L’ assenza della parte al tavolo di conciliazione può essere giutificata

di Lorenzini Fabio

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In linea di massima il procedimento di mediazione prende avvio quando una parte (processualmente parlando l’attore), presenta la domanda di mediazione relativa alla controversia in questione, mediante il deposito di un’istanza presso l’organismo preposto (ossia l’ente pubblico o privato, presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del DLgs n.28/2010). L’istanza deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa.

 

Aspetti generali (di Erika Stellitano)

All’onere, dunque, della parte attrice di promuovere tale procedura (indicando nell’istanza di mediazione, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del decreto legislativo, oltre all’organismo di conciliazione ed alle parti, anche “l’oggetto e le ragioni della pretesa”, e, dunque, gli elementi oggettivi della domanda giudiziale), si contrappone il diritto del convenuto di partecipare attivamente alla fase conciliativa adducendo le ragioni di fatto e di diritto idonee alla ricostruzione della fattispecie oggetto di mediazione1. Un diritto, questo, che il legislatore non tarda a trasformare in dovere, dal momento che l’assenza non giustificata al tavolo di conciliazione potrebbe non restare piva di conseguenze, per la parte, nel successivo processo.

A tal proposito, infatti, l’art. 8, comma 5 del DLgs n. 28/2010 dispone che “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile”. Si evince pertanto uno stretto collegamento tra la mediazione e il successivo processo dal momento che il sistema impone alla parte di compiere, nella fase extraprocessuale, un’attività, la cui mancata ottemperanza inficerebbe il processo.

In sostanza l’art. 8, comma 5, finisce per richiamare il concetto di “contegno o condotta qualificata” di cui all’art. 116, comma 2 c.p.c., che le parti devono avere prima e fuori del processo.

Così come il giudice può, dunque, in linea generale, ricavare argomenti di prova dal contegno che le parti hanno durante il corso del processo, il legislatore presuppone che la scelta di una parte di non partecipare, senza un giustificato motivo, al procedimento di mediazione, (che si colloca evidentemente al di fuori del processo), sia ugualmente qualificabile, appunto, come comportamento processuale dal quale il giudice della causa può ricavare quegli stessi argomenti di prova2. L’obbligo di cooperare al tentativo di conciliazione, tuttavia, pur assumendo le sembianze di una “velata minaccia” in virtù della quale, la parte, non collaborando, potrebbe arrivare a perdere la causa dinnanzi al giudice, non è bastato.

A valorizzare, quindi, l’efficacia deflattiva della mediazione, incentivando le parti a partecipare al relativo procedimento, ha provveduto la legge n. 148/2011 recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo” (Manovra-bis). L’art. 2, comma 35-sexies di questa legge, infatti, aggiunge un nuovo periodo all’art. 8, comma 5, del D.Lgs. n. 28/2010, stabilendo che, nel giudizio instaurato successivamente al tentativo di mediazione fallito, il giudice condanna la parte, che si sia astenuta dal partecipare senza giustificato motivo, al pagamento di una sanzione pecuniaria pari all’importo del contributo unificato dovuto per quel tipo di causa. Spetterà dunque al giudice valutare discrezionalmente l’esistenza di eventuali, e comprovate, ragioni che giustifichino l’assenza della parte al procedimento di mediazione3. Qualora non sia provata la sussistenza di giustificati motivi, verrà irrogata la nuova sanzione, ritenendo che dalla mancata partecipazione si debba dedurre l’intenzione di pregiudicare, o comunque ostacolare, la positiva conclusione del procedimento di conciliazione.

Va precisato, peraltro, che la sanzione così introdotta dal legislatore può essere disposta solo nei procedimenti giudiziari vertenti nelle materie indicate nell’art. 5 del Dlgs n. 28/2010, ossia nelle ipotesi di mediazione obbligatoria ex lege4, delegata dal giudice5, nonché di mediazione obbligatoria per autonoma scelta, contrattuale o statutaria, compiuta dalle parti6. La condanna al pagamento di una somma di importo pari al contributo unificato, introdotta dal comma 35 sexies dell’art. 2, finisce quindi per concretizzare le aspettative di deflazione del contenzioso civile, pur presentando un ambito di applicazione più ristretto rispetto a quello previsto dal 5° comma dell’art. 8. L’introduzione di questa norma, infatti, chiarisce senza ombra di smentite che, in mediazione, devono essere possibilmente trattate tutte le questioni.

In concreto, la condanna alla sanzione pecuniaria si affianca pur sempre alla possibilità, per il giudice, di desumere argomenti di prova della fondatezza della domanda giudiziaria proprio dalla diserzione della mediazione (ovviamente senza giustificato motivo), da parte di chi vi sia stato chiamato. A seguito del correttivo introdotto dalla Manovra-bis, dunque, l’assenza della parte al procedimento di mediazione rileva sia come condotta sanzionabile dal giudice, sia come possibile elemento di valutazione delle prove assunte in giudizio.

Il legislatore, evidentemente, ha ritenuto la previsione contenuta nell’art. 8, comma 5 insufficiente ad arginare il disinteresse della parte a partecipare al procedimento di mediazione, aggiungendovi così una sanzione pecuniaria certamente più efficace, al fine di disincentivare l’eventuale opportunismo di chi opponga il proprio silenzio alla conciliazione amichevole, magari per avvantaggiarsi delle prevedibili lungaggini processuali.

Quanto disposto dall’art. 8, comma 5, così come integrato, non si applica nel caso in cui il giudice ritenga che l’assenza al tavolo di mediazione sia imputabile all’esistenza di un “giustificato motivo”. L’obbligo di cooperare, infatti, viene meno se la persona invitata alla procedura adduca un giustificato motivo alla sua mancata partecipazione. Questa costituisce l’unica eccezione prevista dal legislatore in virtù della quale l’accordo conciliativo tra le parti può non aver luogo. L’espressione “giustificato motivo”, utilizzata nel decreto legislativo, appare tuttavia alquanto generica e astratta oltre che discrezionale. E’ il classico concetto giuridico indeterminato che starà poi ai giudici interpretare e soprattutto applicare, elaborando una casistica. Spetta infatti al giudice valutare se la motivazione addotta dalla parte per spiegare la sua assenza costituisca o meno un “giustificato motivo. Il giudice, dunque, si trova completamente solo di fronte ad una norma rispetto alla quale il legislatore non gli ha fornito alcuno strumento interpretativo al di fuori del suo giudizio soggettivo.

 

Il giustificato motivo (di Fabio Lorenzini)

Sembra dunque legittimo chiedersi quale possa essere un “giustificato motivo” per non partecipare al procedimento di mediazione. A dare una risposta a questa domanda ci ha pensato il ministero della Giustizia considerando giustificata la parte che non si presenta al tentativo di conciliazione se convocata davanti ad un ente di mediazione distante dal luogo di residenza7. La relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo evidenzia, infatti, che: “Tra i giustificati motivi potrà… agevolmente rientrare la mancata partecipazione a una mediazione proposta davanti a un organismo senza alcun collegamento con la residenza o sede delle parti, con il loro domicilio o con i fatti oggetto di conflitto. Mentre potrà sanzionarsi la mancata partecipazione a una mediazione proposta davanti a organismo caratterizzato dagli esposti criteri di collegamento, anche se successiva alla prima avviata al contrario in modo abusivo”. In questo modo si consentirà alla parte più debole di addurre, quale “giustificato motivo” della mancata partecipazione alla fase di mediazione, l’impossibilità di affrontare i costi e disagi di una “trasferta”8, attenuando, anche se solo in parte, il dubbio di incostituzionalità sorto, in dottrina, rispetto all’obbligo di cooperazione.

Risulta pertanto giustificata la mancata partecipazione al procedimento di mediazione di colui che, ad esempio, per un affare ancorato alla piazza di Torino sia invitato a partecipare ad un tentativo di mediazione di fronte ad un organismo situato a Reggio Calabria. La legge, infatti, non contiene disposizioni di competenza territoriale, lasciando libere le parti di scegliere l’organismo che preferiscono. Pertanto l’invito a comparire dinnanzi ad un organismo palesemente distante dalla piazza dell’affare appare evidentemente vessatorio e, quindi, la controparte può ben, giustificatamente, declinare l’invito. Il criterio di giustificazione della parte assente, stabilito dal ministero della Giustizia, si applica, quindi, nel caso in cui le parti non si siano previamente accordate al fine di effettuare il tentativo di conciliazione dinnanzi ad un certo organismo.

Può anche accadere che le parti, durante la stipula della clausola di mediazione, invece, si accordino al fine di effettuare il tentativo di conciliazione davanti ad un certo organismo, individuando il tipo di organismo ed ,eventualmente, ancorando la scelta ad un certo territorio. Appare dunque ovvio, in questo caso, che la parte invitata a partecipare ad una procedura di mediazione di fronte ad un organismo diverso, per tipologia e/o per territorio, da quello pattuito possa partecipare ugualmente al tentativo, intravedendo in questa scelta una sorta di modifica tacita dell’accordo precedente9. Questo sia perchè ogni accordo può, in linea di principio, essere modificato, sia perché, in modo specifico, l’art. 5, comma 5, dispone che in ogni caso “le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all’atto costitutivo, l’individuazione di un diverso organismo iscritto”. Altrettanto manifesto appare quindi che, in caso contrario, ossia se non è questa la scelta della parte, ci si trovi in presenza di quel giustificato motivo per la mancata partecipazione di cui parla il quinto comma dell’art. 8.

Al di fuori delle circostanze specificate nella Relazione Ministeriale (secondo la quale tra i giustificati motivi può agevolmente rientrare la mancata partecipazione a una mediazione proposta davanti a un organismo privo di qualsivoglia competenza specifica per la materia trattata o in un luogo molto distante dalla sua residenza, senza alcun legame territoriale con l’oggetto della causa), in linea generale, l’individuazione dei confini di operatività della clausola del “giustificato motivo”, in assenza di criteri predeterminati, è, invero, interamente rimessa alla valutazione discrezionale del giudice. Questi, di volta in volta, nel verificare la sussistenza o meno del giustificato motivo, sarà chiamato a compiere vari accertamenti: alcuni inerenti al giudizio (come l’avvenuta o meno comunicazione alla controparte della domanda di conciliazione); altri estranei all’oggetto della causa ma, ciò nondimeno, potenzialmente rilevanti ai fini della decisione della stessa10 (come, ad esempio, quelli sulle disponibilità finanziarie o sulle possibilità di spostamento della parte convenuta o sulle sue condizioni fisiche). Certo è, comunque, che ogni comportamento volto ad impedire l’effettivo e corretto svolgimento del procedimento di mediazione deve ritenersi idoneo a produrre gli “argomenti di prova” cui fa riferimento l’art. 116 c.p.c..

Sulla base di quanto detto ben potrebbe, dunque, il giudice, ritenere giustificata la mancata comparizione, in sede di conciliazione, di chi non ha ricevuto la comunicazione della domanda di conciliazione. Il DLgs n. 28/2010 dispone a riguardo che gli atti della procedura non sono soggetti a formalità11 e che la domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione12. Spetta dunque all’istante procedere alla notificazione, alla parte convenuta, della domanda di conciliazione, anche mediante raccomandata, fax, posta elettronica o consegna a mano. Grava, infatti, su di lui l’onere di provare che la controparte ha efficacemente preso conoscenza della mediazione pendente nel caso in cui la stessa, nel giudizio successivo al tentativo di conciliazione, lo metta in dubbio. Allo stesso modo il giudice potrebbe ritenere giustificata l’assenza della parte impossibilitata a partecipare alla fase di mediazione perché malata, o comunque in considerazione delle sue condizioni fisiche.

In conclusione, risulta ormai evidente che quella di “giustificato motivo” sia una clausola indeterminata di difficile riempimento. Se da un lato non possiamo ritenere che costituisca giustificato motivo il fatto che la parte sostenga di non voler cooperare solo perché obbligata per legge, (in quanto così facendo si altererebbe la stessa configurazione dell’istituto per come è stato pensato dal legislatore), dall’altro l’indeterminatezza di questo concetto apre la strada ad una moltitudine di possibili interpretazioni13. In questo oceano mare di plausibili definizioni la sola certezza che si ha è che l’assenza della parte al tavolo di conciliazione può essere giustificata.

 

1 I. Zingales, “La fase di mediazione obbligatoria nel quadro delle garanzie costituzionali”, in “www.judicium.it, 2011.

2 M. Bove, “La mancata comparizione innanzi al mediatore”, in “www.judicium.it”, 2010.

3 Federazione A.N.I.M.A., “Mediazione. Le novità contenute nella Manovra-bis”, in “www.anima.it”, 2011.

4 Art. 5, comma 1, DLgs n. 28/2010.

5 Art 5, comma 2, DLgs n. 28/2010.

6 Art 5, comma 5, DLgs n. 28/2010.

7 G. Negri, “Mediatore lontano?Assenza giustificata”, in “Sole24ore”, Luglio 2011. A timbrare l’esonero è lo stesso ministero della Giustizia che qualche tempo fa, nella prima circolare in materia aveva invece scelto una linea assai severa nei confronti di chi non si presentava davanti al conciliatore. Adesso in una risposta data a un’integrazione parlamentare, il sottosegretario Maria Alberti Casellati precisa l’orientamento secondo il quale sarebbe giustificata l’assenza della parte dinnanzi ad unte di mediazione troppo lontano da affari o affetti.

8 Vedi anche D. Dalfino, “Dalla conciliazione societaria alla «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”, in “www.judicium.it”, 2010 secondo cui: “Il giustificato motivo potrebbe anche consistere nella notevole distanza dell’Organismo di conciliazione rispetto al luogo di residenza della parte convenuta, il che può ben accadere in assenza di criteri di “competenza” territoriale. Ed è appena il caso di evidenziare che si tratta di un’assenza voluta, come emerge dalla Relazione illustrativa del decreto, per evitare complicazioni e rallentamenti dovuti a meccanismi di rilievo e decisione della questione di competenza innanzi al mediatore e al giudice. In quest’ottica, il possibile forum shopping che ne deriva non è da considerare senz’altro un fenomeno negativo, in quanto volto a favorire la “concorrenza” tra gli Organismi, in vista di una più efficiente e rapida gestione del procedimento di mediazione”.

9 M. Bove, “La mancata comparizione innanzi al mediatore”, in “www.judicium.it”, 2010.

10 I. Zingales, “La fase di mediazione obbligatoria nel quadro delle garanzie costituzionali”, in “www.judicium.it, 2011.

11 Art. 3, comma 3, DLgs n. 28/2010.

12 Art. 8, Dlgs n. 28/2010.

13 M. Fabiani, “Profili critici del rapporto fra mediazione e processo”, in “www.juidicum.it”, 2010.

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