L’articolo 127 del Regolamento riprendere l’articolo 107 del dpr 554/99 con le opportune modifiche verificatesi a seguito dell’entrata in vigore del codice dei contratti
Art. 127. Requisiti dei fideiussori
(art. 107, d.P.R. n. 554/1999)
1. Le garanzie bancarie sono prestate da banche autorizzate all’esercizio dell’attività bancaria ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385.
2. Le garanzie assicurative sono prestate da imprese di assicurazione autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’obbligo di assicurazione.
3. Le garanzie possono essere altresì rilasciate dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.
4. Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.
Due sono le osservazioni da fare:
per prima cosa; il terzo comma dell’articolo 75 del codice dei contratti così recita:
<< 3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.>>
Questo significa che già nella norma primaria, i garanti possono essere tre: Banche, Compagnie di Assicurazioni e Intermediari Finanziari.
Riguardo a questi ultimi soggetti, c’è da aggiungere che l’autorizzazione Ministeriale che necessitano deve essere rilasciata a norma del decreto del presidente della repubblica 30 marzo 2004, n.115 _Criteri per il rilascio dell’autorizzazione alla prestazione, da parte di intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109
Certo il decreto nasce e si rifesce alla Legge Merloni ma attraverso un processo_logico presuntivo, tale autorizzazione può essere estesa a tutto il codice dei contratti.
Quindi gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, in possesso dell’autorizzazione di cui al D.p.R. 115/2004, possono rilasciare tutte le fideiussioni previste nel codice dei contratti.
Nello specifico, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza numero 988 del 28 dicembre 2005 non ha dubbi e così ci insegna:
<< Come è noto, l’art. 30 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, nel te-sto originario, stabiliva che l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici dovesse essere corredata da una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori; garanzia da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa.
La citata disposizione è stata interpretata dalla giurisprudenza come riferibile alle sole imprese che esercitavano attività bancaria ed assicurativa stricto iure e che, in quanto tali, garantivano la necessaria affidabilità in ragione del regime cui dovevano sottostare; non era, quindi, consentito allargare la tipologia dei depositi cauzionali inglo-bandovi anche gli enti autorizzati ad operare nel settore dell’interme-diazione finanziaria (cfr., per tutte, C.d.S. V sez., 31 gennaio 2001, n. 355).
Tale interpretazione, da un lato, induceva a ritenere che nell’ordinamento esisteva, ormai, una completa assimilazione – ai fini delle cauzioni da prestare nelle gare per l’affidamento di lavori pub-blici – soltanto tra i due menzionati tipi di polizze fideiussorie, banca-rie ovvero assicurative (cfr., da ultimo: C.G.A. 21 gennaio 2005, n. 8) e, dall’altro, comportava che gli intermediari finanziari – sia che fosse-ro iscritti nel solo elenco generale (tenuto dall’U.I.C.) di cui all’art. 106 del d. leg.vo 1 dicembre 1993, n. 385, sia che fossero iscritti nell’elenco speciale (tenuto dalla Banca d’Italia) di cui al successivo art. 107 ed abilitati a rilasciare garanzie a favore dei privati, non era-no, tuttavia, ritenuti legittimati ad operare in un settore che, per le sue peculiarità, richiedeva una affidabilità che la categoria non era ritenuta in grado di rappresentare (ex plurimis: C.G.A. 25 febbraio 2002, n. 82; C.d.S. IV sez. 23 novembre 2002, n. 6440 e V sez., 31 gennaio 2001, n. 355).
Successivamente, il legislatore – a fronte dell’evoluzione nor-mativa che ha riconosciuto e normato, anche attraverso opportuni meccanismi di garanzia del mercato, l’attività degli intermediari fi-nanziari – ha ritenuto di dovere riconoscere in modo esplicito e pun-tuale tale evoluzione, innovando l’ordinamento ed intendendo equipa-rare con immediatezza ai fini che interessano su tutto il territorio ita-liano, intermediari finanziari ed istituti bancari ed assicurativi, ha in-trodotto, con l’art. 145, comma 50, della l. 23 dicembre 2000, n. 388 (legge finanziaria 2001), la previsione secondo cui entrambi i menzio-nati soggetti potevano prestare la fideiussione di cui all’art. 30 della l. 109/94. Con l’ulteriore precisazione che avrebbero potuto operare in tal modo non tutti gli intermediari finanziari, ma soltanto quelli iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del citato d. lgs. 385/93 e che svolgevano in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie; la predetta disposizione, inoltre, richiedeva una autorizzazione del Ministero dell’economia e delle finanze (subentrato nelle more a quel-lo del Tesoro per effetto dell’art. 23 del d. lgs. 30 luglio 1999, n. 300), i cui criteri e le cui modalità di rilascio sono stati definiti con il rego-lamento di attuazione approvato con D.P.R. 30 marzo 2004, n. 115.
In buona sostanza, tale ulteriore assenso ministeriale non pote-va che riferirsi ai soli intermediari finanziari già iscritti nel citato elen-co speciale, tenuto dalla banca d’Italia sulla base dell’attività svolta e dell’esistenza di particolari condizioni patrimoniali degli interessati (basate essenzialmente sulla dimensione e sul rapporto tra indebita-mento e patrimonio) e, quindi, già abilitati a rilasciare garanzie in fa-vore di privati, consentendo ai medesimi – attraverso l’introduzione di un preciso sistema incentrato su particolari forme di controllo da parte della Banca d’Italia sulla loro specifica professionalità – di operare con maggiore certezza e tranquillità nell’area delle cauzioni di cui alla ri-chiamata legge quadro sui lavori pubblici.
Con l’ulteriore conseguenza che nelle more della più completa definizione dell’assetto regolamentare dell’autorizzazione ministeriale de qua e fino all’entrata in vigore del citato D.P.R. n. 115/2004, rela-tivo ai criteri di rilascio della medesima, il parametro di riferimento dell’abilitazione degli intermediari finanziari al rilascio delle garanzie equiparate a quelle delle banche o delle assicurazioni nel settore dei lavori pubblici, ai sensi della menzionata legge n. 109/1994, va indi-viduato nella iscrizione o meno di questi soggetti nello speciale elenco di cui all’art. 107 del d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385, tenuto dalla Banca d’Italia.>>
Anche il Consiglio di Stato[1] nella decisione numero 1377 del 22 marzo 2007 si è occupato del problema; vediamo come è stata risolta la fattispecie sottoposta ai giudici di Palazzo Spada:
<< Invero, quanto al profilo della legittimità della esclusione dalla gara delle ditte che abbiano allegato, a titolo di cauzione provvisoria, una polizza fideiussoria rilasciata da intermediario finanziario che, se pur iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 T.U. 1 dicembre 1993 n. 385, non sia stato appositamente autorizzato dal Ministero dell’economia, va considerato quanto segue:
l’art. 30 della legge-quadro n. 109 del 1994, nel testo originario, stabiliva che l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici dovesse essere corredata da una cauzione pari al 2% dell’importo dei lavori; garanzia da prestare, oltre che in numerario o titoli di Stato o garantiti dallo Stato, anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa. Secondo la prevalente giurisprudenza la disposizione si riferiva alle sole imprese che esercitavano attività bancarie o assicurative in senso stretto e che, in quanto tali, garantivano la necessaria affidabilità in ragione del regime cui dovevano sottostare(Cons. Stato, V Sez., n. 355/01).Non era consentito, quindi, secondo la giurisprudenza, ampliare la tipologia dei depositi cauzionali, allargandola agli enti autorizzati ad operare nel settore dell’intermediazione finanziaria(Cons. Stato, V Sez., n. 5101/00). Successivamente, però, con l’art. 145, co.50 della legge n. 388 del 2000, di modifica del richiamato art. 30 della L. n. 109 del 1994, era disposto che le cauzioni provvisorie ai fini della partecipazione a dette gare potessero essere prestate, oltre che tramite fideiussione bancaria o assicurativa, anche mediante fideiussione rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385 del 1993 che svolgevano in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica. Rispetto alla normativa precedentemente in vigore era in tal modo ampliata la legittimazione, non di tutti gli intermediatori finanziari, ma solo di quelli iscritti nell’indicato elenco speciale e che svolgevano in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie. La disposizione, inoltre, richiedeva una apposita autorizzazione ministeriale(cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 681/05).
Si trattava, all’evidenza, di una condizione ulteriore voluta dal legislatore per consentire a quei soli intermediari che, iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 cit. e perciò già abilitati a rilasciare garanzie in favore dei privati di operare anche in un settore al momento ancora precluso per una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria rispetto alle banche ed alle assicurazioni; affidabilità, tuttavia, che nella valutazione del legislatore medesimo poteva essere pienamente recuperata ove vi fosse stato uno specifico assenso ministeriale poi correlato al riscontro di un dato requisito(cfr. dec. n. 681 cit.).
Con il D.P.R. 30 marzo 2004 n. 115, infatti, venivano adottati i criteri per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale alla prestazione, da parte degli intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 30 della L. n. 109 del 1994.
Così ricostruita la genesi e la portata precettiva della disposizione di cui all’art. 30 della l.n. 109 del 1994, come modificato dall’art. 145 , co.50 della L.n. 388 del 2001, va dato atto che correttamente il TAR ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara delle società che avevano presentato polizze fideiussorie rilasciate da intermediari finanziari non autorizzati.>
La seconda osservazione riguarda il futuro decreto ministeriale sulle polizze tipo.
Il codice dei contratti, all’art. 252_ Norme di coordinamento e di copertura finanziaria prevede:
(…)
<<6. Gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dal presente codice sono approvati con decreto del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro delle infrastrutture, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice. >>
Nonostante la portata temporale della norma, era evidente che gli schemi di polizza tipo non potevano essere emesse prima dell’entrata in vigore del regolamento di attuazione al codice dei contratti.
Ora la norma c’è, entrerà in vigore il prossimo 9 giugno e quindi c’è da augurarsi che i Ministeri competenti stiano già provvedendo.
Nel frattempo, valgono ancora le polizze[2] contenute nel Decreto del Ministero delle attività produttive 12 marzo 2004, n. 123_Schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste agli articoli 17 e 30 della legge n. 109 del 2994 e dal regolamento generale di attuazione emanato con d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, in materia di lavori pubblici, anche se, almeno in materia di cauzioni, devono essere opportunamente modificate.
[1] Le Società di Intermediazione Finanziaria devono avere l’autorizzazione di cui al Dpr 115/2004
Anche se, al momento della gara, nessun intermediario finanziario risulta munito dell’autorizzazione di cui al D.p.r 115/2004, tale circostanza non può implicare l’obbligo per le stazioni appaltanti di accettarne la garanzia, non potendosi imporre alle stesse un’interpretazione della legge che si risolveva in una violazione della stessa
Risulta invece importante fornire il solo diritto del concorrente ad un termine per poter sanare la documentazione allegata alla domanda con la produzione di una valida polizza rilasciata da una banca o da una assicurazione
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 819 del 24 febbraio 2005, ci insegna che la ratio dell’imposizione di un ulteriore autorizzazione ministeriale per le Società di Intermediazione Finanziaria, ancorché iscritte all’articolo all’art. 107 D.Lgs. n. 307/1993, sta proprio nel fatto che:
< si trattava, quindi, all’evidenza, di una condizione ulteriore voluta dal legislatore per consentire- a quei soli intermediari che, iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. n. 307/1993 e perciò già abilitati a rilasciare garanzie in favore dei privati- di operare anche in un settore al momento ancora precluso per una ritenuta persistente minore affidabilità della categoria rispetto alle banche ed alle assicurazioni; affidabilità, tuttavia, che, nella valutazione del legislatore medesimo, poteva essere pienamente recuperata ove vi fosse stato uno specifico assenso ministeriale poi correlato al riscontro di un dato requisito>
anche in considerazione del fatto che:
< Il fatto, poi, al testo di cui all’art. 107 dello schema del regolamento di attuazione della legge-quadro (ora D.p.r. 554/99) non ammesso a registrazione dalla Corte dei conti, fosse stato aggiunto il riferimento alla necessità di una autorizzazione ministeriale, poteva avere un senso soltanto se visto in funzione di un ridimensionamento della disposizione precedentemente proposta che invece tale requisito non richiedeva>
si è reso quindi necessario un ulteriore intervento legislativo che si è concretizzato con l’emanazione del:
<d.P.R. 30 marzo 2004, n. 115, infatti, con il quale venivano adottati i criteri per il rilascio, da parte del Ministero dell’economia e delle finanza, subentrato nelle more a quello del tesoro per effetto dell’art. 23 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, dell’autorizzazione alla prestazione, da parte degli intermediari finanziari, di fideiussioni in relazione all’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, L, 11 febbraio 1994, n. 109; stabilendosi, in particolare, che il rilascio della stessa è subordinato alla condizione che tali intermediari siano sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’art. 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Dal che la conferma da parte dello stesso legislatore, in una sorta d’interpretazione autentica del sistema, dell’insufficienza, al fine considerato, della iscrizione dell’intermediario finanziario nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo n. 385/1993 e della necessità del possesso di specifica ulteriore autorizzazione ministeriale.>
[2] Il riferimento al termine polizza non deve trarre in inganno: le stesse condizioni andranno usate anche dalle Banche e dagli Intermediari Finanziari
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