L'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone l'esclusione dalla gara per l'affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabil

L’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabil

Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

Requisiti di ordine morale – art. 38 del codice dei contratti – adeguata moralità professionale – apprezzamento discrezionale della stazione appaltante sulla gravità delle condanne – , tenuto conto dell’oggetto del contratto da stipulare – l’apprezzamento espresso dalla Commissione di gara si rivela allora non palesemente illogico ed incongruo.

L’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

Tale norma costituisce presidio dell’interesse dell’Amministrazione a non contrarre con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale ed è riservato all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante il giudizio sulla gravità delle condanne, non sostituibile dal sindacato del giudice amministrativo, il quale può soltanto verificare la correttezza delle modalità con cui è stata effettuata detta valutazione da parte del seggio di gara.

Così delimitati i confini di cognizione di questo giudice, quanto al “modus operandi” della stazione appaltante, occorre evidenziare che le condizioni che la stazione appaltante è tenuta a valutare affinché alla condanna consegua l’esclusione dalla gara sono la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale.

Il sindacato giurisdizionale della valutazione espressa dalla commissione di gara è limitato al controllo dell’ avvenuto apprezzamento della incidenza della condanna sulla moralità professionale, tenuto conto dell’oggetto del contratto da stipulare.

Nella fattispecie, la commissione di gara nella seduta del 21 settembre 2010 esaminava il contenuto della dichiarazione sostitutiva resa dall’amministratore unico della Controinteressata s.r.l. relativa alla condanna del Tribunale di Lagonegro in data 4 ottobre 2007 per il reato previsto dagli artt. 6, punto m), 51, comma 2, del d.lgs. n. 5 febbraio 1997, n.22, perché “realizzava un deposito incontrollato di rifiuti speciali non pericolosi, costituiti da pneumatici fuori uso…e precisamente per non averli avviati allo smaltimento entro i termini” con pena condonata e beneficio della non menzione.

Ciò premesso, la Commissione riteneva tale condanna ininfluente sulla moralità professionale << in considerazione del fatto che il reato prescritto non procura particolare allarme sociale e che lo stesso ha beneficiato della “non menzione”>>.

Orbene, l’amministrazione ha ritenuto ininfluente ai fini della stipula del contratto per l’affidamento dei lavori relativi alla realizzazione della strada di collegamento “San Mauro Forte- Cavonica” la condanna per un reato che nella stessa sentenza del giudice penale è stato definito come <<non connotato in termini di allarmante gravità>>.

Tale valutazione, tenuto conto dell’oggetto del contratto da stipulare relativo ad un appalto avente come categoria prevalente i lavori per la realizzazione di una strada, è immune dai vizi denunziati dalla parte ricorrente, la quale invece afferma la sicura incidenza sulle deontologia professionale delle condanne in materia ambientale.

Invero, osserva il Collegio, il metodo per valutare la correttezza della valutazione espressa dall’amministrazione va ricercato alla luce della “ratio” sottesa all’esclusione dalla gara pubblica per difetto del requisito della c.d. moralità professionale, che è quella di evitare l’affidamento del servizio a chi ha commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, in veste d’aggiudicatario, sarebbe chiamato a realizzare; ne consegue che la condanna non potrà non essere valutata come grave ai fini dell’incidenza sulla moralità professionale, quando sia in grado di incidere sugli stessi interessi collettivi che l’aggiudicatario sarà tenuto a realizzare.

Pertanto, alla luce della su evidenziata “ratio”, il Collegio ritiene che la stazione appaltante nella seduta del 21 settembre 2010 ha ben operato il suo giudizio di rilevanza della condanna subita dalla Controinteressata s.r.l., ritenendo l’ininfluenza dei relativi fatti sulla moralità professionale. Nei limiti del sindacato consentito a questo giudice, l’apprezzamento espresso dalla Commissione di gara si rivela allora non palesemente illogico ed incongruo, trattandosi non dell’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti, ma di un appalto di lavori relativo alla realizzazione di una strada, ove la condanna subita per lo smaltimento tardivo di rifiuti, peraltro non pericolosi, in quanto incidente su interessi collettivi diversi rispetto a quelli che l’impresa aggiudicataria era tenuta a realizzare poteva ragionevolmente non essere considerata influente sulla moralità professionale, in modo tale da determinare l’esclusione dell’impresa dalla gara.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 67 dell ‘ 11 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza

N. 00067/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00284/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 284 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

A) per l’annullamento

-degli atti concernenti la procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Provincia di Matera per l’affidamento dei lavori di “Realizzazione strada di collegamento San Mauro Forte –Cavonica-CIG: 04784247F7”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione dell’appalto in favore della Controinteressata S.r.l., anziché procedere all’esclusione della predetta impresa dalla procedura ed in particolare:

-della determinazione n. 1725 del 29 giugno 2010 a mezzo della quale è stata disposta l’aggiudicazione della procedura in favore della Controinteressata S.r.l.;

-della nota 23116 del 1 luglio 2010, a mezzo della quale l’amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva;

-del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della procedura, assunto nella seduta del 28 giugno 2010;

-di tutti gli atti e verbali di gara, nella parte in cui la stazione appaltante ha omesso di riscontrare e sanzionare con l’esclusione i vizi partecipativi e di offerta esistenti a carico della Controinteressata s.r.l.;

-di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

B) per la dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 245 ter del d. lgs n. 163 del 2006 e per la statuizione del subentro della società ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stesso ex art. 245 ter, del d.lgs n. 163 del 2006;

in subordine, nell’ipotesi di non accoglimento delle censure con le quali si lamenta l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per la mancata esclusione della controinteressata, per l’annullamento:

-di tutti gli atti della procedura di gara relativa alle attività della commissione giudicatrice nella misura in cui la stessa ha dato corso ad una valutazione delle offerte tecniche manifestamente illogica, irragionevole ed assolutamente immotivata;

-in via ulteriormente gradata, di tutti gli atti della procedura di gara ed in particolare degli atti e dei verbali della Commissione giudicatrice nella misura in cui hanno determinato l’elusione del criterio di valutazione previsto dal punto D del disciplinare di gara, rubricato “Commissione giudicatrice”, che imponeva di procedere “all’esame comparativo delle offerte”;

C) nonché con l’atto di motivi aggiunti notificato in data 3 settembre 2010

per l’annullamento:

– del provvedimento tacito di diniego di autotutela formatosi a norma dell’art. 243 bis, comma 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

D) con l’atto di motivi aggiunti notificato in data 3 novembre 2010

per l’annullamento:

-dei verbali di gara del 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto come non incidente sulla moralità professionale la condanna penale riportata dall’amministratore unico e legale rappresentante della Controinteressata;

nonché con l’atto di motivi aggiunti notificato in data 29 novembre 2010 per l’annullamento:

– della determinazione dirigenziale 15 ottobre 2010, n. 2577, prot. n. 34973, adottata dal dirigente dell’area tecnica della Provincia di Matera, recante l’approvazione dei verbali di gara del 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Matera e della Controinteressata S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Gerardo Pedota e Giuseppe Buscicchio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il giudice dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori. Sono presenti gli Avvocati: Francesco Zaccaro, su delega di Francesco Vagnucci, per la parte ricorrente; Francesco Antonio Auletta, per l’Amministrazione intimata; Gerardo Pedota, per la Società controinteressata e ricorrente incidentale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1.- Con bando di gara 7 maggio 2010 la Provincia di Matera indiceva una procedura aperta a norma degli articoli 54 e 55 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, per la “Realizzazione strada di collegamento San Mauro Forte –Cavonica-CIG: 04784247F7”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo posto a base di gara di € 3.300.000, 00.

Il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevedeva l’attribuzione di punti 60 per l’offerta tecnica, punti 5 per l’offerta tempo, punti 35 per l’offerta economica.

La Commissione di gara ammetteva le offerte di nove imprese partecipanti e, dopo aver valutato le offerte tecniche e le offerte economiche, nella seduta del 28 giugno 2010, stilava la graduatoria finale, ove la Controinteressata s.r.l. si classificava al primo posto, ottenendo il punteggio totale di 72, 00, la Ricorrente costruzioni generali s.r.l. (d’ora in avanti anche: Ricorrente costruzioni) si classificava al secondo posto, ottenendo un punteggio totale pari a 58, 498.

Con determinazione n. 1725 del 29 giugno 2010 la Provincia di Matera approvava tutti i verbali di gara e disponeva l’aggiudicazione della procedura in favore della Controinteressata S.r.l.

A norma dell’art. 243 bis del d.lgs n. 163 del 2006 la Ricorrente costruzioni, rilevando vizi che avrebbero dovuto comportare la esclusione della aggiudicataria, formulava istanza di riesame alla Provincia di Matera delle determinazioni adottate.

2.-La mancanza di riscontro a tale istanza ha indotto la Ricorrente costruzioni ad impugnare sia gli atti indicati in epigrafe sia il diniego tacito alla richiesta di autotutela formatosi a norma dell’art. 243 bis, comma 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rispettivamente con ricorso notificato in data 31 luglio 2010 e depositato in data 6 agosto 2010 e con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 3 settembre 2010 e depositato in data 10 settembre 2010.

2.1.- Il ricorso principale è affidato ai seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs 163 del 2006; difetto di istruttoria per omessa valutazione da parte dell’amministrazione in ordine alla incidenza sulla moralità professionale dell’impresa controinteressata della condanna penale subita dall’amministratore della Controinteressata s.r.l.;

2) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, punti B e B II, che sanzionava con l’esclusione l’ omessa produzione del cronoprogramma grafico ed analitico delle varie fasi di lavorazione; l’aggiudicataria, di conseguenza, avrebbe dovuto essere esclusa per non aver non aver prodotto il cronoprogramma analitico delle varie fasi di lavorazione, presentando solo quello grafico;

3) in via subordinata, il ricorrente propone censure idonee a travolgere l’intera procedura di gara, deducendo la illegittimità degli atti, delle operazioni e dei verbali della commissione giudicatrice per eccesso di potere sotto i concorrenti profili dell’illogicità, irragionevolezza, difetto assoluto di motivazione, nonché violazione dei principi di imparzialità e trasparenza, in quanto la lex specialis non avrebbe recato alcuna indicazione, neppure approssimativa, in merito ai metodi o alle modalità di attribuzione dei punteggi alle offerte;

4) elusione del criterio di valutazione previsto al punto D del disciplinare di gara per difetto di analisi comparativa tra le diverse offerte.

3.-Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la Provincia di Matera con atto depositato in data 9 agosto 2010.

4.- La Controinteressata s.r.l., pure costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del ricorso e ha successivamente proposto ricorso incidentale notificato in data 12 agosto 2010 e depositato in data 18 agosto 2010, con il quale deduce i seguenti vizi che, a suo avviso, avrebbero dovuto comportare l’esclusione della Ricorrente costruzioni generali s.r.l. dalla procedura:

1)violazione art. 38, comma 1, lett. c) ed e) del d.lgs n. 163 del 2006; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e della carenza assoluta di motivazione; l’amministratore unico della Ricorrente costruzioni generali s.r.l. ha rappresentato di essere stato condannato sia per il reato di violazione delle norme sull’ispettorato del lavoro sia per il reato di detenzione abusiva di armi e materie esplodenti e, pur trattandosi di vicende incidenti direttamente sulla moralità professionale, l’amministrazione non avrebbe proceduto a valutare la loro incidenza sulla affidabilità della impresa partecipante e ad adottare un doveroso provvedimento di esclusione;

2) violazione del disciplinare di gara ( punti B e B.II) e dell’art. 42 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554; la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto il cronoprogramma prodotto non recava, come prescritto dall’art. 42, comma 1, del d.p.r. n. 554 del 1999 alcuna indicazione in ordine agli importi economici relativi ai lavori via via eseguiti.

5.- Con ordinanza collegiale 9 settembre 2010, n. 274, questo Tribunale ha invitato la stazione appaltante a rivalutare le condanne riportate sia dal ricorrente principale sia dal ricorrente incidentale al fine di apprezzarne l’incidenza sulla moralità professionale.

6- Con motivi aggiunti notificati in data 3 settembre 2010 la società ricorrente ha esteso l’impugnativa avverso il diniego tacito opposto dalla Provincia all’istanza di riesame inoltrata in data 27 luglio 2010 e formatosi a norma dell’art. 243 bis, comma 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deducendo gli stessi motivi di doglianza già formulati con il ricorso principale.

7.- In seguito alla misura cautelare adottata da questo Tribunale, la Commissione di gara nelle sedute 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010 ha proceduto ad apprezzare l’incidenza sulla moralità professionale delle condanne dichiarate dall’amministratore unico e direttore tecnico della Ricorrente costruzioni generali s.r.l. e della Controinteressata s.r.l., ritenendole entrambe <<ininfluenti sulla moralità professionale…anche in considerazione del fatto che i reati ascritti non procurano particolare allarme sociale e che lo stesso ha beneficiato della “non menzione”>>.

8.- Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 3 novembre 2010 e depositato in data 10 novembre 2010 la Ricorrente costruzioni generali s.r.l. ha chiesto l’annullamento dei verbali di gara del 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010- ai quali riferisce di aver avuto accesso in data 4 ottobre 2010- nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto come non incidente sulla moralità professionale le condanne penali riportate dall’amministratore unico e legale rappresentante della Controinteressata s.r.l. per i seguenti motivi di ricorso:

1) illegittimità derivata per i medesimi motivi già dedotti con nel primo mezzo del gravame introduttivo;

2) illegittimità in via autonoma per violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché per eccesso di potere; l’amministrazione avrebbe illegittimamente equiparato le condanne riportate dall’amministratore unico della Ricorrente costruzioni generali s.r.l. a quelle riportate dall’amministratore unico della Controinteressata s.r.l., nonostante la maggior gravità delle prime rispetto alle seconde, le quali avrebbero dovuto determinare l’esclusione della aggiudicataria dalla procedura; ciò in quanto, ad avviso del ricorrente, trattandosi di condanna relativa al deposito incontrollato di rifiuti speciali, avrebbe dovuto essere considerata incidente sulla moralità professionale perché direttamente collegata alla attività oggetto di affidamento, nella quale sono ricomprese attività senz’altro riconducibili allo smaltimento di rifiuti.

9.- La Provincia di Matera, con memoria depositata in data 19 novembre 2010 eccepisce l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti notificato in data 3 novembre 2010, affermando che il ricorrente si sarebbe limitato ad impugnare solo i verbali della Commissione giudicatrice e non anche la determinazione dirigenziale di approvazione degli stessi del 15 ottobre 2010, n. 2577. Nel merito l’amministrazione eccepisce l’infondatezza delle doglianze, essendosi conformata, nella valutazione dell’incidenza delle condanne, ai criteri dettati dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con le determinazione n. 67 del 2007 e n. 1 del 12 gennaio 2010, valutando in particolare: la gravità, la recidiva, il tempo trascorso dalla condanna.

10.- La Ricorrente costruzioni generali s.r.l. con motivi aggiunti notificati in data 29 novembre 2010 estende l’impugnativa alla determinazione dirigenziale 15 ottobre 2010, n. 2577, prot. n. 34973, adottata dal dirigente dell’area tecnica della Provincia di Matera, recante l’approvazione dei verbali di gara del 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010, affermando di averne avuto conoscenza soltanto a seguito del deposito documentale effettuato dall’amministrazione in data 29 ottobre 2010 e deducendo gli stessi motivi di ricorso già formulati sia con il ricorso introduttivo sia con il secondo atto di motivi aggiunti in merito all’illegittima valutazione effettuata dall’amministrazione in ordine alla ininfluenza della condanna riportata dalla controinteressata.

10.1.- La Provincia con memoria depositata in data 9 dicembre 2010 eccepisce la tardività dei motivi aggiunti notificati in data 29 novembre 2010, in quanto sarebbero stati notificati oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato avvenuta in data 29 ottobre 2010.

11.- Con deposito in data 15 dicembre 2010 la controinteressata produce sia la nota del dirigente del servizio appalti e contratti della Provincia di Matera 17 novembre 2010, n. 39260, con la quale si comunicava alla Controinteressata s.r.l. l’avvenuta aggiudicazione in suo favore dei lavori per cui è causa sia il contratto di appalto stipulato in data 13 dicembre 2010 tra il legale rappresentante della Controinteressata s.r.l. e la Provincia di Matera.

12.- All’udienza pubblica del giorno 13 gennaio, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di gravame del ricorso introduttivo, la Ricorrente costruzioni s.r.l., sotto un primo profilo, censura l’operato della Commissione giudicatrice per non avere escluso dalla gara, a norma dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, la controinteressata, pur avendo questa dichiarato, in sede di domanda di partecipazione, di avere a suo carico una sentenza di applicazione della pena su richiesta per condotta prevista e punita dal combinato disposto dell’art. 6, punto m) e n. 3 dell’art. 51, comma 2, del d.lgs n. 22/1997, per non aver avviato a smaltimento degli pneumatici usati entro i termini prescritti; sotto altro e connesso profilo la ricorrente lamenta il difetto assoluto di istruttoria per avere la Commissione omesso di valutare la incidenza sulla moralità professionale della sentenza penale subita dall’amministratore della Controinteressata s.r.l., incidente a suo avviso, sulla moralità professionale.

1.1.- Il Collegio rileva una sopravvenuta carenza di interesse all’esame della doglianza.

A seguito dell’ordinanza propulsiva n. 274/2010 adottata da questo Tribunale, che aveva ritenuto assistite da sufficienti profili di fondatezza le speculari doglianze proposte sia dal ricorrente principale sia dal ricorrente incidentale relative all’ omessa valutazione da parte della stazione appaltante della gravità delle condanne riportate dai concorrenti, la Commissione di gara nelle sedute 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010 ha proceduto ad apprezzare l’incidenza sulla moralità professionale delle condanne dichiarate dall’amministratore unico e direttore tecnico della Ricorrente costruzioni generali s.r.l. e della Controinteressata s.r.l., ritenendole entrambe <<ininfluenti sulla moralità professionale…anche in considerazione del fatto che i reati ascritti non procurano particolare allarme sociale e che lo stesso ha beneficiato della “non menzione”>>.

La Commissione di gara ha peraltro espressamente dichiarato di confermare “l’apprezzamento già espresso in sede di gara, benché, a suo tempo non verbalizzato” ( verbale di gara del 21 settembre 2010).

L’amministrazione non si è quindi limitata alla mera esecuzione del “dictum” dell’ordinanza propulsiva emanata da questo Tribunale, ma, dichiarando di confermare l’apprezzamento già espresso precedentemente, ma non verbalizzato, ha esplicitato una propria ed autonoma manifestazione di volontà, concretantesi nel ribadire la sua precedente determinazione, rimasta tuttavia inespressa ed ora emendata dal vizio denunziato dalla ricorrente.

In altre parole, la determinazione dirigenziale 15 ottobre 2010, n. 2577, prot. n. 34973, con la quale la Provincia di Matera ha approvato i verbali di gara del 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010 recanti la rivalutazione dell’incidenza delle condanne riportate dalle ricorrenti, contiene “un quid pluris” rispetto alla mera esecuzione dell’ordinanza cautelare, avendo una connotazione sostanziale autonoma, costituita dalla emenda del vizio in cui l’amministrazione era precedentemente incorsa.

Tale nuovo provvedimento, espressione quindi di autotutela decisoria dell’amministrazione, ha ridefinito l’assetto degli interessi in gioco, rendendo pertanto certa e definitiva l’inutilità di una pronunzia sul vizio emendato.

Peraltro l’autonoma valenza sostanziale della nuova determinazione adottata dalla Provincia (15 ottobre 2010, n. 2577, prot. n. 34973) risulta condivisa dallo stesso ricorrente, il quale, percependone la autonoma portata lesiva ha ritenuto di doverla impugnare con motivi aggiunti.

2.- Con il secondo motivo di ricorso la Ricorrente costruzioni s.r.l. lamenta la violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, punti B e B II, deducendo che la Controinteressata s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per non aver prodotto il cronoprogramma analitico, presentando solo un cronoprogramma grafico che, ad avviso della ricorrente, non consentirebbe di poter risalire con certezza alla determinazione del computo della durata delle singole fasi di lavorazione.

2.1.-La censura è priva di pregio.

Il disciplinare di gara al punto B recava un elenco della documentazione richiesta ai concorrenti a pena di esclusione e più in particolare con riferimento all’elemento di valutazione dell’offerta tecnica ( di cui al punto B del bando di gara) relativo alla riduzione dei tempi di esecuzione dell’opera prescriveva che la riduzione dei tempi di esecuzione dovesse essere giustificata “da opportuno cronoprogramma grafico ed analitico” ( pag. 5).

Tale documento era evidentemente richiesto dall’amministrazione al fine di poter valutare e attribuire un punteggio all’elemento “riduzione dei tempi di esecuzione”.

Il cronoprogramma a corredo l’offerta tecnica rappresenta, essenzialmente, l’andamento nel tempo degli importi dei lavori da eseguire.

Invero, dall’esame del cronoprogramma prodotto dalla controinteressata non si evince soltanto l’andamento nel tempo degli importi dei lavori da eseguire, ma, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, risultano indicati analiticamente (sull’asse orizzontale) anche i giorni occorrenti per ciascuna tipologia di lavorazione prevista. E ciò, osserva il Collegio, è sufficiente per ritenere soddisfatto il requisito della analiticità del cronoprogramma, soprattutto in assenza, come nella specie, di una prescrizione della “lex specialis” che imponesse al ricorrente di allegare una apposita relazione esplicativa del cronoprogramma in ordine alla tempistica di realizzazione delle opere.

3.- Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che la Commissione non avrebbe chiarito con adeguata motivazione le ragioni sottese all’attribuzione dei punteggi relativi alla valutazione dell’offerta tecnica, rivelandosi insufficiente il solo punteggio numerico attribuito, in assenza di una disciplina puntuale, oggettiva o meccanica per l’attribuzione dei punteggi.

3.1.- La censura è destituita di ogni fondamento.

Nel solco dell’orientamento consolidatosi nella giurisprudenza amministrativa, alla quale questo Tribunale non ha ragione di discostarsi, nel procedimento per l’aggiudicazione di un appalto pubblico con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa- come nella fattispecie per cui è causa-la valutazione comparativa delle offerte concorrenti è contenuta nell’analitica attribuzione dei punteggi predeterminati dalla commissione di gara con riferimento alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione, sicché con la stessa attribuzione dei punteggi analitici è assolto l’obbligo di motivazione ( cfr. ex plurimis: Consiglio Stato , sez. V, 09 dicembre 2008 , n. 6115; Consiglio Stato , sez. IV, 13 ottobre 2003 , n. 6195; Cons. Stato, Sez. IV, 22 maggio 2000 n. 2924; Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1458).

Viceversa in presenza di un bando recante criteri generali di valutazione delle offerte, senza l’individuazione di parametri di giudizio specifici idonei a delimitare la valutazione della commissione entro un ambito definito, la attribuzione di punteggi in forma soltanto numerica è ritenuta insufficiente a soddisfare l’obbligo motivazionale, essendo necessario, in tale ipotesi, che il punteggio numerico sia corredato una motivazione sintetica delle preferenze espresse per le singole offerte circa la maggiore o minore rispondenza dell’una o dell’altra agli elementi di prevalenza stabiliti dalla stessa amministrazione, onde conseguire il risultato a lei più vantaggioso fra le soluzioni prospettate dai concorrenti (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 29 novembre 2005 , n. 6759).

Orbene, nella specie, il bando di gara al punto 20 indicava due elementi di valutazione dell’offerta tecnica:

A) miglioramento delle caratteristiche tecniche dell’opera, con la previsione di attribuzione di un punteggio massimo di punti 60 ( id est: da 0 a 60);

B) riduzione dei tempi di esecuzione dell’opera, con la previsione di attribuzione di un punteggio massimo di 5 punti (id est: da 0 a 60).

Il primo elemento di valutazione sub A era a sua volta articolato in tre sub elementi di valutazione:

A1 miglioramento della funzionalità della strada con la previsione di attribuzione di un punteggio massimo di punti 20 ( id est: da un minimo di 0 ad un massimo di 20);

A2 soluzioni finalizzate al miglioramento degli interventi di natura geologico- tecnico ed idraulico con la previsione di attribuzione di un punteggio massimo di punti 25 ( id est: da un minimo di 0 ad un massimo di 25);

A 3 soluzioni finalizzate al miglioramento della sicurezza stradale con la previsione di attribuzione di un punteggio massimo di punti 15 ( id est: da un minimo di 0 ad un massimo di 15).

A loro volta ciascuno dei predetti sub elementi e sub punteggi era ulteriormente suddiviso in ulteriori sub criteri con relativi sub punteggi; in particolare l’attribuzione dei 20 punti del parametro A 1 erano così ripartiti:

A1.1 Miglioramento dell’andamento piano- altimetrico del tracciato- punteggio massimo punti 4;

A1.2.- Miglioramento della raccolta delle acque dalla piattaforma stradale- punteggio massimo di punti 8;

A.1.3.- Miglioramento del corpo stradale – punteggio massimo di punti 8.

inoltre i 25 punti relativi al parametro A2 erano così distribuiti:

A2.1 – Miglioramento degli interventi di contenimento dei versanti- punteggio massimo di punti 12

A2.2 – Miglioramento della sistemazione idraulico –forestale -punteggio massimo di punti 13;

infine, i 15 punti del parametro A3 erano così suddivisi:

A3.1 – Miglioramento della segnaletica e delle barriere di sicurezza- punteggio massimo di punti 5;

A3.2 – Miglioramento dei materiali- punteggio massimo di punti 6;

A3.3 – Miglioramento degli innesti, incroci ed accessi- punteggio massimo di punti 4.

Una volta predeterminati nel bando di gara i criteri ed i sub criteri di valutazione dell’offerta tecnica, l’amministrazione, nel disciplinare di gara, al punto C, aveva ulteriormente specificato, il metodo da utilizzare per la determinazione del punteggio da attribuire a ciascuna offerta tecnica e per la determinazione del punteggio complessivo comprensivo della valutazione dell’elemento prezzo.

In particolare, il disciplinare stabiliva dapprima l’attribuzione a ciascuno degli elementi costituenti l’offerta tecnica ( A1.1., A1.2, a1.3, A2.1, A2.2., A3.1, A3.2, A3.3., B) di coefficienti predeterminati con un punteggio variabile da 0 a 1, da assegnare al concorrente sulla base dell’offerta formulata, per poi determinare il punteggio complessivo da attribuire a ciascuna offerta con l’applicazione della formula matematica indicata a pag. 6 disciplinare, al punto C.

Ciò premesso, alla luce della coordinate giurisprudenziali sopra richiamate, nel caso in esame, la presenza di una analitica, puntuale e oggettiva predeterminazione dei criteri di attribuzione dei punteggi, attraverso una analitica previsione di sub elementi, di sub criteri e di sub punteggi e l’adozione di una formula matematica di ponderazione del punteggio finale complessivo esoneravano la stazione appaltante dal dovere di esplicitare in maniera discorsiva le ragioni a supporto di ciascun punteggio, supplendo, a tal fine, la preventiva fissazione di una fitta rete di parametri, idonei a garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio della discrezionalità ad essa spettante.

Nel descritto contesto, pertanto, l’apprezzamento tecnico della Commissione non può essere sottoposto a censura per difetto di motivazione, poiché il valore numerico è espressivo della valutazione collegata a criteri predeterminati, specifici ed oggettivi. Peraltro l’attribuzione a ciascun sub criterio da valutare di coefficienti matematici da 0 a 1 e la successiva ponderazione del punteggio con l’utilizzo di una formula matematica esclude in radice le denunziate distorsioni derivanti dall’ampia forbice esistente tra il punteggio massimo e minimo attribuibile a ciascun sub elemento. Il sistema matematico è infatti ex se idoneo a sintetizzare nel linguaggio universale dei numeri le eterogenee espressioni di valore scaturenti dall’applicazione dei criteri di valutazione tecnica predeterminati nel bando.

Va peraltro rilevato che, nella fattispecie, nonostante, per le ragioni illustrate, l’onere motivazionale in merito ai punteggi attribuiti era stato adeguatamente assolto e non necessitasse di ulteriori estrinsecazioni del ragionamento seguito dalla Commissione per l’attribuzione del punteggio, questa si è comunque preoccupata di corredare il voto numerico attribuito a ciascuna voce dell’offerta tecnica con una espressione verbale sintetica in modo da agevolare il concorrente nella percezione immediata della valutazione compiuta.

4.- Con il quarto motivo di gravame la ricorrente afferma che la Commissione giudicatrice avrebbe eluso l’applicazione del criterio di valutazione previsto al punto D del disciplinare di gara, avendo omesso di effettuare una analisi comparativa tra le diverse offerte.

4.1.- La censura è priva di fondamento.

Il punto D del disciplinare di gara prevedeva che l’esame comparativo delle offerte dei concorrenti venisse effettuato in base ai criteri indicati nel disciplinare, il che significa che doveva avvenire, come effettivamente avvenuto ( cfr. supra par. 3.1), sia attraverso l’applicazione dei criteri e sub criteri di valutazione con relativi punteggi e sub-punteggi sia in forza del metodo di ponderazione stabilito per l’attribuzione del punteggio finale attraverso la formula matematica indicata nello stesso disciplinare.

Va peraltro soggiunto che la valutazione comparativa delle offerte concorrenti, rappresentata dalla analitica attribuzione dei punteggi predeterminati dalla commissione di gara con riferimento alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione, è sintetizzata dal confronto dei punteggi di ciascuna concorrente nella graduatoria finale.

5.- A quanto sopra consegue che il ricorso principale non può essere accolto, il che determina una sopravvenuta carenza di interesse della Controinteressata s.r.l. all’esame del ricorso incidentale proposto, che deve pertanto essere dichiarato improcedibile.

6.- Con atto di motivi aggiunti notificato in data 3 settembre 2010 la Castallano costruzioni s.r.l. ha esteso la richiesta di annullamento al provvedimento tacito di diniego della sua istanza di autotutela per il riesame degli atti di gara.

La Ricorrente a norma dell’art. 243 bis, comma 1 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, aveva infatti informato la stazione appaltante della intenzione di proporre ricorso giurisdizionale per asseriti vizi di illegittimità nell’operato della Commissione. Tuttavia, al decorso del termine di quindici giorni da tale informativa, l’inerzia dell’amministrazione, equiparata dal comma 4 dello stesso art. 243 bis del d.lgs n. 163 del 2006 ad un provvedimento tacito di diniego di autotutela, è stata impugnata con ricorso per motivi aggiunti per i medesimi motivi già dedotti nel gravame introduttivo.

Ne consegue che i motivi aggiunti non possono essere accolti per le medesime ragioni esposte sopra, con le quali si è ritenuto di non poter accogliere il ricorso principale.

7.- Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 3 novembre 2010 e depositato in data 10 novembre 2010 la Ricorrente costruzioni generali s.r.l. ha chiesto l’annullamento dei verbali di gara del 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010- ai quali riferisce di aver avuto accesso in data 4 ottobre 2010- nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha ritenuto come non incidente sulla moralità professionale le condanne penali riportate dall’amministratore unico e legale rappresentante della Controinteressata s.r.l..

La Ricorrente costruzioni generali s.r.l. con motivi aggiunti notificati in data 29 novembre 2010 ha poiesteso l’impugnativa alla determinazione dirigenziale 15 ottobre 2010, n. 2577, prot. n. 34973, adottata dal dirigente dell’area tecnica della Provincia di Matera, recante l’approvazione dei verbali di gara del 17 settembre 2010 e del 21 settembre 2010, affermando di averne avuto conoscenza soltanto a seguito del deposito documentale effettuato dall’amministrazione in data 29 ottobre 2010.

7.1.- In via preliminare, il Collegio rileva la tempestività dei motivi aggiunti notificati in data in data 29 novembre 2010. E’ infatti destituita di fondamento l’eccezione di irricevibilità formulata dalla Provincia, con memoria depositata in data 9 dicembre 2010, secondo la quale l’atto di motivi aggiunti sarebbe stato notificato oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato avvenuta in data 29 ottobre 2010.

Invero, il termine di scadenza per la notifica del ricorso coincideva con un giorno festivo, in quanto il 28 novembre 2010 era Domenica. La notifica effettuata il giorno successivo in data 29 novembre 2010 è pertanto tempestiva a norma dell’art. 154, comma 3, c.p.c., (norma applicabile al giudizio amministrativo per mezzo del rinvio, contenuto nell’art. 39, comma 2, del codice del processo amministrativo, al codice di procedura civile per le notificazioni degli atti del processo amministrativo) secondo il quale, nel computo dei termini “se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo” .

7.2.- Nel merito, entrambi gli atti di motivi aggiunti, contenenti le medesime censure sono infondati.

7.3.- Con una prima censura la parte ricorrente riproduce la medesima doglianza contenuta nel ricorso introduttivo, con la quale si afferma che la condanna penale subita dalla controinteressata per “deposito incontrollato di rifiuti speciali non pericolosi, costituiti da pneumatici fuori uso…e precisamente per non averli avviati allo smaltimento entro i termini” con pena condonata e beneficio della non menzione, per la sua gravità, in quanto riferibile all’attività professionale dell’impresa, avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara.

7.3.1.- L’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

Tale norma costituisce presidio dell’interesse dell’Amministrazione a non contrarre con soggetti che non garantiscano adeguata moralità professionale ed è riservato all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante il giudizio sulla gravità delle condanne, non sostituibile dal sindacato del giudice amministrativo, il quale può soltanto verificare la correttezza delle modalità con cui è stata effettuata detta valutazione da parte del seggio di gara.

Così delimitati i confini di cognizione di questo giudice, quanto al “modus operandi” della stazione appaltante, occorre evidenziare che le condizioni che la stazione appaltante è tenuta a valutare affinché alla condanna consegua l’esclusione dalla gara sono la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale.

Il sindacato giurisdizionale della valutazione espressa dalla commissione di gara è limitato al controllo dell’ avvenuto apprezzamento della incidenza della condanna sulla moralità professionale, tenuto conto dell’oggetto del contratto da stipulare.

Nella fattispecie, la commissione di gara nella seduta del 21 settembre 2010 esaminava il contenuto della dichiarazione sostitutiva resa dall’amministratore unico della Controinteressata s.r.l. relativa alla condanna del Tribunale di Lagonegro in data 4 ottobre 2007 per il reato previsto dagli artt. 6, punto m), 51, comma 2, del d.lgs. n. 5 febbraio 1997, n.22, perché “realizzava un deposito incontrollato di rifiuti speciali non pericolosi, costituiti da pneumatici fuori uso…e precisamente per non averli avviati allo smaltimento entro i termini” con pena condonata e beneficio della non menzione.

Ciò premesso, la Commissione riteneva tale condanna ininfluente sulla moralità professionale << in considerazione del fatto che il reato prescritto non procura particolare allarme sociale e che lo stesso ha beneficiato della “non menzione”>>.

Orbene, l’amministrazione ha ritenuto ininfluente ai fini della stipula del contratto per l’affidamento dei lavori relativi alla realizzazione della strada di collegamento “San Mauro Forte- Cavonica” la condanna per un reato che nella stessa sentenza del giudice penale è stato definito come <<non connotato in termini di allarmante gravità>>.

Tale valutazione, tenuto conto dell’oggetto del contratto da stipulare relativo ad un appalto avente come categoria prevalente i lavori per la realizzazione di una strada, è immune dai vizi denunziati dalla parte ricorrente, la quale invece afferma la sicura incidenza sulle deontologia professionale delle condanne in materia ambientale.

Invero, osserva il Collegio, il metodo per valutare la correttezza della valutazione espressa dall’amministrazione va ricercato alla luce della “ratio” sottesa all’esclusione dalla gara pubblica per difetto del requisito della c.d. moralità professionale, che è quella di evitare l’affidamento del servizio a chi ha commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, in veste d’aggiudicatario, sarebbe chiamato a realizzare; ne consegue che la condanna non potrà non essere valutata come grave ai fini dell’incidenza sulla moralità professionale, quando sia in grado di incidere sugli stessi interessi collettivi che l’aggiudicatario sarà tenuto a realizzare.

Pertanto, alla luce della su evidenziata “ratio”, il Collegio ritiene che la stazione appaltante nella seduta del 21 settembre 2010 ha ben operato il suo giudizio di rilevanza della condanna subita dalla Controinteressata s.r.l., ritenendo l’ininfluenza dei relativi fatti sulla moralità professionale. Nei limiti del sindacato consentito a questo giudice, l’apprezzamento espresso dalla Commissione di gara si rivela allora non palesemente illogico ed incongruo, trattandosi non dell’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti, ma di un appalto di lavori relativo alla realizzazione di una strada, ove la condanna subita per lo smaltimento tardivo di rifiuti, peraltro non pericolosi, in quanto incidente su interessi collettivi diversi rispetto a quelli che l’impresa aggiudicataria era tenuta a realizzare poteva ragionevolmente non essere considerata influente sulla moralità professionale, in modo tale da determinare l’esclusione dell’impresa dalla gara.

7.4.- Sotto un secondo profilo la Ricorrente costruzioni lamenta che il giudizio formulato dalla Commissione nella seduta del 21 settembre 2010 sia frutto di un improprio e viziato esercizio della discrezionalità amministrativa, perché, con motivazione sostanzialmente identica, sarebbero state illegittimamente equiparate le condanne riportate dall’amministratore unico della Ricorrente costruzioni generali s.r.l. a quelle riportate dall’amministratore unico della Controinteressata s.r.l., poiché le prime, relative a reati in materia ambientale, avrebbero dovuto essere ritenute più gravi rispetto alle seconde relative alla violazione delle norme sull’ispettorato del lavoro (punito con l’ammenda di € 25,00), nonché alla violazione dell’art. 221 del T.U. di pubblica sicurezza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773 ( punito con l’ammenda di € 60, 00).

7.4.1.- La censura non merita accoglimento.

Il Collegio ritiene infatti condivisibile l’eccezione formulata al riguardo dalla difesa della controinteressata, in quanto alcuna prescrizione (né la “lex specialis” di gara né l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) imponeva alla stazione appaltante di effettuare una valutazione comparativa delle condanne dichiarate dai concorrenti e di graduare la gravità di ciascuna delle condanne subite dai concorrenti. Ne consegue che, anche sotto il profilo da ultimo denunziato, l’amministrazione ha ben esercitato la discrezionalità amministrativa.

8.- In conclusione ed in sintesi, alla luce di tutte le considerazioni svolte, il ricorso principale va dichiarato in parte improcedibile, avuto riguardo alla censure relative all’emendato vizio dell’omessa valutazione della gravità delle condanne riportate dalle concorrenti e per le restanti censure, ritenute infondate, va respinto; ciò determina logicamente il verificarsi di una sopravvenuta carenza d’interesse della Controinteressata s.r.l. aggiudicataria della gara all’esame del ricorso incidentale proposto; tutti i motivi aggiunti proposti, ritenuti infondati, sono invece respinti integralmente.

8.1.-Quanto alle spese di giudizio la complessità della questione trattata giustifica la loro integrale compensazione tra le parti, tranne le spese per il contributo unificato che restano a carico del ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, così statuisce:

a) in parte dichiara improcedibile ed in parte respinge il ricorso principale;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

c) respinge i ricorsi per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere

Paola Anna Gemma Di Cesare, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it