L'azione surrogatoria, definizione e caratteri

L’azione surrogatoria, definizione e caratteri

Alessandra Concas Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia

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L’azione surrogatoria, disciplinata dall’articolo 2900 del codice civile, costituisce uno dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale apprestato dall’ordinamento in favore del creditore, che consiste nella facoltà di esercitare i diritti e le azioni che spettano al proprio debitore nei confronti dei terzi.

L’espressione “azione surrogatoria” indica il mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale apprestato dalla legge per mezzo del quale il creditore può esercitare i diritti e le azioni che spettano al proprio debitore nei confronti dei terzi, ogni volta che l’inerzia di costui costituisca pregiudizio per il proprio diritto di credito.

Una parte della dottrina ha attribuito all’azione surrogatoria carattere esecutivo, mentre altra corrente la ritiene uno strumento preparatorio di un procedimento esecutivo o conservativo.

La dottrina prevalente attribuisce all’istituto funzione conservativa, il potere di sostituirsi al debitore per evitare il pregiudizio che il mancato esercizio di azioni o diritti da parte di costui, e il conseguente impoverimento o mancato incremento patrimoniale, gli possa arrecare, si deve cioè intendere come finalizzato allo scopo di conservare la garanzia patrimoniale della quale all’aricolo 2740 del codice civile, secondo il quale i beni del debitore sono a disposizione dei creditori e possono essere oggetto dell’azione esecutiva.

La previsione della quale all’articolo 2740 codice civile non vale a garantire di per sé il soddisfacimento del credito, perché il successo dell’azione esecutiva, in mancanza di garanzie specifiche, può essere in vario modo compromesso dal debitore, il quale, indipendentemente dall’ipotesi della distruzione dei suoi beni, può in ogni caso:

Sottrarli materialmente, alienarli, non esercitare i diritti dei quali è titolare, con la loro perdita o un mancato incremento del patrimonio.

Per reagire a simili comportamenti, il creditore può ricorrere ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.

Il sequestro conservativo, l’azione revocatoria e l’azione surrogatoria.

La funzione conservativa dei tre istituti risulta evidente se si considera che essi non realizzano direttamente il diritto di credito ma si limitano ad assicurare la conservazione dei beni del debitore, potenzialmente necessari per il soddisfacimento di questo diritto.

Un accertamento negativo dei requisiti di legittimazione dell’azione esercitata in via surrogatoria potrà essere richiesto dal debitore surrogato oppure dal debitor debitoris.

A questo proposito il creditore è tenuto a informare il debitore degli atti che intende porre in essere surrogandovisi stragiudizialmente.

Secondo alcuni il creditore risponde delle ingerenze ingiustificate per carenza dei requisiti, fatto salvo il caso nel quale nel suo agire si possano riconoscere gli estremi della gestione di affari altrui. In questo caso sembra si debba ammettere l’obbligo in capo al creditore surrogante di continuare l’attività intrapresa.

Il fallimento del debitore, privandolo della disponibilità e dell’amministrazione dei suoi beni, determina il venire meno dei presupposti della legittimazione del creditore di agire in via surrogatoria nei confronti di esso.

Analogamente, il fallimento priva il creditore dell’imprenditore dichiarato fallito della legittimazione all’esercizio dell’azione surrogatoria nei confronti del debitore di quest’ultimo; tale difetto di legittimazione risulta sanato ex tunc dalla costituzione in giudizio del curatore fallimentare il quale, agendo per ottenere il pagamento del credito, manifesti la volontà di ratificare la precedente condotta difensiva.

La carenza dei presupposti della legittimazione è stata altresì riconosciuta per l’azione surrogatoria esercitata nei confronti del curatore del fallimento dal creditore il quale, adducendo la sua inerzia, intenda far valere verso i terzi i diritti e le azioni spettanti al debitore fallito.

Nello stesso senso, è stata esclusa l’ammissibilità dell’azione surrogatoria proposta dal socio di società di capitali che, in caso di dichiarazione di fallimento, agisca anche in qualità di creditore della società esecutata per la tutela del patrimonio della stessa, mentre è ammessa la possibilità per il creditore, che svolga nei limiti del proprio interesse le stesse pretese del debitore surrogato, di esercitare le azioni spettanti al proprio debitore mediante domanda di ammissione al passivo del fallimento del terzo debitor debitoris.

Le opinioni della dottrina sul fondamento della legittimazione surrogatoria che la legge attribuisce al creditore sono discordi.

Si riscontrano insicurezze, anche nella dottrina più autorevole, in relazione alla qualificazione della posizione del creditore, se, cioè, si tratti di un potere o di una potestà di compiere atti immediatamente rilevanti per il debitore.

Nonostante si adotti la qualifica di potere, alla quale sembra si debba dare preferenza, resta da accertare se questo potere debba essere visto come una posizione soggettiva da contrapporre al diritto soggettivo o se, per converso, alla base di questo debba ravvisarsi uno specifico diritto soggettivo attribuito dalla legge al creditore.

Nel tentativo di dare soluzione alla questione relativa alla qualificazione della posizione del creditore, la dottrina ha spesso ritenuto necessario ricondurre il potere di agire in via surrogatoria a più generali figure caratterizzate dallo svolgimento di attività da parte di un soggetto nell’interesse esclusivo di un soggetto diverso.

Se nell’azione surrogatoria, l’attività posta in essere dal soggetto agente è volta alla realizzazione di un interesse proprio, anche se gli effetti dell’atto si producono nella sfera patrimoniale di un altro soggetto.

Siccome l’interesse non costituisce oggetto di tutela diretta da parte della norma, ma viene realizzato al fine esclusivo di consentire la tutela dell’interesse del creditore, non sembra potersi affermare che l’interesse immediatamente tutelato attraverso l’attività del creditore sia quello del debitore.

Sembra più convincente la posizione della giurisprudenza che considera il creditore quale sostituto processuale del debitore surrogato, con la conseguenza che questi è soggetto a tutte le eccezioni, sostanziali e processuali, opponibili al debitore, nonché alle limitazioni dell’uso dei mezzi di prova che avrebbe incontrato il titolare del diritto nel promuovere egli stesso il giudizio.

Nell’azione surrogatoria l’azione del creditore determina una connessione, prima inesistente, tra due rapporti autonomi: quello del creditore nei confronti del debitore e quello del debitore nei confronti del terzo, suo debitore.

Perché l’azione sia considerata legittimo, e non un’illecita intrusione nella sfera patrimoniale di altri soggetti, è necessario che ricorrano i seguenti requisiti:

La qualità di creditore del soggetto agente.

La titolarità in capo al debitore di un diritto o azione, di natura patrimoniale e non sottratto all’intervento surrogatorio dei creditori, verso un terzo.

L’inerzia del debitore.

Il pericolo di danno che, dal comportamento omissivo del debitore, può derivare alle ragioni del creditore.

Il primo requisito è costituito dall’esistenza di un credito del soggetto agente nei confronti del soggetto surrogato.

Il termine creditore deve essere inteso in senso ampio, rivolgendosi con questa affermazione al soggetto, titolare di un diritto reale o di un diritto assoluto leso dall’attività di un terzo, il quale sia divenuto titolare di una pretesa al risarcimento del danno.

L’azione surrogatoria non tutela la posizione del soggetto attivo di una obbligazione naturale né la posizione del creditore apparente, fatta salva l’ipotesi del pagamento effettuato in buona fede dal debitore al creditore apparente, nel qual caso trova applicazione la tutela prevista dall’articolo 1189 del codice civile.

La dottrina è discorde nel ritenere legittimato all’azione surrogatoria il soggetto titolare di un diritto reale di godimento o di garanzia, acquistato a titolo derivativo-costitutivo, quando la tutela di tali diritti dipenda dalla tutela della posizione giuridica del proprietario.

In relazione a questo è dubbio se la prova della qualità di creditore, che il soggetto agente deve fornire, sia necessaria qualora l’esistenza del diritto risulti accertata da una precedente sentenza ottenuta dal creditore contro il debitore surrogato e già passata in giudicato.

Quando il credito è sospensivamente condizionato, si riscontrano opinioni discordi a causa del contrasto tra il carattere di definitività degli effetti prodotti con l’esercizio della surrogatoria e la possibilità che, per il mancato verificarsi della condizione, venga retroattivamente a cadere la situazione creditoria sulla quale si era basato l’esercizio della surrogatoria.

È predominante l’opinione secondo la quale il giudice dovrebbe ammettere o no il creditore all’azione a seconda della maggiore o minore probabilità che la condizione si verifichi.

Non ci sono ragioni ostative all’esercizio dell’azione surrogatoria nel caso in cui il soggetto agente sia titolare di un credito liquido o non esigibile.

Un altro presupposto della legittimazione surrogatoria è il pericolo di insolvenza del patrimonio del debitore, ed essendo la configurabilità di questo pericolo legata all’ammontare del credito, si può a volte considerare necessario un apprezzamento giudiziale della prevedibile entità del diritto del creditore.

Un altro requisito per l’esercizio dell’azione surrogatoria è costituito dalla titolarità, in capo al debitore, di un diritto o azione, di natura patrimoniale e non sottratto all’intervento surrogatorio dei creditori, verso un terzo, perché il creditore sia legittimato a surrogarsi nel diritto trascurato dal debitore, è necessario che questo diritto abbia contenuto patrimoniale.

Sono perciò esclusi i diritti e le azioni che per loro natura o per disposizione di legge non possono essere esercitati se non dal loro titolare (c.d.diritti inerenti alla persona).

Secondo un criterio elaborato dalla dottrina, si parla di diritto inerente alla persona del titolare ogniqualvolta la discrezionalità del titolare medesimo, libero di decidere se esercitare o meno il suo diritto, sia configurabile come un aspetto essenziale della tutela accordata dalla legge.

Risultano poi sottratti all’ingerenza del creditore i diritti personali, nonché le azioni di stato, esercitabili unicamente dal titolare e dalle persone di volta in volta indicate dalla legge.

Nonostante ci sia chi sostenga la possibilità di far valere in via surrogatoria i diritti che riguardano i rapporti familiari quando il creditore voglia ottenere una decisione da fare valere per l’esercizio di un diritto di natura patrimoniale, appare più corretto ritenere che tali diritti debbano essere esclusi dal novero di quelli esercitabili.

L’azione surrogatoria non si esercita sui diritti della personalità.

Se si verifica la loro lesione da parte di un terzo, il creditore si può surrogare nel conseguente diritto al risarcimento dei danni.

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