1. Law and Economics

Il movimento dottrinale che prende il nome di Law and Economics, o Diritto ed economia, si suole far nascere dalla pubblicazione dell’articolo sul problema dei costi sociali di Ronald Coase[1] e dall’analisi economica della responsabilità extracontrattuale di Guido Calabresi[2]. E ciò, sebbene precedente e ampia fosse l’applicazione dell’analisi economica ad alcune branche del diritto.

Gary Minda[3] si sofferma nel suo Postmodern Legal Movements sulle cause che hanno portato alla nascita di questo movimento. Esso “ha coinciso con il sorgere di studi giuridici interdisciplinari e con il disincanto crescente nei confronti delle scuole del Legal Process e dei diritti fondamentali”[4] ed è stato il risultato di una necessità, quella di trovare fuori del diritto una scienza (la più esatta, come venne considerata quella economica) capace di rispondere alle nuove “emergenze” giuridiche.

Tuttavia, per poter parlare d’un vero e proprio movimento accademico, bisogna attendere il 1970 e poi il 1973, con la rispettiva pubblicazione di The Cost of Accidents: A legal and

Economic Analysis di Guido Calabresi e Economic Analysis of Law di Richard Posner.

La tesi di fondo che quest’ ultimo afferma è che la scienza giuridica ha dei caratteri precipui proprii e formali, i quali sono deducibili per mezzo della scienza economica. Il che, sottolinea Minda, all’inizio parve legato strettamente al pensiero di Langdell[5], sebbene Posner non partisse da decisioni di Corti d’Appello, come invece faceva Langdell, bensì da un numero limitato di concetti economici fondamentali.

Fu però lo stesso Posner a dichiarare il suo legame, o meglio il legame della Law and Economics, col pensiero di Holmes[6] (piuttosto che con quello formalista, di cui era esponente  Langdell). Lo fece in due tempi, inizialmente parlando di Holmes come dell’esponente del realismo giuridico, poi del pragmatismo[7]. Se al giurista statunitense appartengono entrambe le linee di pensiero, Posner sceglierà la seconda: non più la teoria economica, l’immagine d’una scienza esatta, bensì un approccio empirico, poiché  “la vita del diritto non è stata logica, ma è stata esperienza” (Holmes).

In questa linea pratico-strumentale, i neopragmatisti[8] sono degli scettici, che non professano un credo nei confronti della “realtà”, ma eliminano il problema della stessa, abbracciando una “tesi debole” che non si fonda su modelli o teorie, ma che semplicemente aspira ad un risultato pratico, incentrando la sua attenzione sullo studio di istituzioni e organizzazioni burocratiche.

2. Prima di Posner: Pareto e Kaldor-Hicks

La proposta posneriana parte da almeno due criteri di efficienza: quello di Pareto e quello detto di Kaldor-Hicks.

Sintetizzando la nozione di “ottimo paretiano” diciamo che: si ha efficienza quando l’allocazione delle risorse è tale che non sia possibile apportare dei miglioramenti al sistema senza che un soggetto peggiori la sua situazione; quando cioè non è possibile alcuna riorganizzazione della  produzione, che migliori le condizioni di almeno una persona senza peggiorarne le altre. In tale situazione, l’utilità di una persona può essere accresciuta soltanto da una diminuzione dell’utilità di qualcun altro, vale a dire che nessuna persona può migliorare la propria condizione senza che un altro peggiori la sua. Pertanto un dato stato (A) sarà superiore ad un altro (B) solo se, nel passaggio da A a B nessuno soggetto verserà in una condizione peggiore della precedente, e per lo meno un individuo migliori la sua.

Per ovviare alle difficoltà riscontrate nell’affrontare i problemi delle politiche di redistribuzione secondo la logica del criterio dell’ottimo paretiano, i due economisti, Kaldor e Hicks lavorarono su un diverso criterio di efficienza, secondo il quale, una modificazione nell’allocazione delle risorse è efficiente se il benessere ottenuto da alcune componenti supera le perdite di benessere subite da altre. Perché vi sia efficienza è fondamentale che coloro che subiscono una perdita di benessere rimangano in una situazione migliore rispetto a coloro verso i quali la modificazione dell’allocazione ha operato favorevolmente. Si può riassumere il concetto dicendo che ci debbano essere più vincitori che perdenti.

3. Richard A. Posner

Con l’obiettivo di superare i due precedenti modelli, Posner darà vita ad una nuova teoria.

Nel suo testo più noto scrive: “Central to this book is the further assumption that man is a rational utility maximizer in all areas of life, not just in his “economic” affairs, that is, not only when engaged in buying and selling in explicit market”.[9]

“Wealth used by economists is not an accounting concept; it is measured by what people would pay for things (or demand in exchange for giving up things they possess), not by what they do pay for them”[10] e deve intendersi “not in strictly monetary terms but rather as a summation of all the valued objects, both tangible and intangible, in society, weighted by the prices they would command if they were to be traded in markets.”[11] L’individuo posneriano s’inscrive nel modello dell’ homo economicus, “razionale” nel senso che persegue come obiettivo la massimizzazione del suo proprio benessere. Di qui chiaramente individualista. E l’ampio raggio di applicazione di questo modello (a tutti i campi, non solo a quello del mercato) egli stesso ammette non essere un concetto nuovo:   “ this is an idea that goes back to Jeremy Bentham”. Tuttavia, sebbene vi sia questo evidente legame, Posner, in più occasioni, si è definito un non utilitarista.

Bentham[12] intende sostituire il concetto di ricchezza, già enunciato, a quello di utilità. Quest’ultima consiste nel giudicare un’azione come buona o corretta, se aumenta il grado di felicità, che, secondo il filosofo inglese, è il prevalere del piacere sul dolore: “deveria pretender obter-se a maior  felicidade possível para o maior número possível de pessoas, ou, numa versão mais elaborada, a correção dos comportamentos seria avaliada pela contribuição das suas consequências para a felicidade de todos aqueles que sejam afectados por essas consequências”[13] .
Da questa criticabile (infatti ampiamente criticata)[14] visione, Posner si distanzia, ritenendo che la giustificazione etica dell’efficienza risiede nel criterio paretiano, non per le sue implicazioni fondate sul concetto di utilità ma per i suoi presupposti legati al concetto di unanimità (l’importanza dell’autonomia individuale espressa attraverso la capacità di dare consenso). Ed in ciò si discosta dalla dottrina filosofica utilitarista.

Al criterio di massimizzazione della ricchezza dev’essere legato un “correttore”: l’autonomia di scelta. Al fine dell’efficienza, per Posner, non può essere in alcun modo subordinata la libertà dell’individuo.

“Come ebbe modo di affermare inizialmente Posner, il criterio di efficienza di Kaldor-Hicks ha sì numerose controindicazioni, ma è il “migliore dei mondi possibili”, in quanto migliore approssimazione possibile del criterio di efficienza paretiano, l’unico che non ponga istanze distributive né problemi di riconciliazione tra tali istanze e quelle di efficienza, e come tale  compatibile persino con teorie della giustizia marcatamente egualitarie come quella di John Rawls. Posner era anche al corrente della potenziale contraddizione tra il criterio di Pareto e quello di Kaldor-Hicks, ma mantenne la propria idea per cui <<while Kaldor-Hicks is not a Pareto criterion as such, it will sometimes function as a tolerable, and more to the point, administrable approximation of the Paretosuperiority criterion>>”[15]

Altra restrizione si ha nel caso di presenza di un unico bene/servizio o “ when a good is a large part of the wealth of an individual, the wealth maximizing allocation of the good may be indeterminate”[16]. Lungi dal ragionare sopra la possibilità di coercitivi passaggi di beni da un soggetto ad un altro, la premessa rimane quella di una negoziazione.

Il concetto di ricchezza è peraltro interpersonale, e il valore soggettivo.

Questo però implica una fede nel Mercato, poiché tale consenso microscopico si fonda sull’idealtipo del libero mercato. Se, dunque, quanto alla scienza economica, la concezione è quella del neoclassicismo marginalista[17], la filosofia politica che sta dietro al discorso di Posner è il liberalismo[18]: “liberalism and pragmatism fit well with each other and (…) with economics. The fusion can transform legal theory”[19] .

 

4. L’economia applicata al diritto

 

A partire dal concetto di costo opportunità (ovvero il costo derivante dal mancato sfruttamento di una opportunità concessa al soggetto economico), nasce il Teorema di Coase: la più nota applicazione del concetto di opportunity cost all’analisi economica del diritto.

“The teorem is that if transactions are costless, the initial assignment of a property right will not affect the ultimate use of the property”[20].

Se i costi di negoziazione sono nulli, la contrattazione tra agenti economici porterà a soluzioni efficienti da un punto di vista sociale (dette Pareto-efficienti). Così, essendo sempre possibile modificare la distribuzione iniziale dei diritti relativi ai beni (mediante transazioni) vi saranno costi per tali transazioni o meno. Se vi sono, si ha un effetto negativo nell’efficienza del sistema economico, altrimenti il rearrangement condurrà ad un aumento nel valore della produzione. “Coase suggested that the English law of nuisance had an implicit economic logic. Later writers have generalized this insight and argued that many of the doctiners and institutions of the legal system are best understood and explained as efforts to promote the efficient allocation of resources…”[21].

Posner compie un passo in avanti, dall’ analisi positiva a quella normativa. “The theory has normative as well as positive aspects”[22]: il primo gradino è effettuare una previsione circa gli effetti di diverse regole giuridiche, e indagare sulle possibili conseguenze di differenti scelte normative applicate ai medesimi problemi.

Di qui necessario, soprattutto in Posner, suggerire la soluzione più efficiente per i diversi problemi ai vari attori del diritto, dal legislatore intento a regolare la fattispecie astratta fino al giudice alle prese con il caso concreto (analisi normativa).

“Although the economist cannot telly society whether it should seek to limit theft, he can show that it would be inefficient to allow unlimited theft and can thus clarify a value conflict by showing how much of one value – efficiency – must be sacrified to achieve another (…) As for a positive role of economic analysis of law  (…) we shall see (…) that many areas of the law, especially but not only the great common law fields of property, torts, crimes, and contracts, bear the stamp of economic reasoning” (…) The theory is that the common law is best (not perfectly) explained as a system for maximing the wealth of society.[23]

Come è palese, la prima idea di Posner era quella di un nuovo sistema scientifico in cui l’economia doveva godere d’un assoluto primo piano, e la parola economica poteva essere l’ultima, la definitiva in quanto la più completa. Tale non era, ad esempio, la posizione di Guido Calabresi, il quale aveva piuttosto avanzato l’ idea di un approccio economico (fra altri). Mi sembra emblematico il titolo delle due opere fondamentali, rispettivamente di Calabresi e di Posner: The Cost of Accidents: A legal and Economic Analysis e Economic Analysis of Law: da un lato la prospettiva pragmatica, perd i più limitata ad un settore specifico della scienza giuridica, dall’altro l’intento ampio, generale, pressocchè manualistico.

In Frontiers of Legal Theory, Posner afferma che la cost-benefit analysis ha due significati, quello di uso normativo del diritto e quello di uso del criterio della massimizzazione della ricchezza “to evaluate government projects”[24].

“Along a different axis of definition, cost-benefit analysis can refer to a method of pure evaluation, conducted without regard to the possible use of its results in a decision; to an input into decision, with the decision maker free to reject the results of the analysis on the basis of other considerations; or to the exclusive method of decision. When used in the last sense (…) the criterion of wealth maximization (…) must be defended. But when cost-benefit analysis is merely an input into decision, and even more clearly when it is a pure exercise in scholarship, there is no need to insit in its adequacy as a normativ principle, provided that wealth is accepted to be a social value, even if not the only social value. [25]

 

5. La figura del giudice in Posner

 

Posner distingue l’attività del decision maker in due momenti: legislativo e giudiziale.

Il primo ( statutory or constitutional decisions) consiste nella ricerca della norma da applicare al caso concreto. Il secondo (common law decision) nella selezione di un criterio giurisprudenziale vincolante (judicial opinion) e poi nella decisione. Come sostiene José Manuel Aroso Linhares[26], solo nella prima fase si può parlare di interpretazione che, seppur pragmatica, ha come presupposto un sistema testuale da rispettare. Non potendosi dire lo stesso quanto al cosiddetto “diritto vivente” (unwritten law) ciò implica che qui il compito del giudice è molto più ampio, libero e flessibile. Ed è qui che torna il concetto di massimizzazione della ricchezza come obiettivo che il giudice deve perseguire, vincolato solo dalla ratio della norma e non dalla sua parola.

Ciò che emerge è l’idea di un giudice rational maximizer e ciò che viene fuori è la creazione di “um esquema final-racional. Com uma ordem de fins á qual as noçõeis de riqueza, maximização e valor conferem uma transparência exemplar”.[27]

Il risultato parrebbe da un certo punto di vista, come già esposto, una visione microscopica ben differente da quella utilitaristica, poiché fondata su “uma consideração-escolha (de alternativas) e de regras (…) que levando a sério a inevitabilidade de um ‹‹paradigma›› de decisão-voluntas, possa não obstante assumir a possibilidade-pretensão de um tratamento razoável (‹‹ objectivo››) dos hard cases”[28].

 

6. La posizione di Calabresi

 

Una posizione auto-limitativa percorre sin da principio l’opera[29] di Calabresi.

“Il contributo di Calabresi all’analisi economica del diritto è caratteristico in almeno tre aspetti:

1) Muovendo dalla necessità di formulare giudizi <<oggettivi>> sugli istituti giuridici a disposizione per la risoluzione di problematiche percepite come di sostanziale valore sociale, Calabresi ricorre, in maniera del tutto innovativa, agli strumenti economici riconoscendone i limiti e le potenzialità. In questo senso: a) la scelta del settore coperto dalla tort law, in cui era già stato fatto ricorso a criteri economici per la definizione di standard di sicurezza, non è casuale; b) l’interesse per il diritto non è puramente strumentale a una migliore comprensione del sistema economico (Coase), ma, al contrario, gli strumenti economici possono fornire una comprensione totalmente diversa del diritto, ben al di là di una semplice analisi costi-benefici;

2) Il contributo all’analisi economica del diritto (AED) è sviluppato in un insieme di lavori nel corso dei quali Calabresi avrà modo di cambiare alcune delle sue convinzioni, di teoria economica, sebbene la novità del pensiero e l’originalità di alcune intuizione siano presenti già dai primissimi articoli;

3) L’evoluzione scientifica di Calabresi non è legata in maniera univoca ai contributi di  analisi economica del diritto, di cui ha spesso evidenziato i limiti criticandone, in particolare, la connotazione che essa ha assunto a Chicago e valorizzandone la complementarietà, secondo una tradizione cara al realismo giuridico di inizio secolo, rispetto ad altri approcci presenti nel sistema giuridico statunitense (i vari movimenti di Law and…)[30].” 

Nel suo pensiero l’approccio economico al diritto nasce in una logica strumentale. Non ha fede nella scienza economica, la sua è una proposta fra altre proposte. Essa più delle altre è scettica rispetto al binomio (o meglio alla coincidenza) di efficienza ed equità. Il limite è costituito dalla giustizia: “A justiça (que não se pode confundir com a distribuição lograda da riqueza obtida) enquanto ‹‹limite›› para a eficiênca”[31] e questa stessa insieme alla distribution of wealth come elementi utili, non importanti, ossia come mezzi e non come fini.

Il criterio che in ultimo emerge è quello di “um ‹‹compromisso entre igualdade e utilidade››”[32] il quale non dimentica di guardare alla Giustizia.

Tale difficoltà è tanto più esplicita (e ciò emerge ancora una volta sin dal titolo) in Scelte tragiche[33]. “Queste nascono dal conflitto di valori morali determinato dalla impossibilità di soddisfare la domanda per la distribuzione di beni essenziali, a causa della limitatezza delle risorse.”[34] 

 

7. Considerazioni e motivi della svolta: l’analisi economica post-Chicago   

 

Nell’ approfondimento svolto si sono tralasciate alcune  considerazioni gravide  di conseguenze.

La linea di Posner è solo una di quelle che ha scelto l’approccio economico al diritto, come anche quella di Calabresi. 

La presenza di vari filoni è  dato emblematico di una diversa concezione della scienza economica all’interno del movimento. Ciò significa che non si può parlare di una analisi economica del diritto, perché questo presupporrebbe una specie di neutralità che non c’è: vi sono tante “scuole” quante sono le idee che vi si situano dietro. E quindi, solo a titolo d’esempio: una che parte dal pensiero di Coase (e che ha come esponenti anche Demsetz[35] e Williamson[36]) la quale intende spiegare i comportamenti a partire da regole e accordi (di qui il nome di New Institucional Economy) e che è ben lungi dalla fede nel mercato perfetto, poi una legata a Calabresi (Università di Yale), una legata a Posner e al neoclassicismo marginalista, e ancora la cosiddetta New Political Economy e la Behavioural Law and Economics.

Soffermiamoci, ancora una volta su Posner[37]: se all’inizio la sua  posizione è più totalizzante, e ideologica, in seguito viene temperata da una auto-limitazione. Dire infatti che la scienza economica non può dare risposte ultime, che non si configura come Giustizia e che perciò non può pronunciarsi circa la distribuzione della ricchezza, è una vera e propria svolta, un nuovo approccio. In The problems of Jurisprudence, infatti, R.A. Posner si rivela più disposto all’accettazione della natura contingente del diritto così come dell’interpretazione giudiziale. Esprime, in fin dei conti, uno scetticismo in merito alla possibilità di soluzioni corrette nel diritto. Le sue argomentazioni sembrano abbracciare una forma di pragmatismo giuridico che trova fondamento in quei grandi cambiamenti, come egli stesso li definisce, all’interno del diritto, i quali spesso si verificano come risultato di un procedimento non razionale.

Tuttavia – così sottolinea Gary Minda[38]–  l’economia nel diritto trova una giustificazione pratica in quanto, a detta di questo secondo Posner, l’economia stessa raggiunge l’obiettivo meglio degli altri metodi, così vincendo sugli altri approcci.

“Alcuni giuristi sostengono che il pragmatismo di Posner richiama il formalismo giuridico classico: come un formalista giuridico classico, Posner ritiene che la razionalità strumentale e il buon senso consentano di definire criteri formali del processo decisionale giuridico. Il problema del pragmatismo di Posner è che le preferenze morali dell’analista pragmatista sono meramente delegate dalla ricerca privilegiata dell’analisi strumentale dell’economia. Dal momento che il vero test per il pragmatismo di Posner è se il metodo funziona, ci si deve ancora chiedere, <<funziona a quale fine e per chi?>>”[39]

Per Castanheira Neves[40], non si deve dimenticare che la visione sottintesa del diritto è comunque quella di una mera tecnica, di uno strumento precisamente finalizzato ad una logica stringente, quella della efficienza economica.[41]

Non si può pretermettere, dunque, come la concezione antropologica che ne discende rimanga quella dell’ homo economicus e dell’individualismo.

Posner manifesta la sua apertura al movimento Post-Chicago. Si tratta di una seconda generazione di giuseconomisti, la quale, piuttosto che guardare all’economia come alla scienza esatta, atta a conferire al diritto le risposte che da solo non può trovare, si allontana dalle pretese del formalismo economico, facendosi meno ambiziosa, e più pragmatica.

Il credo nella efficienza come rappresentazione del criterio distintivo fra il diritto che “funziona” e quello che no, rimane, di certo. Piuttosto, è all’interno del concetto che si tratteggiano dei distinguo. La domanda che ci si pone pare riassumibile in: cosa intendiamo per efficienza?

La risposta che gli studiosi del movimento della Law and Economics c.d. post-Chicago si danno è: un concetto “pratico, strumentale, evolutivo e funzionale”.[42]

Un’antica critica mossa all’ intero filone di Diritto ed Economia, sia nel suo rivolgersi all’ ambito privatistico che, a maggior ragione,  a quello pubblicistico è quella secondo cui la ricchezza di uno Stato, l’efficienza di un sistema giuridico o il benessere del singolo non sono mai da considerare come  valori in sé.

Quanto, in particolar modo all’analisi economica del diritto pubblico, essa “è poi spesso accusata di offrire una visione strumentale della partecipazione politica. Il cittadino, infatti, è concepito come un perfetto individualista, che riduce ogni aspirazione civile alla mera massimizzazione di vantaggi privati.”[43]

 

 

 

8. Law and Literature: gli albori

 

A partire da esigenze non dissimili rispetto a quelle che hanno portato alla Law and Economics, è sorto il movimento “Diritto e Letteratura”, con la pubblicazione del testo di Boyd White, The Legal Imagination (1973). Da questo Arianna Sansone[44] fa simbolicamente cominciare la rinascita del movimento piuttosto che il suo punto di partenza, sostenendo che in realtà esso sia da far risalire ai primi del ‘900[45], in Europa con i saggi di Antonio d’Amato[46] e di Hans Fehr[47], in America con A List of Legal Novels di John Wigmore (1907-1908) e Law and Literature di Cardozo (1924-25)[48].

Qualche cenno agli apporti che tali pensatori hanno dato al movimento (o alla sua Renaissance) ne chiarirà le premesse dottrinali e lo spirito di fondo.

 

– In Europa

 

D’Amato “reputa la formula della letteratura un modo per esaltare la componente edonista ed estetica del diritto” ed “esamina poi l’essenza degli studi appartenenti al filone del diritto nella letteratura, laddove la letteratura è ritenuta attenta osservatrice delle valenze psicologiche che sfuggono ai giuristi” così “esplicando una funzione civilizzatrice, attraverso la proposizione di modelli probi e virtuosi”. Qui la letteratura è intesa come “un’interprete autentica dei bisogni e delle aspirazioni del popolo[49]. Nel giurista elvetico invece il diritto è considerato come “una Kulturerscheinung comune all’educazione del giurista e del letterato”[50], di qui una serie di funzioni che la letteratura esplica a vantaggio del diritto: quanto alla conoscenza del diritto arcaico, ad esempio (speciale interesse si riserva alle opere medievali a questo fine) o la letteratura, in particolar modo quella moderna, come critica delle istituzioni.

Coevo è un saggio fondamentale, Psicologia del sentimento giuridico dei popoli di Gustav Radbruch (1938), che compie un singolare lavoro: indagare sull’idea del diritto delle nazioni mediante la letteratura.[51]

 

– In America

 

Gli studi americani di Wigmore e Cardozo fondano rispettivamente il filone del Law in Literature e del Law as Literature. In Posner[52] e Page[53], ma anche in Weisberg[54] è chiara l’idea che non si tratti di un campo d’indagine nuovo (cioè che nasce nel ’73). 

Wigmore redige una vera e propria lista di testi che il giurista deve conoscere, fondandosi in particolar modo sulla letteratura anglosassone. Ci sono “ a) novels in which some trials’ scenes are described — perhaps including a skilful cross-examination;  b) novels in which the typical traits of a lawyer or judge, or the ways of professional life, are portrayed; c) novels in which the methods of law in the prosecution and punishment of crime are delineated; d) novels in which some points of lw, affecting the rights or the conduct of the personages, enter into the plot ”[55]. Cardozo, giudice presso la Corte d’Appello di New York, si sofferma invece sulle qualità letterarie del diritto, proponendo di leggere ed interpretare le sentenze come fossero letteratura e distinguendole in vari tipi: l’imperativa, la laconica o sentenziosa, la familiare, la raffinata o la persuasiva.

Il movimento Law and Literature  “è stato all’inizio marginale, e ha riguardato soprattutto lo studio di temi connessi col diritto presenti nelle grandi opere della letteratura classica.”[56]   E’ negli anni ‘70 che “si avvia quindi un fermento di scritti, convegni e dibattiti, che dà luogo a quello che viene successivamente definito il rinascimento del Law and Literature” e a questo decennio farà seguito “la definitiva affermazione della ricerca, con quell’organizzarsi delle eterogenee e molteplici voci di più autori nell’ambito di un movimento, denominato Law and Literature  Movement ” [57].

 

9. Il movimento fino alla prima metà degli anni ‘80

 

Se alcuni studiosi, come Gary Minda sono più restii a considerare nell’eterogeneità delle proposte, un’unica scuola, altri, come Arianna Sansone, sono più morbidi nel giudizio.

Ella sostiene, infatti, che, pur non potendosi affermare “l’esistenza di una precipua e uniforme proposizione di programmi e di intenti tra i molteplici studiosi”[58], vi è una common label e una “condivisa definizione del contenuto e dei limiti del campo di indagine del Law and Literature”[59].

Più di un autore, tra i quali Rockwood, Posner e Weisberg[60], ne ha dato una definizione, altri hanno operato nel senso di una classificazione dei contenuti principali o hanno cercato di limitare distinzioni fra argomenti talmente “comunicanti” da doversi ritenere indivisibili.

Quest’ultimo caso è quello di Weisberg, il quale considera la distinzione law as literature/law in literature superabile, poiché nell’approccio cosiddetto di diritto nella letteratura vi è una ricchezza tale da comprendere l’altro. Altri autori,  addirittura, rifiutano la dicotomia diritto e letteratura sostenendo che tra la critica letteraria e quella giuridica non ci sia differenza quanto a metodo e attitudini. Ma, scrive Minda[61], tutti i giusletterati condividono l’idea che l’interpretazione giuridica sia un sottoinsieme di quella letteraria, benchè dissentano sull’uso di quest’ultima nell’analisi di questioni dottrinali.

Il filone Diritto nella letteratura si può sintetizzare come quel cosiddetto “approccio dei grandi libri” che privilegia la lettura dei classici e vede nella loro interpretazione la comprensione di temi giuridici tradizionali. L’idea è che libri come il Processo di Kafka o Billy Budd il marinaio di Melville offrano alla scienza giuridica la possibilità di scoprire il lato umano, il sentire collettivo del diritto, ossia come esso è percepito (o è stato percepito) dalla gente, dal mondo dei non giuristi, sebbene per mezzo di un autore.

Presupposto è dunque che l’artista sia parte di questa comunità, da cui sembra che il giurista sia tagliato fuori, alienato quasi dalla sua conoscenza delle norme positive (proprio per sopperire a tale alienazione si suggerisce l’approccio giusletterario). Si suppone anche che il letterato, nel suo farne parte, parli a nome di questa comunità, sia una voce collettiva.

Diritto come letteratura è un’approccio che usa metodi di critica letteraria al fine di cogliere la natura della retorica giuridica, guardando al diritto sostanzialmente come a una storia da interpretare. Si contano almeno due versioni di questo filone: una “si basa sulla tecnica di narrazione per offrire una forma nuova di dottrina giuridica che mette in dubbio i canoni tradizionali dell’interpretazione del diritto” mentre un’altra “usa metodi tipici della critica letteraria al fine di elaborare strategie interpretative per applicare e svelare il significato testuale del diritto”.

Se nella prima versione emerge la necessità di umanizzare il diritto (non a caso è stata preferita questa linea da femministe o da teorici della differenza razziale per formulare delle critiche al diritto sulla base di esperienze reali), nella seconda l’attenzione è puntata sull’ermeneutica. Scrive Minda infatti, che qui sono usati gli stessi strumenti dei critici ermeneutici al fine di “esaminare il diritto come un processo d’interpretazione”[62].

Il diritto necessita sempre d’interpretazione poiché si fonda su norme generali ed astratte che devono essere applicate a casi particolari e concreti. Focalizzando l’attenzione su questo aspetto, Melina Girardi Fachin sostiene che l’indirizzo Law as Literature è o si converte nella Ermeneutica giuridica fondata sul pensiero di Gadamer[63]. E “a viragem ontologica da hermeneutica (que não é aqui só tecnica de interpretação) se dá atraves da linguagem” [64].

L’idea è che con la letteratura si operi una decostruzione del (preteso razionale) discorso giuridico. Lo si fa mediante il confronto non con una scienza, bensì con una forma artistica, che in quanto tale non deve essere necessariamente logica o consequenziale, ma che appartiene ad una sfera ludica e intuitiva. Consapevole di ciò, Boyd White scrive che “unlike the natural and social sciences, after all, literature is in the first istance not an academic field but an art”[65].

 

10. James Boyd White

 

“Il pensiero di Boyd White si articola intorno ad una peculiare concezione del diritto, inteso come forma di retorica, di cultura condivisa e di integrazione sociale, nonché intorno ad una precisa posizione in merito al concetto di testo e di interpretazione”.[66]

Analizzando il famoso “Law and Literature”: No Manifesto si coglie quanto l’idea di fondo sia quella di un “law not as a system for producing material results in the world, but as a system of meaning, or, perhaps better, as a set of occasions and opportunities for the creation of meaning”[67].

E’ chiaro che il presupposto è l’antiformalismo, che la linea è nettamente opposta a quella langdelliana, ma anche a quella del pragmatismo e del realismo di Holmes.

La domanda è: “Cosa succede se guardiamo alla letteratura giuridica come se fosse davvero letteratura, come se definisse i parlanti e un mondo, un insieme di possibilità di esprimersi e di stare insieme?”[68] . Di qui “la visione del linguaggio come comunità di discorso di particolari mondi culturali”[69] e la letteratura come universo che “lega il giurista alla comunità più ampia della quale fa parte”[70].

Per dirlo con le parole di Aroso Linhares, la visione è quella di un “direito como linguagem e forma de vida” e di una “ética (…) que celebra a pluralidade dos discursos enquanto e na medida em que invoca a experiência irredutível do pathos… [71] la quale parte dal superamento di due linee estreme, quella del formalismo langdelliano, come già menzionato, e quella della tecnoscienza. Egli “ridimensiona le forme di razionalità strumentale e calcolatrice dominanti nella nostra cultura”.[72]

In questo incontro fruttuoso fra letteratura e diritto non è solo quest’ultimo a poterne (o doverne) beneficiare poiché “we must read law as a kind of literature, we must read literature as a kind of law”[73]. Non solo dunque un trattamento letterario del diritto, ma anche uno studio delle possibilità giuridiche (politico-normative dunque) della letturatura come se l’unica differenza fosse relativa al grado [74] e si trattasse perciò di “differences in emphasis and in the degree of explicitness”[75].

A questo punto c’è però da chiedersi di quale tipo di letteratura si stia parlando. Della high literature, degli intramontabili classici? La risposta a questa domanda che Boyd White si autopone è negativa. Si devono includere anche le letterature che “we make and read in our ordinary lives”[76] . E questo perché? Perché “every text is radically social”.[77]

Ma, ammesso che vi sia una letteratura diciamo neutrale, sarà il tipo da scartare, come sarà da scartare un approccio meramente estetico al testo.

Fondamentalmente il libro narra una esperienza piuttosto che prendere posizioni, dare giudizi, creare una teoria. E’ “a way of talking to us”[78].

“The literary text offers its reader not information or ideas but an experience of language, a contact with a living mind…”[79]. La lettura di un testo, giuridico come letterario importa una creazione e una interazione fra il lettore e il testo stesso: “the community of readers creates the text by determining its meaning stands things on their head: for me it is the test that creates the community, rather than the other way round”[80].

Nel 1990 con la pubblicazione di Justice as Translation: An Essay in Cultural and Legal Criticism Boyd White indaga il rapporto tra diritto e linguaggio, nonché il tema della traduzione e con espresso riferimento a Wittgenstein[81] afferma che il diritto è una azione nel mondo come lo è l’atto linguistico: un’attività con valore etico e politico che come tale dev’essere giudicata. Allo stesso tempo la traduzione dev’essere intesa come l’attività del tradurre, si potrebbe dire come l’esperienza del tradurre. “Translation as I am now defining it is thus the art of facing the impossible, of confronting unbridgeable discontinuities between texts, between languages, and between people (…) It recognizes the other – the composer of the original text – as a center of meaning apart from oneself ”[82] in modo tale da porci di fronte il linguaggio dell’altro come limite al nostro. La traduzione diventa la “única experiência plausível da universalidade a que temos acesso”[83].

 

11. Hope and History: comunitarismo in Boyd White 

 

Lo studioso Mark S.Weiner individua nel movimento Law and Literature almeno tre tradizioni di pensiero: una legata a Marx, una a Nietzsche e un’altra a Burke ed Aristotele.[84]

Lo fa compiendo una lettura critica di Acts of Hope di B.White nell’intento più ampio di svelare la Weltanschauung del movimento e di criticarlo.

Benchè la Speranza guardi al futuro e la Storia si rivolga al passato esse sono inseparabili. Nel marxismo non è sufficiente l’analisi della Storia, è necessaria la componente pratica, la dimensione dell’azione. “For Marxists, the examination of history performs both the negative function of socio-economic critique, as well as the positive act of idealistic politic assertion”[85]. E la visione di Nietzsche non differisce da questa quanto alla sua essenza largely deconstructive[86]. Lo studio della genealogia della morale dimostra quanto nozioni moderne di virtù poggino su premesse false. Non differentemente in Marx il passato rivela strutture di potere che sopravvivono nel presente. Ma Nietzsche è scettico rispetto alla possibilità degli storici di risalire a nessi causali fra gli avvenimenti e soprattutto colloca il suo discorso in una dimensione individuale. Di qui la distanza da Marx e dal suo fiducioso concetto di liberazione collettiva.

Il loro contributo alla Law and Literature non risulta però differente, poiché “for the Marxist, the study of legal texts parallels the aesthetic criticism of literary works in having as its goal the exposure of the relations of power those texts sipport as ideology” mentre mediante Nietzsche si potrà usare il metodo genealogico anche per i testi legali.

Per Burke e Aristotele il passato dev’essere studiato poiché sia a livello individuale che a livello sociale dev’essere proseguito. L’augurio (la speranza) e l’ipotesi è che il percorso dell’umanità non conosca rotture, rivoluzioni, strappi. Il progresso è legato ad una dimensione irenica. “Where Marx and Nietzsche offer the critique of outsiders, the exponent of Burke e Aristotle offer participation in coherent system of value”[87]. I primi si rivolgono al futuro, i secondi al passato e per questo credono nell’importanza etica di preservare cultura e tradizioni. Questa visione conservatrice porta ad insegnare valori (che si presumono condivisi da una società) e a preservare la stabilità di una comunità. Il brocardo latino historia magistra vitae sintetizza bene il concetto.

M.Weiner[88] sostiene che, se sono presenti vari filoni nella Law and Literature, quello scelto da Boyd White è sicuramente legato a Burke e Aristotele.

Egli, sulla scia di Wittgenstein, ha un particolare interesse per il linguaggio. Differenti stili sono per lui differenti forme di vita. Nel caso del diritto, Boyd White ritiene che la logica prevalente sia scientista, pertanto il linguaggio giuridico è scientista. Il suo rapporto col passato si fonda dunque su questa domanda: che forme stilistiche meritano il nostro rispetto (e perciò scoperte, riprese, seguite)? Quelle che ci può trasmettere il passato, a patto di favorirne la restituzione. E come far sì che il passato ce le restituisca? Con lo studio della letteratura (del passato ma anche contemporanea) perché è mediante questa che ci alleniamo a mantenere il legame con la nostra storia ovvero col racconto della comunità di cui facciamo parte.

 

12. La svolta di fine anni ‘80

 

La scoperta di nuove strategie ermeneutiche porta il movimento ad una “svolta interpretativa”. Gli studiosi cominciano a sostenere che mediante la letteratura e la critica letteraria si può comprendere la politica dell’interpretazione. Mettendo in pratica questa concezione, R.L. West[89] risponde a Posner sfruttando Kafka, come se l’autore rivelasse col suo testo i limiti dell’approccio economico al diritto, i limiti etici dello studio scientista, soprattutto quanto alla libertà di scelta.

Se quest’ultima può essere motivata da una inconscia volontà di sottomissione all’autorità, sostiene West, questo indebolisce, addirittura fa crollare la logica posneriana, basata sull’ “autonomia individuale come calcolo neutrale del bene e del male”[90].

Interessante, in quanto innovativa,  mi sembra poi la linea di Rorty, il quale in Consequences of Pragmatism contesta il fatto che “i giuristi sono addestrati ad usare uno stile d’analisi scientista che sottolinea l’importanza della cogenza e della formalità nell’argomentazione giuridica, anche a spese della scoperta di modi nuovi di ragionamento”[91]. Promuove dunque un approccio più libero, che premi l’intuizione (che c’insegna la letteratura) piuttosto che la rigidità della logica giuridica.

Si può trovare in questo un elemento preoccupante. Preferire e promuovere l’intravisto all’esplicito e l’allusione alla definizione (come in Rorty) è il contrario del garantismo a cui siamo pervenuti. Potremmo intuire la colpevolezza di un uomo? E il principio di presunta innocenza fino a prova contraria che la nostra civiltà giuridica è riuscita a conquistare?

Nella mia provocazione risiede in ogni caso la consapevolezza che quella della Law and Literature si configuri come una proposta teorica.

 

13. Considerazioni

 

Fortunatamente, diversamente dalle posizioni soprattutto iniziali della Law and Economics, il movimento Diritto e Letteratura si è sempre auto-considerato una proposta fra altre. Ciò mi sembra testimoniato bene dalle parole di Boyd White: “What then can a lawyer learn from literature? Not answer to explicit questions of law, of course, nor propositions to be involved in legal argument nor methods of analysis”.

Ci si chiede però se in realtà l’uso del termine “Letteratura” non sia riduttivo, e non perché, come scrive Boyd White, sembra riferirsi solo alla high literature, ma piuttosto in quanto dovrebbe essere mutato nel termine “Cultura”. Perché? Perché è in questo senso che vive nelle varie proposte del movimento. Forse anche come fede. S’ intende dire: guardare come fanno i giusletterati alla letteratura (o alla cultura o all’arte in genere) presuppone un valore della stessa. Dire che il giurista deve imparare dall’opera, sottindende che la stessa sia migliore, sottintende che la letteratura sia migliore del diritto, l’arte della scienza, l’intuizione del ragionamento.

E mi sembra peraltro che lanci l’idea di una generica importanza d’esser colti, nel dire ad esempio che la letteratura fornisce al diritto riflessioni e testimonianze e critiche.

(Peraltro, se così fosse, non ci sarebbe nessun motivo di creare un movimento per asserire il concetto, dato che, come parla al diritto, la cultura parla a tutte le altre forme umane di conoscenza).

Sembra quindi che questa dimensione letteraria venga oggettivizzata (e in questo processo valorizzata). E ciò benchè il punto di partenza fosse l’esatto contrario.

L’umanità della letteratura, di cui il diritto sembra mancare, dovrebbe, infatti, costituire un’apertura alla singolarità e individualità. Sostiene Ost, ad esempio, che, differentemente da come è il diritto (generale ed astratto), la letteratura ha come interlocutore l’uomo nella sua singolarità.

Woodson, non differentemente, pensa che la letteratura aiuti il diritto a distinguere esseri umani singolari e individuali dalla cosiddetta “massa anonima e indifferenziata”.

Ma soffermiamoci sulla inesplorata figura del “lettore”. Vi fa un breve riferimento Boyd White dicendo che “we do know that what literature teaches will be different for each of us”[92] e che, citando George Eliot “the greatest benefit we owe to the artist, whether painter, poet, or novelist, is an extension of our sympathies”. Si può aggiungere però che la lettura è frutto della nostra capacità di leggere. Ossia, ed esempio ne è il caso di West che risponde a Posner mediante Kafka (col metodo della “risposta orientata al lettore”), che questa “apertura alla letteratura” come fosse in modo insito produttiva di bene può essere controproducente, quando la lettura è banalizzante[93], finalizzata, strumentalizzata. Non nasconde le sue perplessità Gary Minda quando, con malcelata ironia, afferma che West compie una “sottile lettura”, usa il testo kafkiano “come dispositivo politico e retorico per formulare la propria argomentazione normativa”[94] non manifestando alcuno sforzo di rimanere fedele all’opera.

 

14. Due proposte a confronto

 

La Law and Literature sin da principio ha guardato a se stessa solo come ad un contributo possibile e non come alla risposta ultima. La  sua proposta vive nel mondo della teoria giuridica non della pratica. In quanto tale, sebbene abbia degli spunti propositivi, assume significato nell’universo della filosofia negativa, in quello della pars destruens, nell’ottica dell’opposizione. Propone una maggiore apertura del discorso giuridico alle scienze umane, e al linguaggio di queste, ma lo fa in quanto considera il linguaggio giuridico non “accogliente”, chiuso in se stesso, che parla solo ai giuristi. E’ contro: contro la retorica del diritto, contro la sua falsa neutralità, contro la sua staticità.

Il gruppo di studiosi che ha dato vita alla Law and Economics si è rivolto piuttosto ad una scienza sociale, presumendola peraltro la più “esatta”. Di qui la logica totalizzante: l’idea (iniziale, della prima generazione) che l’economia potesse dare al diritto la sua forma “corretta”.

“Se è vero, come ha sostenuto Richard Posner, che ‹‹non c’è una teoria letteraria che possa essere presa e applicata ad un sistema giuridico››[95] ciò non significa che il movimento ‹‹Diritto e Letteratura›› sia teoricamente debole, in particolare se paragonato all’analisi economica del diritto”[96] .

Per David Papke[97] “l’economia facilita il ragionamento deduttivo riguardo al diritto. La letteratura, invece ha applicazioni diverse. (…) Non si deducono nuove proposizioni dalla letteratura, ma quest’ultima contribuisce alla nostra umanità e capacità di comprendere il diritto (…) Quando la letteratura, sia come arte fondamentale sia come impresa umanistica, si combina con il diritto, tale incontro è certamente meno sistematico e prevedibile di quanto sia quello di economia e diritto”.

Non solo, ma il movimento Law and Literature è contro quello della Law and Economics perché lo ritiene una delle  voci della cultura dominante, che si esprime nei termini della stessa e che promuove nella forma (linguaggio) e nella sostanza (pratica) – che sappiamo essere (wittgensteinamente) coincidenti –  una visione scientista.

Non c’è dubbio però che vi sia un punto in comune: l’antiformalismo. Né l’uno né l’altro movimento accolgono la langdelliana visione del diritto (sebbene nelle prime parole di Posner si poteva scorgere una fede nella teoria economica)[98]: quasi come se i caratteri formali di fondo della scienza giuridica potessero essere dedotti da quella economica.

Quanto alla visione antropologica le differenze sono tra le più insormontabili. Da un lato, l’uomo razionale, il modello del massimizzatore della ricchezza, “il finalizzatore”, l’idea di una soggettività e individualità della scelta, autonoma e non coercibile. Dall’altro una visione comunitaristica, “accogliente”, anti-scientifica, che privilegia la forma artistica della letteratura e il linguaggio “aperto”, frutto dell’intuizione.

La scelta di un’arte e non di una scienza, nella Law and Literature e di qui l’impossibilità di un valore coercitivo e quindi di una traduzione normativa della proposta (diversamente, come già esposto, nella Law and Economics).

E i due movimenti oggi? La realtà li ha premiati o no?

Si può affermare di sì. Scrive fieramente Bruce Rockwood: “thus, despite the dissent of Judge Posner over the merits of using literature to critique law, or perhaps because of it (…) law and literature has continued to write extensively in it…”[99].

Di fatto sono due contributi che hanno fatto discutere, hanno aperto un dibattito, hanno mostrato due volti, quasi antitetici della stessa scienza. E rimangono vivi, come dimostrano le numerose riviste d’analisi economica del diritto, da quella più famosa che fa capo alla Scuola di Chicago (The Journal of Law and Economics) alla International Review of Law and Economics, e i nuovi studi giusletterari che vengono compiuti a partire dai classici greci come dalla letteratura contemporanea, sia essa multiculturale o femminista o altro.

 

“Il diritto è una cosa troppo importante per essere lasciata ai soli giuristi” scrive Buchanan già nel ’77.

 

Xenia Chiaramonte

 

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[1] R. Coase, Ed. Orig., The Problem of Social Cost, 3 J. Law and Econ. 1, 1960 ora in R. Coase, The Firm, the Market and the Law, Chicago e Londra,1988. 

[2] G. Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Tort, 70 Yale L.J. 497, 1961; Id, The Decision for Accidents: An Approach to Nonfault Allocation of Costs, 78 Harv. L. Rev. 713, 1965; Id., Fault, Accidents and the Wonderful World of Blum and Kalven, 75 Yale L.J. 216, 1965; Id., Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules- A Comment, 11 J.L. & Econ. 67, 1968.

[3] G. Minda, Postmodern Legal Movements: Law and Jurisprudence at Century’s End, New York – New York University Press, 1995.

[4] Così G. Minda nella traduzione italiana, Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001. 

[5] Christopher Columbus Langdell: “Giurista statunitense (New Boston, New Hampshire, 1826 – Cambridge, Massachusetts, 1906). Esercitò l’avvocatura a New York; quindi fu nominato prof. alla Harvard University al posto di Th. Parsons, al cui trattato sui contratti aveva collaborato nel 1853. Tra le sue opere: Cases on the law of contracts (1871); Cases on sales of personal property (1872); Summary of equity pleading (1877); Brief survey of equity jurisdiction (1904)” dal sito www.treccani.it. Langdell  introduce il case method, metodo di insegnamento del diritto socratico e anti-dogmatico, nelle law school statunitensi. “La cristallizzazione del sistema legale, la teorizzazione del diritto come scienza, il tentativo di ridurre ad unità le differenze vengono accolte con favore e condizionano fortemente anche il modo di concepire il diritto del XX secolo. L’influenza del pensiero di Langdell e dei suoi seguaci si estende soprattutto al diritto contrattuale che viene rielaborato in un sistema organico e uniforme, caratterizzato dal fatto che non rilevano più né lo status giuridico delle parti contraenti né l’oggetto del loro patto. I casi venivano selezionati e raccolti in un trattato assurto a fonte per eccellenza del diritto contrattuale. Agli operatori del diritto non restava che applicare tali principi e alla loro luce risolvere i casi concreti che di volta in volta si presentavano.”- Così dalla produzione al seguente indirizzo internet: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2002/alberton.htm.

[6]  Olivier W. Holmes (1841-1935)  “ha aperto la via verso la sociologia del diritto affermando in un primo tempo che la via del diritto non è la logica, ma l’esperienza, l’esperienza giurisprudenziale e spiegando, in un secondo tempo, che lo studio razionale del diritto che deve condurci a conoscere questa esperienza, o meglio a prevedere ciò che i tribunali effettivamente fanno, è uno studio che deve essere compiuto valendosi prevalentemente della economia e della sociologia…” Renato Treves, Sociologia del diritto, Torino, ed. 2002.

[7] Per una maggiore trattazione del tema vedi Gary Minda, op.cit. anche per quanto concerne la distinzione del movimento in due generazioni.

[8] “Il termine (pragmatism) deriva, come disse il fondatore di questa corrente C.S. Peirce, dalla ripresa della distinzione kantiana tra pratico (il razionale nella sua autonomia come principio a priori della legge morale) e pragmatico (il razionale come mezzo per raggiungere uno scopo).” http://www.treccani.it/enciclopedia/pragmatismo/.

“Il neopragmatista è più occupato a formulare approcci strumentali e pratici ai problemi che a scoprire il modo in cui le cose sono <<realmente>>. Se applicato all’analisi economica del diritto, l’atteggiamento neopragmatista si interessa non tanto a sostenere l’oggettività e la coerenza giuridiche quanto a produrre risultati che <<funzionino>>.” G. Minda, Teorie postmoderne del diritto, Bologna 2001; Rorty, principale filosofo vivente del neopragmatismo, definisce lo stesso come “il tentativo di sostituire la nozione di credenza vera, come rappresentazione della ‘natura delle cose’, con l’idea di regole d’azione che hanno avuto successo.”  R. Rorty, Pragmatism without method, in Id., Objectivity, Relativism, and Truth: Philosophical papers, Cambridge University Press, 1991.

[9] R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, New York (sixth edition).

[10] R. A. Posner, op.cit.

[11] R. A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press 2001.

[12] Nel saggio del 1780 Bentham afferma che gli assetti istituzionali e la legislazione non sono immutabili ma si devono fondare sui motivi che guidano l’azione umana. L’unico motivo che guida l’azione umana è la ricerca del piacere e la fuga dal dolore, per cui qualsiasi motivazione umana può ricondursi ad un solo principio: il desiderio di massimizzare l’utilità, dove: “Per utilità si intende quella proprietà di un oggetto qualsiasi di produrre beneficio, vantaggio, piacere, bene o felicità […] o impedire l’accadimento dipene, male o infelicità a colui del cui interesse si tratta”(J.Bentham,1780)http://www.dse.ec.unipi.it/persone/docenti/bennati/Storia%203.pdf.

[13] A. Castanheira Neves in Apontamentos complementares de Teoria do direito nel capitolo: O pensamento tecnológico-social económico – a “análise económica do direito” (Law and Economics), citando parzialmente J.Rawls. Disponibile all’ indirizzo: https://woc.uc.pt/fduc/getFile.do?tipo=2&id=6681.

[14] Per una critica, fra le più interessanti e ampie, vedi J. Rawls, A Theory of Justice. L’autore critica l’impostazione utilitarista proprio in quanto prevede il sacrificio degli interessi della minoranza.

[15] A. Renda, Cogito, erro, sum – Spigolature su alcuni errori nella “scienza economica” disponibile all’indirizzo internet: http://www.law-economics.net/public/060106%20cogito%20erro%20sum.pdf.

Nel testo si richiama direttamente R.A. Posner, The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication, 8 Hofstra L. Rev., 1980, p. 487.

[16] R. A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2001.

[17] “La teoria fondata sul metodo marginale ha al suo centro i concetti gemelli di  utilità (incremento di soddisfazione dovuta all’incremento unitario del consumo) e prodotto marginale (incremento di prodotto dovuto all’incremento unitario di fattore produttivo). Tale incontro “equilibrio”  tra le domande e offerte dei fattori produttivi avrebbe poi comportato analoghi equilibri sui mercati dei prodotti. Seguendo Alfred Marshall “(…)

il valore normale di ciascuna cosa si regge, come la chiave di volta di un arco, in equilibrio tra le opposte forze che premono sui due lati.”  I prezzi  assicurano l’equilibrio del sistema, in quanto assicurano che per nessun bene o servizio produttivo la domanda ecceda l’offerta, e in quanto tutti i

redditi sono determinati simultaneamente, poiché il caso e il mercato mediano rimediano ai privilegi e ai rapporti di forza.  Nel sistema neoclassico la teoria e la pratica economica si risolvono tutte e interamente nella teoria e nella pratica dei rapporti di scambio. Questo approccio riduce la teoria del valore a teoria dei prezzi di mercato, sopprimendo i problemi lasciati irrisolti dai classici e resi espliciti dalla critica marxiana dell’economia politica.” Disponibile  presso l’indirizzo:  http://w3.uniroma1.it/ecis/corsi/integrazione/Montaruli.pdf.

[18] “Movimento di pensiero e di azione politica che riconosce all’individuo un valore autonomo e tende a limitare l’azione statale in base a una costante distinzione di pubblico e di privato. (…) A rinnovare l’interesse per il l. (liberalismo –corsivo mio) hanno contribuito sia i processi economici e sociali legati alla globalizzazione dei mercati sia l’affermazione di teorie volte a esaltare la razionalità di questi ultimi e la logica della competizione. Un ruolo significativo ha assunto la diffusione delle tesi più recenti di F. A. Von Hayek (The fatal conceit. The errors of socialism, 1988) e K. R. Popper (Alles Leben ist Problemlösen, 1994), che sostengono la superiorità del l. rispetto alle ideologie collettivistiche, anche in relazione alla sua capacità di evolversi nel tempo. Se le tesi politiche di Popper hanno contribuito a svecchiare la dottrina liberale, connettendola ancora più con la democrazia, Hayek ha teorizzato il l. come la teoria e la pratica politica più adatta alle rinnovate società di mercato. In una società moderna fondata sulla divisione del lavoro e sul mercato, la maggior parte delle nuove forme d’azione sorge nell’ambito economico. Di qui il nesso inscindibile fra l. politico e l. economico. I due l. sono assolutamente inseparabili, e qualunque distinzione fra essi deve, secondo Hayek, essere respinta. In tale prospettiva il l. deve preoccuparsi, per Hayek, della giustizia commutativa, ma non della giustizia distributiva, ovvero della giustizia sociale (che è invece la preoccupazione del socialismo). Il motivo per cui l’ideale della giustizia distributiva deve essere rifiutato dai liberali coerenti è, secondo Hayek, duplice: per un verso non esistono principi generali di giustizia distributiva universalmente riconosciuti e accettati, né è possibile dedurli razionalmente; per un altro verso, anche se fosse possibile raggiungere un accordo su principi del genere, essi non potrebbero trovare applicazione in una società in cui gli individui siano liberi di impiegare le loro cognizioni e le loro capacità per il conseguimento di fini privati. Per Hayek il l. esige dunque soltanto che lo Stato, nel determinare le condizioni entro le quali gli individui agiscono, fissi le medesime norme formali per tutti. Eventuali correttivi devono essere assai circoscritti, tali da non inceppare il meccanismo.

Sui problemi impostati da Hayek si è aperto, senza essere giunto a conclusione, un dibattito nel pensiero etico-politico di ispirazione liberale, con esiti radicalmente diversi tra loro. J. Rawls (Political liberalism, 1993) ha espresso preoccupazioni di giustizia sociale, ed è partito nella sua riflessione da due principi: il primo di ispirazione liberale («ciascun individuo possiede un eguale diritto a una libertà di base la più estesa possibile, compatibile con altrettanta libertà per gli altri»); il secondo ispirato a ideali di giustizia distributiva. R.E. Nozick, invece, ha teorizzato lo «Stato minimo» (Anarchy, State and utopia, 1974) e, interessato solo alla giustizia commutativa, fondata sui contratti fra privati (la cui tutela è l’unico compito dello Stato), ha criticato aspramente qualunque forma di giustizia distributiva. Le posizioni di Rawls e di Nozick attestano una profonda lacerazione nel pensiero liberale contemporaneo, che si differenzia in una pluralità di interpretazioni spesso contrastanti che ha reso difficile l’aggregazione di un’area politica omogenea intorno a comuni principi di riferimento culturale. http://www.treccani.it/enciclopedia/liberalismo/.

[19] R.A. Posner, Overcoming Law, Harvard, 1995.

[20] R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, New York (sixth edition).

[21] Op.cit.

[22] Op.cit.

[23] Op.cit.

[24] R.A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press,  2001.

[25] Op.cit.

[26] J. M. Aroso Linhares, O pragmatismo interdisciplinar de Posner (enquanto especifica theory of adjudication), Coimbra, 2006.

[27] Op.cit.

[28] Op.cit.

[29] Delle opere di G. Calabresi si ricordano: Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal (1961); The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press (1970); Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review (1972).

[30] V. Grembi, Guido Calabresi e l’analisi economica del diritto, disponibile al seguente indirizzo internet: http://www.cleis.unisi.it/site/files/041_Grembi.pdf.

[31] Op.cit.

[32] Op.cit

[33] G. Calabresi, Philip Bobbit, Scelte tragiche, Milano 2006.

[34] Napolitano-Abrescia, Analisi economica del diritto pubblico, Teorie applicazioni e limiti, Bologna, 2009.

[35] H. Demsetz appartiene alla Chicago School, ed è professore emerito della UCLA, ha ampliato la theory of property right ed è stato il primo studioso a proporre e ad occuparsi di come dare un incentivo economico a chi inquina al fine di ridurre l’inquinamento ( c.d emission trading).

[36] Di O. Williamson, premio nobel per l’economia nel 2009, si ricordano alcune opere edite in Italia: Meccanismi del governo. L’economia dei costi di transizione: concetti, strumenti, applicazioni, F. Angeli 1998; L’organizzazione economica. Imprese, mercati e controllo politico, Il Mulino, 1991; Le istituzioni economiche del capitalismo. Imprese, mercati, rapporti contrattuali, F. Angeli, 1988.

[37] “Ancora oggi il volume Economic Analysis of Law è quello che meglio esemplifica la varietà delle questioni” Napolitano-Abrescia, op. cit.

[38] G. Minda, op. cit.

[39] Op. cit.

[40] A. Castanheira Neves in Apontamentos complementares de Teoria do direito nel capitolo: O pensamento tecnológico-social económico – a “análise económica do direito” (Law and Economics) disponibile all’indirizzo https://woc.uc.pt/fduc/getFile.do?tipo=2&id=6681.

[41]“ O direito vai aqui decerto concebido tão-só como uma técnica ou operador regulativo, institucional e decisório funcionalmente instrumentalizado à eficiência económica – ao bem-estar dos membros da sociedade, enquanto sociedade de desenvolvimento sócio- -económico e que procura maximizar a riqueza e os interesses e evitar ou minimizar os custos e os danos. E directa e especificamente com a função de criar estímulos e contra–estímulos, pelos meios jurídicos, aos comportamentos que o possibilitem. Pelo que, dir–se-á com OWEN FISS, se os movimentos da teoria crítica afirmavam que “o direito é política”, aqui postula-se que “o direito é eficiência”. A. Castanheira Neves, op.cit.

[42] Così G. Minda, op. cit. Essendo la nuova prospettiva di tipo normativo-razionale, si arriva a dire che non è analiticamente possibile né normativamente giustificabile la distinzione fra l’efficienza delle norme giuridiche e la dimensione distributiva.

[43] Vedi Napolitano-Abrescia op. cit., anche per una più ampia critica e trattazione dei limiti dell’analisi economica del diritto pubblico.

[44] A. Sansone in Diritto e Letteratura, Un’introduzione generale, Giuffrè, Milano, 2001.

[45] Op.cit. 

[46] A. D’Amato – La letteratura e la vita del diritto pubblicato nel 1936.

[47] Hans Fehr pubblicò nel 1931 e nel 1936 i due complementari saggi Das Recht in der Dichtung e Die Dichtung im Recht.

[48] Di Cardozo è, forse, ancora più considerevole Law and Literature and other essays and addresses, New York: Harcourt. Brace & Company, 1931.

[49] A. Sansone, op. cit.

[50] Op.cit.

[51] A titolo d’esempio: “In particolare, la letteratura russa dimostra che il diritto e la comunità politico-giuridica non hanno, in detta cultura, un fondamento ultimo e una giustificazione assoluta. Tolstoj contrappone, infatti, alla comunità politico-giuridica una comunione dell’amore, che ottiene, senza forza e minaccia ‹‹l’unico legame valevole tra gli uomini››. Al contrario, nella storia della letteratura della Francia, il diritto è presentato come ‹‹la più razionalistica delle forme culturali›› (…) la giustizia è per Gustave Flaubert, non solo l’idea stessa del diritto, bensì ‹‹il primo concetto della morale, addirittura tutta la morale ››. Viceversa il sentimento del diritto inglese si distingue per una peculiare concretezza…”. Così Arianna Sansone, op. cit.

[52] R. A. Posner in Law and Literature: A Relation Reargued, Virginia Law Rewiew, 1986.

[53] W. Page – The Place of Law and Literature, Vanderbilt Law Rewiew, 1986.

[54] R. Weisberg – Coming of Age Some More: ‘Law and Literature’ beyond the cradle, Nova Law Rewiew, 1988.

[55] J. Wigmore – A List of Legal Novels, Illinois Law Rewiew, 1922.

[56] G. Minda, op.cit.

[57] A. Sansone, op.cit.

[58] Op.cit.

[59] Op.cit.

[60] R. H. Weisberg – J.-P. Barricelli, Literature and Law, in J.-P. Barricelli – J. Gibaldi (editors), Interrelations of Literature, MLA, New York  (1982); Id., The Failure of the Word. The Protagonist as Lawyer in Modern Fiction, Yale University Press, New Haven (19849; Id., Law in and as Literature: Self-Generated Meaning in the “Procedural Novel”, in C. Koelb – S. Noakes (editors), The Comparative Perspective on Literature. Approaches to Theory and Practice, Cornell University Press, Ithaca (1988).

 

[61] G. Minda, op.cit.

[62] G. Minda, op.cit.

[63] Solo al fine di  chiarire la considerazione: Gadamer, uno dei massimi filosofi del Novecento, parte dall’ idea che  la comprensione sia sempre fondata su una pre-comprensione, frutto di una costruzione storicamente prodottasi,  ma al tempo stesso continuamente sottoposta ad una nuova comprensione. Di qui l’obiettivo della sua ermeneutica filosofica: indagare le strutture della comprensione e dell’interpretazione e chiarire come esse siano strutture proprie dell’esistenza storica dell’uomo. L’ermeneutica non è metodo, bensì “movimento fondamentale dell’esistenza”.

[64] M. Girardi Fachin – Direitos humanos e fundamentais – Um olhar por meio da literatura, Nuria Fabris, Porto Alegre, 2007.

[65] J. Boyd White, From Expectation to Experience. Essays on Law and Legal Education

, University of Michigan Press, 1999. 

 

[66] M. Girardi Fachin, op.cit.

[67] Op.cit. 

[68] J. Boyd White, Justice as Translation: An Essay in Cultural Legal Criticicism, University of Chicago Press, 1994.

[69] G. Minda, op.cit.

[70] J. Fischer, Reading Literature/Reading Law: Is There a Literary Jurisprudence, Texas Law Rewiew, 1993.

[71] J. M. Aroso Linhares in O logos da Juridicidade sob o fogo cruzado do Ethos e do Pathos, Coimbra, 2002. 

[72] G. Minda, op.cit.

[73] J. Boyd White, Heracles’ Bow, University of Wisconsin Press, 1985.

[74] Così J. M. Aroso Linhares, op.cit.

[75] J. Boyd White, op. cit.

[76] J. Boyd White, From Expectation to Experience. Essays on Law and Legal Education, University of Michigan Press, 1999.

[77] Op.cit.

[78] Op.cit.

[79] Op.cit.

[80] J. Boyd White – Law as Language: Reading Law and Reading Literature, Dartmouth, Aldershot, 1996.

[81]Per il filosofo austriaco (1889-1951), “il metodo corretto della filosofia sarebbe propriamente questo: nulla dire se non ciò che può dirsi: dunque, proposizioni della scienza naturale- dunque qualcosa che con la filosofia non ha nulla a che fare-, e poi, ogni volta che altri voglia dire qualcosa di metafisico, mostrargli che, a certi segni nelle sue proposizioni, egli non ha dato significato alcuno. Questo metodo sarebbe insoddisfacente per l’altro- egli non avrebbe il senso che gli insegniamo filosofia-, eppure esso sarebbe l’unico rigorosamente corretto. Le mie proposizioni illustrano così: colui che mi comprende infine le riconosce insensate, se è salito per esse- su esse- oltre esse; (Egli deve, per così dire, gettar via la scala dopo che v’è salito). Egli deve superare queste proposizioni; allora vede rettamente il mondo. Su ciò di cui non si può parlare, si deve tacere. (Tractatus Logico-philosphicus).

[82] J. Boyd White, Justice as Translation: An Essay in Cultural Legal Criticicism, University of Chicago Press, 1990.

[83] J. M. Aroso Linhares, op.cit.

[84] M.S. Weiner, Hope and History: One approch to James Boyd White’s communitarian practice in Law and Literature perspectives Bruce L. Rockwood (ed.) New York, Bern, Berlin, Frankfurt/M., Paris, Wien, 1996, 1998.

[85] M. S. Weiner, op.cit.

[86] Così M. S. Weiner, op.cit (corsivo mio).

[87] M. S. Weiner, op.cit.

[88] Black Trials: Citizenship From the Beginnings of Slavery to the End of Caste (Alfred A. Knopf, 2004); Americans without Law: The Racial Boundaries of Citizenship (NYU Press, 2006).

[89] Fra i suoi scritti ricordiamo: Authority Autonomy And Choice: The Role Of Consent In The Moral And Political Visions Of Franz Kafka And Richard Posner;  Narrative, Authority, and Law (Law, Meaning, and Violence) (1993).

[90] G. Minda, op.cit.

[91] R. Rorty – Consequences of Pragmatism, University of Minnesota Press, 1982.

[92] J. Boyd White, From Expectation to Experience. Essays on Law and Legal Education, University of Michigan Press, 1999.

[93] In questo senso si muove anche Posner scrivendo che “they borrow the of great literature for political, ideological,or ethical ends to which the literature is not german” in Law and Lierature: A Misunderstood Relation, Harvard university Press, 1990.

[94] G. Minda, op.cit.

[95] R. A. Posner, op. cit. 

[96] Così G. Minda, op.cit.

[97] D. Papke è professore presso la Marquette University, ed autore tra l’altro  Law and ppopular culture : text, notes, & questions, LexisNexis (2007) with Cole Essig, et al..

[98]Grosso modo si può riassumere il formalismo giuridico in quella credenza nel diritto come logica e come scienza, alla quale si opposero in modo diretto gli antiformalisti capeggiati da Holmes, i quali misero in dubbio quegli assiomi che per i formalisti costituivano dei dati, acquisiti e universalmente validi, cercando di farne emergere il carattere ideologico, insitamente inneutrale. Di qui un approccio critico e scettico.

[99] B. L. Rockwood, On doing Law and Literature, in Law and Literature perspectives, New York, Bern, Berlin, Frankfurt/M., Paris, Wien, 1996, 1998.