 83 D.Lgs. 163/2006 e della Direttiva 2004/18/CE, violazione del bando e del capitolato, violazione degli artt. 1,3,6, L.241/90,difetto di istruttoria e di motivazione . Illegittimamente la Commissione avrebbe specificato i criteri e l’assegnazione dei punteggi; v) domanda di risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

– con motivi aggiunti, ha censurato la sentenza per non aver rilevato la tardività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di CONTROINTERESSATA DUE, ribadendo l’avvenuta presentazione dei chiarimenti richiesti da *****.

Si sono costituiti CONTROINTERESSATA DUE, Estav , Controinteressata cinque e Controinteressata controdeducendo puntualmente ai motivi di appello.

In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato ampie memorie.

All’udienza del 2 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo gruppo di motivi, parte appellante censura la sentenza di primo grado per avere il Tar accolto il ricorso incidentale di CONTROINTERESSATA DUE, basato sulla mancata esclusione di Ricorrente, conseguentemente pervenendo ad una dichiarazione di improcedibilità del proprio ricorso per carenza di interesse.

2. La fondatezza dei motivi esime il Collegio dallo statuire in ordine alla tempestività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado.

3. Occorre evidenziare che il bando di gara prevede la presentazione di dichiarazione attestante “b)inesistenza delle cause di esclusione dalla partecipazione a pubbliche gare di cui all’art. 38 del D.Lgs 163/2006”. La scheda di iscrizione e prequalifica impone l’indicazione dei soggetti cui sono attribuiti i poteri di amministrazione e la rappresentanza legale ed i direttori tecnici nonché la dichiarazione : “di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lett. a),b),c),d),e),f),g), h),i),m),m bis), del d.Lgs. n. 163/06(allegare dichiarazioni in ordine alle cause di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettere b) e c) del D.Lgs. 163/06 dei Legali rappresentanti e dei Direttori tecnici)”.La lettera d’invito individua nella Sezione VI le cause di esclusione o non ammissione omettendo ogni riferimento alle dichiarazioni ex art. 38.

La legge di gara quindi non prevede la necessità di indicare e di presentare la dichiarazione per i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente l’indizione della gara e , comunque, non è prevista l’esclusione per l’omessa menzione e dichiarazione di moralità neanche relativamente agli altri soggetti indicati.

Occorre, pertanto, stabilire se, nella specie, l’art. 38 imponga comunque ,a pena di esclusione, come stabilito dal Tar, l’indicazione nominativa e la dichiarazione di onorabilità nei riguardi di tutti i soggetti di cui alla lettera c) della disposizione indicata. Si tratta, in effetti, di quanto richiesto dall’appellante quando censura la sentenza per non avere considerato che ,in assenza di previsione della lex specialis , non può la minore precisione della dichiarazione essere causa di esclusione, essendo questa ricollegabile alla effettiva presenza di cause impeditive , e che non le si sarebbe potuto addebitare un comportamento (mancata produzione della dichiarazione per il procuratore ) che neanche Estav aveva richiesto in sede di integrazione documentale.

Il Collegio, pur dando atto del non univoco orientamento della giurisprudenza della Sezione e delle ragioni che presiedono alla tesi restrittiva e formalistica , basate sulla necessità di ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti(Cons. St. Sez. V, sent. n. 3742/09), ritiene tuttavia , in presenza delle condizioni ricorrenti nella presente controversia, di aderire all’orientamento di numerose recenti pronunce propenso ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017).

Questa poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’ effetto espulsivo.

Quando , al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’ esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire , facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 – come nel caso all’esame del Collegio , in cui nessuna condanna è stata contestata nei riguardi del B_ e del P_ – l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o – si ripete- della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative .

In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).

Pertanto, non essendo contestata la circostanza che gli interessati non abbiano riportato condanne penali, l’assenza di indicazione nominativa e di dichiarazione circa la loro moralità , peraltro superata- per il preposto alla gestione tecnica- dall’integrazione documentale richiesta dalla stazione appaltante, non comportano l’esclusione della concorrente dalla gara.

4. Infondati sono altresì i motivi di ricorso incidentale rimasti assorbiti nella prima pronuncia.

La sanzione dell’inammissibilità dell’offerta è ricollegata dall’art. 29 del Capitolato speciale all’ipotesi in cui i costi del personale impiegato nel servizio siano indicati in misura inferiore ai minimi tabellari. Pertanto, la denunciata incongruità dell’offerta per effetto del raffronto tra monte – orario e costi medi tabellari indicati in misura conforme alla contrattazione collettiva nonchè il mancato computo di ore per servizi connessi non può essere causa di automatica esclusione , ma , secondo consolidati principi da cui il Collegio non intende discostarsi (Cons. St. Sez. V, 7.10.2008, n. 4847) va sottoposta al subprocedimento della verifica dell’anomalia – come, del resto, precisato nel medesimo capitolato proprio in ordine alle modalità di scomposizione dei costi – per permettere all’impresa di fornire le proprie giustificazioni nel rispetto dell’insopprimibile esigenza di contraddittorio con la quale confligge un automatico giudizio di incongruità dell’offerta.

Ritiene quindi il Collegio che anche un simile profilo di inattendibilità dell’offerta avrebbe dovuto costituire oggetto di specifica valutazione in contraddittorio da parte delle Commissione di gara, sicchè è infondato il motivo che ne faccia discendere una causa di esclusione dalla gara.

5. Occorre ora affrontare i motivi non esaminati dal primo giudice in quanto assorbiti dalla dichiarazione di improcedibilità del ricorso, muovendo dal secondo motivo che il Collegio reputa fondato ed assorbente.

Ricorrente ha sostenuto l’illegittimità dell’aggiudicazione a CONTROINTERESSATA DUE per carenza sostanziale del requisito di moralità , per avere riportato un amministratore dell’ impresa esecutrice del servizio Controinteressata cinque (*******) ,cessato nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando , condanne per reati gravi ed influenti sulla sua affidabilità e per non avere l’impresa dimostrato l’adozione effettiva di atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.

Il motivo è fondato.

Va, in merito, osservato che la dissociazione di una società da una condotta penalmente sanzionata di un proprio amministratore deve risultare da una tempestiva ed inequivoca volontà , mentre non può considerarsi atto idoneo la revoca dalla carica quando dalla documentazione in atti emerga la sua natura necessitata e meramente strumentale, volta ad evitare effetti negativi nei confronti della società (Cons. St.Sez. V, 26.10.2006, n. 6402 ).

Nella specie, elementi indicativi della natura meramente strumentale della lettera del 20.12.2004 (documento , peraltro, privo di data certa) e della successiva presa d’atto delle dimissioni del D_ nella seduta del CdA del 22.12. 2004 sono costituiti dal notevole ritardo (fine del 2004) dell’adozione degli atti dissociativi rispetto all’epoca delle condanne (1997) , non giustificabile da Controinteressata cinque invocando la mancata conoscenza dei precedenti penali dell’interessato,visto che l’instaurazione del rapporto di lavoro col D_ risaliva ad epoca antecedente (1991) alle condanne , che i fatti penalmente rilevanti avevano assunto un notevole risalto mediatico e che ciononostante , successivamente, gli erano stati affidati rilevanti poteri gestori all’interno della società; dalla circostanza che la revoca della procura sia avvenuta a seguito delle dimissioni volontarie, e che il CdA si sia limitato ad una presa d’atto; dal tenore stesso dell’atto di accettazione delle dimissioni, in cui addirittura il Presidente ringrazia anche a nome del Consiglio il D_ ; dalla circostanza che il dipendente sia stato mantenuto anche dopo le dimissioni dalle cariche nella compagine aziendale.

E’ pertanto illegittima la determinazione di Estav in ordine all’ammissione di CNC alla gara sotto tutti i profili fatti valere dalla controinteressata e puntualmente già disattesi dal Tar Lombardia nella sentenza n. 3503 del 22.4.2009 in merito ad esclusione in altra gara , in riferimento alla gravità dei reati , all’irrilevanza del trascorrere del tempo in assenza di una pronuncia di estinzione del reato, ed, inoltre, all’obiettività ed assolutezza del giudizio sulla inaffidabilità morale del soggetto ai sensi dell’art. 38, valutazione che prescinde dalla circostanza che la condotta sia estranea all’attività dell’impresa concorrente.

6. L’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado esime il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi riproposti in grado d’appello.

7. Va, inoltre, accolta la domanda di risarcimento del danno. Quanto all’elemento della colpa, questo risulta verificato dall’illegittimità degli atti impugnati , indizio di negligenza ed imperizia della stazione appaltante che non ha assolto l’onere, a suo carico, di dimostrare l’errore addebitabile a fattori esterni (Cons. St., ******, 7.9.2010 n. 6485; 12 febbraio 2010, n. 785; Sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Va, conseguentemente, accertato il diritto dell’appellante al risarcimento del danno in forma specifica consistente nel diritto a conseguire, sotto le condizioni di legge da verificare da parte della stazione appaltante, l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto per il periodo corrispondente a quello previsto dal bando relativamente al lotto n. 2, dichiarando l’inefficacia ex nunc del contratto, ove intervenuto nelle more del presente giudizio.

8. In conclusione, l’appello come integrato dai motivi proposti avverso la sentenza del Tar Toscana 23.2.2010 n. 451 va accolto.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello e sui motivi aggiunti in epigrafe specificati, così provvede:

accoglie l’appello di Ricorrente Italia s.p.a. e, per l’effetto, in riforma della sentenza emessa in primo grado, respinge il ricorso incidentale di CONTROINTERESSATA DUE – Consorzio Controinteressata due Società cooperativa a r.l. ed accoglie il ricorso di primo grado;

dichiara il diritto dell’appellante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione sotto le condizioni di legge del contratto relativamente al Lotto n. 2 dichiarando l’inefficacia ex nunc del contratto ove intervenuto nelle more del giudizio;

condanna le parti soccombenti Ente per i servizi Tecnico-amministrativi di Area Vasta – Estav Nord Ovest, CONTROINTERESSATA DUE Consorzio Controinteressata due Società Cooperativa a r.l. e Controinteressata cinque s.coop., in solido tra loro, alla rifusione in favore dell’appellante delle spese di doppio grado di giudizio che liquida in euro 15.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

********************, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, ***********, Estensore

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione