L’art. 83, comma 4, del Codice degli Appalti richiede la precisazione dei subcriteri solo ove necessario

E’ ben vero che l’art. 83, comma 4, del Codice degli Appalti richiede la precisazione dei subcriteri solo ove necessario: pertanto, la mera omissione della specificazione di questi ultimi, rispetto ad uno dei criteri scelti per giudicare sul piano tecnico la validità dell’offerta, non è di per sé illegittima

Gli atti impugnati devono essere di conseguenza annullati e conseguentemente va dichiarato il venir meno degli effetti del contratto laddove già stipulato, in aderenza al recente orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte espresso nella sentenza 29062010.

Ciò non di meno, a fronte di questa maggior discrezionalità nella valutazione dei criteri che possano o meno essere dettagliatamente precisati con l’individuazione di subcriteri, vi deve essere, per il principio di trasparenza, un onere di più accurata motivazione laddove si ritenga di non poter indicare i subcriteri.

Lo scopo di questi ultimi, infatti, è quello di ridurre l’ambito della discrezionalità dell’amministrazione rendendo più trasparente le ragioni attraverso cui si giunga ad una valutazione che poi determina il vincitore della gara; quando sono fissati i subcriteri, pertanto, è sufficiente l’indicazione del mero punteggio, nell’ambito del range assegnato ad ognuno di essi, per soddisfare l’obbligo della motivazione.

Allo stesso risultato si perviene, in assenza dei subcriteri, mediante in più analitico percorso motivazionale che non può limitarsi all’attribuzione di un mero punteggio numerico proprio perché la mancanza di indicazioni di maggiore dettaglio rende la forbice tra il minimo ed il massimo dei punti assegnabili per quel criterio molto più ampia di quella esistente per qualunque subcriterio e si rivela spesso decisiva, come nel caso di specie, per determinare l’aggiudicazione della gara.

Nella sentenza 20 marzo 2006 , n. 1444, il Consiglio di Stato, sez. V, in merito ai criteri non ulteriormente suddivisi afferma: “Tanto premesso, giova notare che il criterio valutativo testé riportato rappresentava l’unico criterio contenuto nel bando di gara afferente ad una valutazione di carattere tecnico-discrezionale, mentre per le altre voci erano previsti criteri automatici di assegnazione dei punteggi; e che, per i punteggi fissi in parola, le odierne contendenti avevano conseguito valori analoghi, sicché quello discrezionale anzidetto è divenuto determinante ai fini dell’aggiudicazione della gara (e, in relazione ad esso, le offerte dei raggruppamenti stessi si sono differenziate di appena un punto).

Ora, è noto l’orientamento giurisprudenziale, anche della Sezione, secondo cui, in presenza di criteri di assegnazione dei punteggi caratterizzati da significativi margini di discrezionalità tecnica, ma non sufficientemente definiti dalla lex specialis della gara o (in sede di determinazione di sottocriteri valutativi) dalla Commissione valutatrice, quest’ultima deve fornire adeguata motivazione in merito alle ragioni che, sul piano tecnico, hanno indotto a differenziare i detti punteggi discrezionali; sicché può essere omessa la motivazione del punteggio assegnato solo allorché i criteri di massima siano tali, per il loro carattere puntuale e stringente, da consentire essi stessi la ricostruzione dell’iter logico che ha portato la Commissione a conferire detti punteggi espressi in termini esclusivamente numerici (cfr. le decisioni della Sezione 16 novembre 2005, n. 6399; 6 ottobre 2003, n. 5899; Sezione VI, 7 settembre 2004, n. 5830; 10 gennaio 2003, n. 67; 4 novembre 2002, n. 6004).” ( vedi nello stesso senso Consiglio di Stato 3851 6 )”.

E’ possibile, pertanto, rinvenire nella giurisprudenza un principio che afferma la necessità di motivare più analiticamente, rispetto alla mera attribuzione di un punteggio, la valutazione relativa ad un criterio privo di ulteriori specificazioni.

La Commissione di gara non ha assolto tale obbligo di motivazione limitandosi ad attribuire un punteggio numerico senza ulteriori giustificazioni della scelta, punteggio che, peraltro, si è rivelato decisivo nell’aggiudicazione della gara.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4893 del 21 maggio 2010 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna

N. 04893/2010 REG.SEN.

N. 00236/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 236 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dei verbali di gara recanti l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore del Consorzio Controinteressata Soc. Coop. p.a.;

– della determina n.115 del 28 dicembre 2009 recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del Consorzio Controinteressata soc. Coop. p.a.;

– del bando e del disciplinare di gara relativi all’appalto di servizi e lavori ai sensi dell’art. 14, co. 3, D.Lgs. 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni, per la gestione ed esecuzione degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, programmabile e non programmabile, in immobili affidati ad ACER e siti nella Provincia di Ferrara, nella parte in cui hanno previsto come criterio di valutazione le “proposte migliorative ed integrative connesse a servizi ed attività aggiuntive non comprese nelle attività in appalto, ma ad esse correlate” (Criterio C) senza, tuttavia, prevedere come per gli altri Criteri uno o più sub criteri e premiato il medesimo con un massimo di 15 punti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Casa Emilia Romagna- Acer- Ferrara;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Controinteressata Soc.Coop.Pa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2010 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio RICORRENTE s.c.a.r.l. impugnava gli atti indicati in epigrafe perché riteneva che la valutazione della Commissione aggiudicatrice fosse viziata dal fatto che uno dei criteri previsti per l’offerta tecnica non prevedeva dei subcriteri lasciando quindi all’amministrazione medesima eccessiva discrezionalità nella valutazione delle offerte.

La gara in questione era un appalto di servizi e lavori per la manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili affidati all’ACER ed il criterio prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il bando prevedeva 70 punti per l’offerta tecnica che venivano divisi tra tre criteri:

Criterio A: “ Organizzazione generale e dotazione della commessa”;

Criterio B: “ Modalità di gestione della commessa”;

Criterio C: “ Proposte migliorative ed integrative”.

I primi due criteri erano stati suddivisi in vari subcriteri secondo quanto previsto nel disciplinare di gara, mentre ciò non era avvenuto per il Criterio C per il quale erano attribuibili 15 punti.

Peraltro l’aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato era avvenuta proprio per la differenza di punteggio ottenuta in relazione al criterio C, mentre per i restanti criteri ed in relazione alla parte economica dell’offerta vi era stata una prevalenza del Consorzio ricorrente.

Nell’unico motivo di ricorso il Consorzio lamenta la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza dell’azione amministrativa nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità ed arbitrarietà manifeste e sviamento.

L’art. 83 D.lgs. 1632006 prevede che spetta al bando di gara fissare i criteri di valutazione dell’offerta e la relativa ponderazione ed il comma 4 precisa la necessità che la Commissione, prima dell’apertura delle buste, fissi in generale i criteri motivazionali allo scopo di limitare la discrezionalità delle commissioni.

Tutto ciò non è avvenuto per il Criterio C formulato in modo generico e vago.

Oltretutto il giudizio discrezionale dei commissari è avvenuto dando un punteggio da 0 a 1 ma senza esporre i criteri motivazionali.

Questo non ha consentito di ricostruire l’iter logico posto a fondamento del punteggio e ciò rende inidoneo il mero punteggio numerico a dare conto del giudizio valutativo; il solo punteggio è sufficiente solo quando i criteri sono dettagliati, mentre vale il contrario quando il criterio si risolve in un’espressione generica.

L’ACER ed il Consorzio Controinteressata S.C.P.A. si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 25 marzo 2010 il Collegio , ai sensi dell’articolo 23 bis, comma 3, della legge 1034 del 1971, fissava l’udienza pubblica per la decisione nel merito del ricorso.

Il ricorso è fondato.

E’ ben vero che l’art. 83, comma 4, del Codice degli Appalti richiede la precisazione dei subcriteri solo ove necessario: pertanto, la mera omissione della specificazione di questi ultimi, rispetto ad uno dei criteri scelti per giudicare sul piano tecnico la validità dell’offerta, non è di per sé illegittima.

Ciò non di meno, a fronte di questa maggior discrezionalità nella valutazione dei criteri che possano o meno essere dettagliatamente precisati con l’individuazione di subcriteri, vi deve essere, per il principio di trasparenza, un onere di più accurata motivazione laddove si ritenga di non poter indicare i subcriteri.

Lo scopo di questi ultimi, infatti, è quello di ridurre l’ambito della discrezionalità dell’amministrazione rendendo più trasparente le ragioni attraverso cui si giunga ad una valutazione che poi determina il vincitore della gara; quando sono fissati i subcriteri, pertanto, è sufficiente l’indicazione del mero punteggio, nell’ambito del range assegnato ad ognuno di essi, per soddisfare l’obbligo della motivazione.

Allo stesso risultato si perviene, in assenza dei subcriteri, mediante in più analitico percorso motivazionale che non può limitarsi all’attribuzione di un mero punteggio numerico proprio perché la mancanza di indicazioni di maggiore dettaglio rende la forbice tra il minimo ed il massimo dei punti assegnabili per quel criterio molto più ampia di quella esistente per qualunque subcriterio e si rivela spesso decisiva, come nel caso di specie, per determinare l’aggiudicazione della gara.

Nella sentenza 20 marzo 2006 , n. 1444, il Consiglio di Stato, sez. V, in merito ai criteri non ulteriormente suddivisi afferma: “Tanto premesso, giova notare che il criterio valutativo testé riportato rappresentava l’unico criterio contenuto nel bando di gara afferente ad una valutazione di carattere tecnico-discrezionale, mentre per le altre voci erano previsti criteri automatici di assegnazione dei punteggi; e che, per i punteggi fissi in parola, le odierne contendenti avevano conseguito valori analoghi, sicché quello discrezionale anzidetto è divenuto determinante ai fini dell’aggiudicazione della gara (e, in relazione ad esso, le offerte dei raggruppamenti stessi si sono differenziate di appena un punto).

Ora, è noto l’orientamento giurisprudenziale, anche della Sezione, secondo cui, in presenza di criteri di assegnazione dei punteggi caratterizzati da significativi margini di discrezionalità tecnica, ma non sufficientemente definiti dalla lex specialis della gara o (in sede di determinazione di sottocriteri valutativi) dalla Commissione valutatrice, quest’ultima deve fornire adeguata motivazione in merito alle ragioni che, sul piano tecnico, hanno indotto a differenziare i detti punteggi discrezionali; sicché può essere omessa la motivazione del punteggio assegnato solo allorché i criteri di massima siano tali, per il loro carattere puntuale e stringente, da consentire essi stessi la ricostruzione dell’iter logico che ha portato la Commissione a conferire detti punteggi espressi in termini esclusivamente numerici (cfr. le decisioni della Sezione 16 novembre 2005, n. 6399; 6 ottobre 2003, n. 5899; Sezione VI, 7 settembre 2004, n. 5830; 10 gennaio 2003, n. 67; 4 novembre 2002, n. 6004).” ( vedi nello stesso senso Consiglio di Stato 3851 6 )”.

E’ possibile, pertanto, rinvenire nella giurisprudenza un principio che afferma la necessità di motivare più analiticamente, rispetto alla mera attribuzione di un punteggio, la valutazione relativa ad un criterio privo di ulteriori specificazioni.

La Commissione di gara non ha assolto tale obbligo di motivazione limitandosi ad attribuire un punteggio numerico senza ulteriori giustificazioni della scelta, punteggio che, peraltro, si è rivelato decisivo nell’aggiudicazione della gara.

Gli atti impugnati devono essere di conseguenza annullati e conseguentemente va dichiarato il venir meno degli effetti del contratto laddove già stipulato, in aderenza al recente orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte espresso nella sentenza 29062010.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti dell’amministrazione resistente, mentre ricorrono giusti motivi per la compensazione delle stesse con il Consorzio controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Emilia-Romagna, Sezione I,definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti e dichiara cessati gli effetti del contratto stipulato con il Consorzio controinteressato.

Condanna l’Azienda Casa Emilia Romagna- Acer- Ferrara alla rifusione, a favore della parte ricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000 oltre C.P.A. ed I.V.A. ed al rimborso del contributo unificato ex art. 13,comma 6 bis,D.P.R. 1152002, nella somma di € 2.000. Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Grazia Brini, Consigliere

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO