L’art. 41, 3°,D. Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti) consente alla ditte neo costituite di provare la capacità tecnica e finanziaria anche con mezzi diversi da quelli previsti dalla lex specialis: la ratio della norma si individua, da un lato, nella v

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso basato sui seguenti presupposti < a-l’appalto sarebbe antieconomico per l’eventuale aggiudicataria che si troverebbe di fatto impossibilitata a presentare un’offerta remunerativa, soprattutto in relazione al costo del lavoro necessario per la gestione di cui trattasi; b-sussisterebbe una manifesta sproporzione fra la componente economica e quella tecnica dell’offerta, essenzialmente perché non sarebbe stata adeguatamente valutata la qualità del servizio e gli investimenti richiesti al gestore sarebbero stati considerati esclusivamente sotto il profilo economico?e cosa dire relativamente alle censure concernenti la partecipazione alla gara dell’ATI aggiudicataria per difetto dei requisiti dell’esperienza e del fatturato triennali in capo alla mandante?e’ corretto che i criteri per l’attribuzione del punteggio per gli investimento siano stati stabiliti dopo la conoscenza dei piani di gestione e l’attribuzione degli inerenti punteggi?

 

Ritiene inammissibili tutte le censure contro l’indizione della gara allorché se ne lamenta la sostanziale “impossibilità” correlata alla sua non remunerativa per l’eventuale aggiudicataria. Difatti, la determinazione della base d’asta, delle condizioni di gara, delle caratteristiche del servizio oggetto della stessa, attengono al merito dell’azione amministrativa, censurabile solo per manifesta illogicità che qui, all’evidenza, non sussiste. Invero, come dimostra l’attenta difesa comunale, il servizio in questione possiede essenzialmente gli stessi connotati del precedente analogo, scaduto. Ciò eccezion fatta per alcuni aggiornamenti (ad es. aumento della base d’asta dal 15% al 25%) adeguatamente giustificati da vari fattori fra cui, in primis, il restauro e l’apertura al pubblico della rocca maggiore, con gli inerenti prevedibili maggiori introiti. Pertanto il Tribunale giudica le censure di irragionevolezza e di violazione dei principi desumibili dal codice di contratti, pretestuose e volte a mascherare delle critiche di merito._ si giudicano infondate le censure concernenti la partecipazione alla gara dell’ATI aggiudicataria per difetto dei requisiti dell’esperienza e del fatturato triennali in capo alla mandante_Infatti l’art. 41, 3°,D. Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti) consente alla ditte neo costituite di provare la capacità tecnica e finanziaria anche con mezzi diversi da quelli previsti dalla lex specialis. Ciò è accaduto nel caso di specie, perché la mandante dell’Ati aggiudicataria, pur se costituita da un solo biennio, aveva conseguito un fatturato pari a quello richiesto per il triennio per cui, al di là di sterili sofismi, la sua capacità finanziaria era provata. Analoghe considerazioni valgono per l’esperienza tecnica triennale, visto che non si censura l’assenza o l’irrilevanza di pregressi analoghi servizi da parte di mandante dell’Ati aggiudicataria, ma sempre il fatto che questi non siano stati svolti per un triennio. Del resto la ratio della norma sopra ricordata si individua, da un lato, nella volontà di favorire la partecipazione agli appalti, con conseguente soddisfazione dell’interesse pubblico all’incremento delle possibilità di scelta. Dall’altro lato, nell’intento di favorire lo sviluppo delle nuove imprese, con i correlati evidenti benefici per l’economia nazionale. Pertanto, nell’interpretare la disposizione in rassegna, come del resto ogni altra disposizione, si debbono adottare criteri di tipo sostanziale che consentano, per quanto possibile, il perseguimento, in concreto e nel rispetto della sistematica, degli intenti legislativi. Orbene, è giurisprudenza pacifica e notoria quella per la quale i criteri ed i sottocriteri valutativi debbono essere fissati prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e/o economiche:  poichè l’errore rileva in sé, poiché investe una formalità essenziale, a presidio dei criteri fondamentali di obiettività, trasparenza e par condicio (art. 97 Cost.), viene annullata l’aggiudicazione dell’appalto, restando assorbito l’esame d’ogni altro profilo di doglianza. L’annullamento implica, in questo caso, l’integrale rifacimento della gara poiché, essendo ormai note le offerte, non si può più procedere alla elaborazione di nuovi criteri valutativi nemmeno da parte di una differente Commissione

 

Dalla lettura della sentenza numero 54 del 27 febbraio 2009, emessa dal Tar Umbria, Perugia, impariamo che:

 

Tanto considerato, si giudica che la sottoscrizione da parte di “BETA” , costituita da un biennio, del modulo prestampato contenente, fra l’altro, le attestazioni di esperienza e fatturato triennali, non integra l’ipotesi di falsa dichiarazione.

9- Per vero, la costituzione biennale della società è un dato oggettivo talmente evidente e facilmente verificabile da far giudicare le inerenti, difformi, dichiarazioni non intenzionali (considerando anche che sono contenute in un modulo prestampato) ed assolutamente inidonee a trarre in inganno chiunque. Si tratta, qui, di una mera svista materiale che, anche alla luce dei criteri ermeneutici ora rammentati, non impedisce la partecipazione alla gara..

 

Ma è altrettanto importante sapere che:

 

Così rigettate le censure contro l’indizione della gara e la partecipazione ad essa dell’ATI controinteressata, il Collegio giudica fondata la censura procedimentale, sub 2 h.

 

Infatti, dagli atti di gara (verbale della Commissione giudicatrice in data 30 luglio 2007, pag. 2, cpv. 4° e segg.) risulta che i criteri per l’attribuzione del punteggio per gli investimento sono stati stabiliti dopo la conoscenza dei piani di gestione e l’attribuzione degli inerenti punteggi.

 

Orbene, è giurisprudenza pacifica e notoria quella per la quale i criteri ed i sottocriteri valutativi debbono essere fissati prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e/o economiche ( fra le tante : TAR Umbria 25 ottobre 2007 n. 767; Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007 n. 1369; Sez. V 30 agosto 2006 n. 5082; Sez. VI 23 giugno 2006 n. 3975; Sez. V 19 giugno 2006 n. 3584; id. 29 marzo 2006 n. 1590; id. 7 luglio 2005 n. 3758).

 

12- Ciò posto, è proficuo sottolineare come, ai fini della declaratoria dell’illegittimità del procedimento, non sia necessario dimostrare l’effettiva incidenza dell’errore procedimentale sull’attribuzione dei punteggi.

Infatti, l’errore rileva in sé, poiché investe una formalità essenziale, a presidio dei criteri fondamentali di obiettività, trasparenza e par condicio (art. 97 Cost.).

13- Per le ragioni sin qui esposte viene annullata l’aggiudicazione dell’appalto, restando assorbito l’esame d’ogni altro profilo di doglianza

 

Naturalmente, compete all’Amministrazione scegliere discrezionalmente le modalità per rinnovare la gara (riapertura dei termini di partecipazione, emanazione di un nuovo bando eccetera).

Ed ancora:

 

Quanto all’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, tema sul quale la difesa della contro interessata ha chiesto, seppur con semplice memoria, una pronuncia, si ricorda come la giurisprudenza, dopo alcune oscillazioni, fosse giunta alla conclusione che l’annullamento comportasse la caducazione automatica del contratto, a prescindere da pronunce giurisdizionali o da provvedimenti di ritiro del contratto stesso da parte dell’Amministrazione .

Ciò, precisando che la caducazione non si connotava come un vizio genetico del contratto, ma come la cessazione automatica della sua efficacia che tuttavia, si rammenta, non comportava il pagamento, a favore dell’appaltatore illegittimamente individuato, dell’indennità di risoluzione prevista dall’art. 345 L. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato f, ora abrogato dall’art. 256 D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 (arg. da Cass. Civ. Sez. I 15 aprile 2008 n. 990617; Cons. Stato Sez. V 12 febbraio 2008 n. 490).

 

15- Ora però, dopo la Decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2008 n. 9, pronunciata in armonia con le Sentenze delle Sezioni Unite della Cassazione. 23 aprile 2008 n. 10443 e 28 dicembre 2007 n. 27169, si ritiene che questo Tribunale non possa più pronunciarsi sul contratto (anche se la domanda fosse stata ritualmente formulata) rientrando ormai la materia nella Giurisdizione Ordinaria.

 

Tutto questo, peraltro, con l’avvertenza che l’Amministrazione è tenuta a conformarsi alla Sentenza Amministrativa, tant’è vero che il Giudice Amministrativo ben può essere adito in ottemperanza (argomenta da TAR Umbria 31 ottobre 2008 n. 694 ; *************** 30 luglio 2008 n. 9).

 

 

 

A cura di *************

 

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 235 del 2007, proposto da:
Societa’ Cooperativa ALFA, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso l’avv. ************** in Perugia, via Bonazzi, 9;

Comune di Assisi, rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso l’avv. ****************** in Perugia, piazza Italia, 11;

Soc. Consortile "BETA", Ati Soc. Consortile "BETA", Consorzio BETADUE, ************ Cooperativa, rappresentati e difesi dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via del Sole , 8;

 

Sul ricorso numero di registro generale 363 del 2007, proposto da:
Societa’ Cooperativa GAMMA, Ati Cooperativa GAMMA, ******************** ALFA; rappresentati e difesi dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso l’avv. ************** in Perugia, via Bonazzi, 9;

Comune di Assisi, rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso l’avv. ****************** in Perugia, piazza Italia, 11;

Soc. Consortile BETA, Ati Soc. Consortile BETA, Consorzio BETADUE, ************ Cooperativa, rappresentati e difesi dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via del Sole , 8;

(a) quanto al ricorso n. 235 del 2007:

del bando di gara per affidamento della gestione dei musei del Comune di Assisi musei pubblicato in data 08.05.2007 ed atti connessi.

(b) quanto al ricorso n. 363 del 2007:

della determinazione dirigenziale 31.7.07 n. 2972 e atti connessi di aggiudicazione della gara suddetta..

 

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti così come sopra specificato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28/01/2009 il dott. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

 

FATTO e DIRITTO

1- La gara d’appalto avversata con i ricorsi in epigrafe riguarda la gestione dei musei comunali di Assisi, con offerta al rialzo rispetto alla percentuale a base d’asta (25%) di retrocessione al comune degli introiti dei biglietti d’ingresso

Con il primo facondo ricorso (235/2007), la società ALFA, mandante nell’ATI ove la società GAMMA è mandataria, impugna gli atti con i quali è stata indetta la gara nonché, con gli altrettanto diffusi motivi aggiunti, l’aggiudicazione della medesima e l’inerente contratto.

Con il secondo, pure facondo ricorso (363/2007) la mandataria GAMMA impugna anch’essa l’aggiudicazione ed il contratto suddetti.

2- Nel primo ricorso (235/2007) si sostiene, in estrema sintesi, che:

a-l’appalto sarebbe antieconomico per l’eventuale aggiudicataria che si troverebbe di fatto impossibilitata a presentare un’offerta remunerativa, soprattutto in relazione al costo del lavoro necessario per la gestione di cui trattasi;

b-sussisterebbe una manifesta sproporzione fra la componente economica e quella tecnica dell’offerta, essenzialmente perché non sarebbe stata adeguatamente valutata la qualità del servizio e gli investimenti richiesti al gestore sarebbero stati considerati esclusivamente sotto il profilo economico.

3- Nei motivi aggiunti (sempre nel ricorso 235/2007) si deduce, in sintesi, che l’aggiudicazione ed il contratto sarebbero illegittimi perché:

c-sussisterebbero in via derivata i vizi dedotti nel ricorso principale contro l’indizione della gara;

d-la controinteressata ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché la mandataria “BETA” è stata costituita solo due anni prima della gara per cui non avrebbe posseduto un pregresso fatturato triennale, come richiesto dalla lex specialis;

e- per la stessa ragione la medesima ATI non sarebbe in possesso di una precedente esperienza triennale, parimenti richiesta dalla normativa di gara, giacché, a dire della ricorrente, l’esperienza stessa dovrebbe essere posseduta da tutte le imprese partecipanti all’ATI;

f-sempre per i medesimi motivi si assume che la ripetuta mandataria "BETA" avrebbe dovuto essere esclusa per aver rilasciato false dichiarazioni, avendo sottoscritto il modulo prestampato fornito dall’Amministrazione (allegato n. 2 al bando) nel quale erano contenute le dichiarazioni circa i pregressi fatturato ed esperienza triennali (paragr. 18 e 19 della dichiarazione);

g- la società “BETA” non sarebbe iscritta alla Camera di Commercio con il codice 71.87.8 che, secondo la ricorrente, identificherebbe il servizio oggetto dell’appalto né possiederebbe la certificazione ISO 9001;

h-i criteri per l’attribuzione dei punteggi al programma di investimento dei concorrenti (contenuto nella busta C) sarebbero stati stabiliti dopo l’apertura della busta B,contenente il piano di gestione, e l’assegnazione del relativo punteggio;

i-la suddetta busta C sarebbe stata aperta in seduta riservata anziché pubblica.

4- Nel secondo ricorso (363/2007) si formulano censure sostanzialmente identiche a quelle sin qui riassunte.

5- Si sono costituiti in giudizio, puntualmente controdeducendo, il Comune di Assisi e l’ ATI aggiudicataria. Quest’ultima, in particolare, sostiene che comunque l’ipotetico annullamento degli atti di gara, non travolgerebbe il contratto, già in esecuzione.

6-il Collegio, in primo luogo, riunisce i ricorsi per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.

In secondo luogo, ritiene inammissibili tutte le censure contro l’indizione della gara allorché se ne lamenta la sostanziale “impossibilità” correlata alla sua non remunerativa per l’eventuale aggiudicataria.

Difatti, la determinazione della base d’asta, delle condizioni di gara, delle caratteristiche del servizio oggetto della stessa, attengono al merito dell’azione amministrativa, censurabile solo per manifesta illogicità che qui, all’evidenza, non sussiste.

Invero, come dimostra l’attenta difesa comunale, il servizio in questione possiede essenzialmente gli stessi connotati del precedente analogo, scaduto. Ciò eccezion fatta per alcuni aggiornamenti (ad es. aumento della base d’asta dal 15% al 25%) adeguatamente giustificati da vari fattori fra cui, in primis, il restauro e l’apertura al pubblico della rocca maggiore, con gli inerenti prevedibili maggiori introiti.

Pertanto il Tribunale giudica le censure di irragionevolezza e di violazione dei principi desumibili dal codice di contratti, pretestuose e volte a mascherare delle critiche di merito.

7- In terzo luogo si giudicano infondate le censure concernenti la partecipazione alla gara dell’ATI aggiudicataria per difetto dei requisiti dell’esperienza e del fatturato triennali in capo alla mandante "BETA".

Infatti l’art. 41, 3°,D. Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti) consente alla ditte neo costituite di provare la capacità tecnica e finanziaria anche con mezzi diversi da quelli previsti dalla lex specialis.

Ciò è accaduto nel caso di specie, perché la “BETA”, pur se costituita da un solo biennio, aveva conseguito un fatturato pari a quello richiesto per il triennio per cui, al di là di sterili sofismi, la sua capacità finanziaria era provata.

Analoghe considerazioni valgono per l’esperienza tecnica triennale, visto che non si censura l’assenza o l’irrilevanza di pregressi analoghi servizi da parte di “BETA”, ma sempre il fatto che questi non siano stati svolti per un triennio.

Del resto la ratio della norma sopra ricordata si individua, da un lato, nella volontà di favorire la partecipazione agli appalti, con conseguente soddisfazione dell’interesse pubblico all’incremento delle possibilità di scelta. Dall’altro lato, nell’intento di favorire lo sviluppo delle nuove imprese, con i correlati evidenti benefici per l’economia nazionale.

Pertanto, nell’interpretare la disposizione in rassegna, come del resto ogni altra disposizione, si debbono adottare criteri di tipo sostanziale che consentano, per quanto possibile, il perseguimento, in concreto e nel rispetto della sistematica, degli intenti legislativi.

8- Tanto considerato, si giudica che la sottoscrizione da parte di “BETA” , costituita da un biennio, del modulo prestampato contenente, fra l’altro, le attestazioni di esperienza e fatturato triennali, non integra l’ipotesi di falsa dichiarazione.

9- Per vero, la costituzione biennale della società è un dato oggettivo talmente evidente e facilmente verificabile da far giudicare le inerenti, difformi, dichiarazioni non intenzionali (considerando anche che sono contenute in un modulo prestampato) ed assolutamente inidonee a trarre in inganno chiunque. Si tratta, qui, di una mera svista materiale che, anche alla luce dei criteri ermeneutici ora rammentati, non impedisce la partecipazione alla gara.

10- E’ poi infondata, anzi irrilevante, la censura sul codice camerale giacché la normativa di gara non richiedeva alcun specifico codice d’iscrizione.

Altrettanto è a dirsi, condividendo le osservazioni della difesa comunale, per la certificazione ISO 9001.

11- Così rigettate le censure contro l’indizione della gara e la partecipazione ad essa dell’ATI controinteressata, il Collegio giudica fondata la censura procedimentale, sub 2 h.

Infatti, dagli atti di gara (verbale della Commissione giudicatrice in data 30 luglio 2007, pag. 2, cpv. 4° e segg.) risulta che i criteri per l’attribuzione del punteggio per gli investimento sono stati stabiliti dopo la conoscenza dei piani di gestione e l’attribuzione degli inerenti punteggi.

Orbene, è giurisprudenza pacifica e notoria quella per la quale i criteri ed i sottocriteri valutativi debbono essere fissati prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e/o economiche ( fra le tante : TAR Umbria 25 ottobre 2007 n. 767; Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2007 n. 1369; Sez. V 30 agosto 2006 n. 5082; Sez. VI 23 giugno 2006 n. 3975; Sez. V 19 giugno 2006 n. 3584; id. 29 marzo 2006 n. 1590; id. 7 luglio 2005 n. 3758).

12- Ciò posto, è proficuo sottolineare come, ai fini della declaratoria dell’illegittimità del procedimento, non sia necessario dimostrare l’effettiva incidenza dell’errore procedimentale sull’attribuzione dei punteggi.

Infatti, l’errore rileva in sé, poiché investe una formalità essenziale, a presidio dei criteri fondamentali di obiettività, trasparenza e par condicio (art. 97 Cost.).

13- Per le ragioni sin qui esposte viene annullata l’aggiudicazione dell’appalto, restando assorbito l’esame d’ogni altro profilo di doglianza.

L’annullamento implica, in questo caso, l’integrale rifacimento della gara poiché, essendo ormai note le offerte, non si può più procedere alla elaborazione di nuovi criteri valutativi nemmeno da parte di una differente Commissione.

Solo una nuova gara, invero, sopperisce alle esigenze di obiettività, sia in virtù della partecipazione di nuovi soggetti, sia in seguito alla predisposizione di nuovi parametri di competizione che inducano la presentazione, anche da parte degli attuali concorrenti, di offerte diverse dalle attuali e non prevedibili da parte degli organi deputati alla valutazione (TAR Umbria 25 ottobre 2007 n. 767).

Naturalmente, compete all’Amministrazione scegliere discrezionalmente le modalità per rinnovare la gara (riapertura dei termini di partecipazione, emanazione di un nuovo bando eccetera).

14- Quanto all’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, tema sul quale la difesa della contro interessata ha chiesto, seppur con semplice memoria, una pronuncia, si ricorda come la giurisprudenza, dopo alcune oscillazioni, fosse giunta alla conclusione che l’annullamento comportasse la caducazione automatica del contratto, a prescindere da pronunce giurisdizionali o da provvedimenti di ritiro del contratto stesso da parte dell’Amministrazione .

Ciò, precisando che la caducazione non si connotava come un vizio genetico del contratto, ma come la cessazione automatica della sua efficacia che tuttavia, si rammenta, non comportava il pagamento, a favore dell’appaltatore illegittimamente individuato, dell’indennità di risoluzione prevista dall’art. 345 L. 20 marzo 1865 n. 2248 allegato f, ora abrogato dall’art. 256 D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 (arg. da Cass. Civ. Sez. I 15 aprile 2008 n. 990617; Cons. Stato Sez. V 12 febbraio 2008 n. 490).

15- Ora però, dopo la Decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2008 n. 9, pronunciata in armonia con le Sentenze delle Sezioni Unite della Cassazione. 23 aprile 2008 n. 10443 e 28 dicembre 2007 n. 27169, si ritiene che questo Tribunale non possa più pronunciarsi sul contratto (anche se la domanda fosse stata ritualmente formulata) rientrando ormai la materia nella Giurisdizione Ordinaria.

Tutto questo, peraltro, con l’avvertenza che l’Amministrazione è tenuta a conformarsi alla Sentenza Amministrativa, tant’è vero che il Giudice Amministrativo ben può essere adito in ottemperanza (argomenta da TAR Umbria 31 ottobre 2008 n. 694 ; *************** 30 luglio 2008 n. 9).

16- Nulla per i danni, invero non domandati, giacché la presente Sentenza non comporta, com’è evidente, l’aggiudicazione alla ricorrente.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio, visto che quasi tutte le variegate censure su cui si fondano le impugnazioni si sono rivelate tanto faconde quanto inammissibili o infondate.

P.Q.M.

Il Tribunale riunisce i ricorsi in epigrafe e in parte li dichiara inammissibili, in parte infondati ed in parte li accoglie, il tutto come meglio specificato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier ***************, Presidente

****************, Consigliere