L’azione surrogatoria

L’azione surrogatoria

Alessandra Concas Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia

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L’azione surrogatoria nell’ordinamento italiano è prevista dall’articolo 2900 del codice civile, ed è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale, che consiste nel potere del creditore (surrogante) di sostituirsi al debitore (surrogato) nell’esercizio di diritti che quest’ultimo vanta verso terzi e che trascura di fare valere.

Non è un’azione giudiziaria del creditore verso il terzo, ma un potere sostitutivo, fondato su una “legittimazione sostitutiva”.

La surrogatoria ha i seguenti presupposti:

credito del surrogante, inerzia del debitore nell’esercizio dei propri diritti verso i terzi, pericolo d’insolvenza del debitore stesso.

Può avere in oggetto i diritti di credito e i diritti potestativi del debitore, di contenuto patrimoniale e non strettamente personali.

Essendo un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale, mira a mantenere, nel patrimonio del debitore, beni sufficienti per l’adempimento, e a questo fine il creditore può agire verso i terzi oggetto di pretesa da parte del debitore inerte per acquisire al patrimonio di costui risultati economicamente utili, mira cioè ad ottenere un risultato che può essere acquisitivo, rafforzativo, accertativi, preventivo, cautelare.

Il surrogante, vista la natura e la finalità dell’istituto, non può esigere per sé la prestazione, ma può pretendere che venga eseguita a vantaggio del debitore surrogato, altrimenti, se la potesse richiedere per sé stesso, ci si troverebbe in una sorta di esecuzione forzata di stampo privato, senza garanzie per il debitore.

Non sono mancate dottrine che considerano il creditore surrogante legittimato a ricevere la prestazione.

L’esperimento vittorioso della surrogatoria non attribuisce al creditore particolari diritti sul bene che entra nel patrimonio del debitore, e se ne ricorrono i presupposti, può, insieme all’esperimento dell’azione surrogatoria, chiederne il sequestro o il pignoramento.

La surrogatoria è un potere di esercitare i diritti altrui a tutela di un interesse proprio del surrogante, non è una sostituzione, perché non mira a tutelare l’interesse del surrogato, si parla di diritto sostitutivo potestativo.

La posizione dell’attore in surrogazione è quella del sostituto processuale, cioè di colui che, in via eccezionale, può fare valere in nome proprio un diritto altrui.

Serve la presenza del credito del surrogante, altrimenti mancherebbe la sua legittimazione attiva, il credito può essere condizionato ma deve risultare da una fattispecie completa nei suoi elementi.

Ci deve essere l’inerzia del debitore, che deve trascurare di esercitare alcuni suoi diritti o azioni. L’inerzia è inattività del debitore e sussiste in via oggettiva, non è necessario un riferimento alle sue cause, a differenza della gestione di affari altrui, che presuppone l’impedimento del gerito a curare i suoi interessi.

L’azione surrogatoria del creditore non priva il debitore della sua legittimazione, anche dopo l’esperimento dell’azione il surrogato è legittimato a tutelare i suoi interessi, e se provvede in questo senso, viene meno la legittimazione del creditore a sostituirlo.

Il creditore resta sempre nel processo, perché sussiste un litisconsorzio necessario con il debitore, a sua volta chiamato in causa al momento della presentazione della domanda.

Il debitore resta legittimato a disporre dei suoi diritti, in sede processuale vi può rinunciare o transigere, la legittimazione a rinuncia e transazione non spetta al creditore surrogante, sostituto processuale e non titolare del diritto controverso.

Ultimo presupposto è il pericolo d’insolvenza del debitore, che deve essere prodotto o aggravato dall’inerzia del debitore stesso (si parla di “inerzia pregiudizievole”).

Senza il pericolo d’insolvenza il creditore non avrebbe interesse ad agire nel senso dell’articolo 100 del codice di procedura civile e quindi non sarebbe giustificata la compressione dell’autonomia privata del debitore.

Si deve trattare di un pericolo attuale e concreto, non basta quello generico o futuro.

Il creditore deve provare la sua legittimazione, e il ricorrere di questi presupposti.

Non si possono esercitare in via surrogatoria i diritti che non hanno carattere patrimoniale e quelli che, per loro natura o per legge, possono essere esercitati escusivamnente dal loro titolare, basti pensare ai diritti della personalità e ai crediti di natura personale.

Sono esclusi dalla surrogatoria anche i diritti che, con il loro esercizio, implicano scelte di carattere morale e familiare.

Un discorso a parte vale per l’accettazione dell’eredità.

Se il debitore resta inerte in ordine alla delazione, i creditori possono chiedere al giudice, con un’azione interrogatoria, di fissare un termine di decadenza per accettare, trascorso il quale si potrà usare lo stesso rimedio di indole surrogatoria previsto dall’articolo 524 comma 2 del codice civile, nel caso della rinuncia all’eredità in danno dei creditori.

Questi cioè, si potranno fare autorizzare dal giudice ad accettare l’eredità in nome e luogo del chiamato rinuncoante allo scopo esclusivo di soddisfarsi sui beni dell’asse ereditario e sino a concorrenza dei loro crediti.

Non sono surrogabili i diritti al risarcimento del danno morale (rectius, non patrimoniale) e del danno da lesione dei diritti della personalità, perché la scelta sul dare seguito a questi diritti può spettare esclusivamente al loro titolare.

Non sono surrogabili nemmeno i diritti che spettano al debitore in forza della sua funzione pubblica o dell’ufficio privato che svolge, basti pensare al curatore fallimentare o al tutore dell’interdetto.

Possono essere esercitati in via surrogatoria esclusivamente i diritti di tipo relativo, crediti o diritti potestativi che si vantano verso persone determinate.

Mentre il gestore di affari altrui può compiere qualsiasi atto di gestione purché utile verso il gerito, il creditore surrogante può esercitare esclusivamente diritti verso i terzi, non può assumere obbligazioni, né disporre di diritti del surrogato, né esercitare diritti che implichino scelte riservate all’autonomia privata del suo debitore.

Se esercitasse diritti di questo genere, compirebbe atti inefficaci, basti pensare ad un suo esercizio del diritto di opzione.

L’azione surrogatoria va distinta dall’azione diretta, con la quale in alcuni contratti il creditore può soddisfare il suo credito esigendo la prestazione che il terzo deve al debitore, ad esempio, il locatore ha azione diretta verso il subconduttore per esigere il prezzo della sublocazione.

I presupposti delle due azioni sono diversi, perché l’azione diretta non richiede né l’inerzia, né il pericolo d’insolvenza del debitore.

Sono diversi anche gli effetti, perché la surrogatoria mira ad ottenere risultati utili per il debitore, mentre l’azione diretta serve a fare condannare il terzo ad eseguire la prestazione verso l’attore.

La natura è allo stesso modo diversa, la surrogatoria è l’esercizio di un diritto altrui, l’azione diretta è l’esercizio di un diritto proprio del creditore, quindi rientra fra le garanzie.

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