L’art. 122 del dcr. lgs 16.9.2010 n. 104 (codice del processo amministrativo)

L’art. 122 del dcr. lgs 16.9.2010 n. 104 (codice del processo amministrativo)

Lazzini Sonia

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Nell’atto di introduzione del giudizio di cui ricorso 1234/02, parte ricorrente chiede anche l’annullamento del contratto di affidamento gestione servizi accessori darsena comunale per il periodo 1.1.2002 – 31.12.2002 tra il Comune di Castiglione della Pescaia e la CONTROINTERESSATA (conseguente all’aggiudicazione successiva alla revoca di quella fatta in favore della ricorrente stessa).

Tale domanda, a prescindere dalla questione della legittimazione della ricorrente a proporla secondo l’orientamento pacifico delle SS.UU. della Corte di Cassazione, va dichiarata comunque improcedibile avendo tale negozio esaurito ogni effetto alla sua scadenza e non residuando, quindi, alcuna prestazione (ancora da eseguire) che potrebbe giustificarne la coltivazione in questa sede. Per le stesse ragioni non appare ad avviso del Collegio utilizzabile la dichiarazione della sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 del dcr. lgs 16.9.2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso (cfr. per il principio su controversie ricadenti nella disciplina introdotta dal dcr. lgs. n. 53 del 20.3.2010 Cons. Stato, Sez. VI^, 15.6.2010 n. 3759 e T.A.R. Lazio, Sez. III^, 16.6.2010 n. 18131) come norma di natura processuale. Ciò va detto anche con riguardo ai rinnovi contrattuali oggetto dei motivi aggiunti e del ricorso 441/03 anch’essi esauritisi del tutto, non essendo stata peraltro dedotta espressa domanda di annullamento o di dichiarazione di inefficacia da parte della ricorrente. E ciò a prescindere dalla considerazione che la ricorrente ha rinunciato all’istanza di sospensione proposta con l’originario ricorso 1234/02 e non ha chiesto alcuna domanda cautelare nei motivi aggiunti proposti nel medesimo ricorso e nel ricorso 441/03.

Neppure il Collegio può pronunciare in termini risarcitori (per equivalente) non essendo stata proposta in tal senso espressa istanza dalla ricorrente e non potendo quindi pronunciare il giudice ultra petita.

Quanto, infine, alle sanzioni alternative eventualmente applicabili ex art. 123 del c.p.a., il Collegio ritiene di dovere soprassedere ad ogni pronuncia anche in ordine alla problematica dell’applicabilità della norma stessa alle controversie anteriori alla data di entrata in vigore del codice, riguardando la fattispecie contenziosa decisa un caso non rientrante nelle ipotesi regolate dall’art. 121, comma 1 e dall’art. 123, comma 3 (cui rinvia l’art. 122 del codice stesso).

Si legga anche la sentenza numero 18131 del 16 giugno 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

il giudice amministrativo, disponendo di giurisdizione esclusiva e quindi di cognizione piena, può annullare gli atti di gara e dichiarare privo di effetti il contratto stipulato.

Non è poi predicabile l’inapplicabilità del direttiva 2077/66 alla fattispecie all’esame, asserita con rilievo al fatto che la decisione dell’amministrazione è intervenuta prima della scadenza del termine per la trasposizione della direttiva, perché – in disparte la considerazione che gli atti impugnati sono stati adottati oltre il termine (20 dicembre 2009) fissato per il suo recepimento negli Stati membri (l’aggiudicazione della gara è intervenuta il 28 dicembre 2009, la conclusione del contratto il successivo giorno 29) – la Cassazione ha stabilito che la cognizione piena del giudice amministrativo, in relazione alla direttiva 2077/66, inerisce a tutte le procedure concorsuali intervenute dopo l’entrata in vigore della direttiva (dicembre 2007), e quindi anche prima del summenzionato termine di recepimento.

La ricorrente, formula, in diritto, sette motivi di gravame, con l’ultimo dei quali è dedotta la violazione dell’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006 e delle direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE, per avere la stazione appaltante ingiustificatamente disatteso il termine dilatorio per la stipula del contratto di appalto (procedendo alla stipula addirittura il giorno successivo a quello in cui è stata disposta l’aggiudicazione), e privando la società ricorrente della possibilità di avvalersi dei mezzi di ricorso prima di detta stipulazione.

In forza di tali violazione, chiede che, previo annullamento dei provvedimenti impugnati, venga dichiarata la nullità, invalidità ed inefficacia del contratto di appalto stipulato con la CONTROINTERESSATA International.

1.3.- Con motivi aggiunti notificati in data 5 maggio 2010, il raggruppamento ricorrente, nella sopravvenienza del d.lgs. n. 53/2010, che ha recepito nell’ordinamento la precettata direttiva 2007/66/CE, avanza domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto d’appalto, anche ai sensi dell’art. 245-ter del d.lgs. n. 163/2006 (norma introdotta dall’ora citato d.lgs. n. 53).

La fondatezza del primo, terzo e quarto motivo di ricorso spingono ad assorbire i rimanenti motivi ad eccezione dell’ultimo, e cioè del settimo, con il quale viene dedotta la violazione dell’art. 10 del d.lgs. n. 163/2006 e delle direttive 2007/66/CE e 89/665/CEE per avere l’ente resistente ingiustificatamente disatteso il termine dilatorio per la stipula del contratto di appalto.

Si riferisce in proposito che l’aggiudicazione definitiva della gara è stata comunicata alla ricorrente in data 28 dicembre 2008, ma che l’ENIT ha proceduto alla stipula del contratto il giorno successivo, così privando la ricorrente della possibilità di avvalersi dei mezzi di ricorso prima dell’intervenuta stipulazione.

Tale circostanza varrebbe a rendere il contratto di appalto nullo, invalido e comunque inefficace, ai sensi della direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio che ha modificato le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE “per quanto riguarda il miglioramento dell‘efficacia delle procedure di ricorso in materia d‘aggiudicazione degli appalti pubblici”; tanto alla stregua delle argomentazioni che seguono.

Tra le modifiche apportate al testo della direttiva 89/665/CEE rileverebbero, in particolare, quelle introdotte con gli articoli 2 bis e 2 quinquies.

L’art. 2 bis, comma 2, della direttiva (recante “Termine sospensivo”) dispone che “la conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione dell‘appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione prima dello scadere di un termine di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell‘appalto agli offerenti e ai candidati interessati, o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto”.

Ai sensi dell’artico 2 quinquies (“Privazione di effetti”) “Gli Stati membri assicurano che un contralto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’‘amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti: [… j

b) in caso di violazione dell‘articolo 1, paragrafo 5, dell‘articolo 2, paragrafo 3, o dell’articolo 2 bis, paragrafo 2, della presente direttiva qualora tale violazione abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva 2004/17/CE, se quest‘ultima violazione ha influito sulle opportunità dell‘offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto”.

Ad avviso della deducente poiché le riferite disposizioni recano un contenuto dettagliato e particolareggiato, indicando con precisione le norme interne che gli Stati membri sono tenuti ad adottare, esse sono dotate di effetto diretto e sono quindi direttamente applicabili alla fattispecie oggetto della presente impugnativa.

La diretta applicabilità della normativa comunitaria risulterebbe peraltro dal fatto che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della direttiva 2007/66/CE, “Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 20 dicembre 2009” e che il termine di trasposizione è decorso senza che lo Stato Italiano abbia adottato le corrispondenti disposizioni attuative.

Soggiunge poi il raggruppamento ricorrente che, anche a prescindere da quanto dedotto in tema di violazione della precitata direttiva comunitaria, il contratto de quo sarebbe nullo, invalido ed inefficace anche ai sensi dell’art. 11, comma 10, del D.lgs. n. 163/2006, il quale dispone che “il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell‘articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all‘amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”.

L’effetto caducatorio del contratto non potrebbe del resto essere escluso dalla sussistenza di motivate ragioni di particolare urgenza che avrebbero consentito di disattendere il suddetto termine, non potendosi nella specie dette ragioni configurarsi, in relazione all’oggetto di un appalto consistente in una serie di prestazioni finalizzate alla partecipazione ad una serie di eventi (“principali fiere turistiche”) indeterminati e comunque tra loro del tutto autonomi ed indipendenti, che avranno luogo nel biennio 2010/2011.

La prospettazione difensiva è resistita dalle controparti eccependosi:

a.- da parte della stazione appaltante, l’inammissibilità del motivo per carenza di giurisdizione del giudice adito, nel rilievo, sulla base di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, che rientra nella cognizione dell’A.G.O. la domanda tesa a conseguire la declaratoria di nullità e/o di inefficacia e/o l’annullamento del contratto di appalto pubblico, risultando la giurisdizione (esclusiva) del G.A. circoscritta agli atti della procedura all’evidenza pubblica, che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva (Cass. S.U. 19805/2008; 27 169/2007; 6068/2009 e 29425/2008; nonché Cons. St., Ad. Plen. n. 9/2008 e Cons. St. Sez. V, n. 3070/2009).

La direttiva 2007/66 ex adverso richiamata non varrebbe a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto già stipulato, in quanto le disposizioni di tale direttiva hanno acquisito efficacia diretta solo a decorrere dal 20 dicembre 2009 (termine, inutilmente spirato, della trasposizione), sicché esse non possono trovare applicazione nelle gare d’appalto indette (come la presente) prima di tale data (cfr. Corte di Giustizia U.E., sentenza 15 ottobre 2009, causa C- 138/08, secondo la quale le direttive in materia di appalti non sono applicabili nei confronti di una decisione adottata da un’amministrazione aggiudicatrice prima della scadenza del termine per la trasposizione ditali direttive);

b.- da parte della controinteressata, che nessuna violazione alle normative richiamate sarebbe stata effettuata in quanto il contratto è stato stipulato prima del prescritto termine di trenta giorni in quanto il calendario dell’ENIT aveva previsto l’allestimento degli stand fieristici oggetto dell’appalto all’inizio del gennaio 2010, donde l’urgenza di sottoscrivere il contratto affinché la CONTROINTERESSATA potesse sin da subito iniziare a lavorare.

Non vi sarebbe stata peraltro la richiamata violazione della normativa comunitaria. Ciò in ragione del fatto che l’art. 2 bis della direttiva 89/655/CEE, introdotto dalla Direttiva 2007/66/CE, che individua “in dieci giorni civili” lo spazio temporale non disponibile per la conclusione del contratto dall’intervenuta aggiudicazione, non distinguerebbe tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva; consegue che, essendo la ricorrente venuta presumibilmente a conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria in favore della CONTROINTERESSATA in data 12 dicembre 2009, i dieci giorni terminavano il successivo 22 dicembre 2009. Poiché il contratto è stato stipulato in data 29 dicembre 2009, e quindi dopo il decorso del previsto termine di dieci giorni, non vi è spazio per dedurre l’inosservanza della sopra citata normativa comunitaria.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Tutte le eccezioni variamente opposte dalle controparti sono da disattendere.

3.5.2.- Ad iniziare da quelle che fanno leva sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base dell’elaborazione giurisprudenziale secondo cui sono riservate al giudice ordinario le controversie relative al contratto stipulato all’esito della gara per la scelta dell’impresa aggiudicataria.

Deve invero rammentarsi che erano state le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 27169 del 28 dicembre 2007 (cui si è adeguato l’orientamento successivo della Corte, cui ha fatto riferimento l’ente resistente), a perimetrare il raggio di cognizione del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici e a frenarne la tendenza espansiva includente la sorte del contratto dopo l’aggiudicazione della gara.

E’ del resto noto che, con la decisione dell’adunanza plenaria n. 9 del 30 luglio 2008, il Consiglio di Stato, aderendo al menzionato arresto giurisprudenziale, ha preservato – con evidente soluzione di compromesso – la giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia, ma solo nella sede del giudizio di esecuzione del giudicato.

Va peraltro significativamente soggiunto che proprio di recente il Giudice della giurisdizione, con ordinanza n. 2906 in data 10 febbraio 2010, sottoponendo a rivisitazione il proprio precedente orientamento dicotomico in materia di appalti pubblici fondato sulla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi (con conseguente necessità della celebrazione di due distinti processi: dinanzi al giudice amministrativo per l’annullamento della gara d’appalto, dinanzi al giudice ordinario per la rimozione del contratto oggetto dell’appalto), ha stabilito che è il giudice amministrativo l’organo giuricontrointeressatazionale deputato a garantire la tutela piena in tema di aggiudicazione illegittima, dovendosi radicare in capo a detto giudice anche i poteri caducatori del contratto concluso sulla base di una aggiudicazione siffatta.

Tale revirement, sostanzialmente anticipatorio della disciplina sugli appalti pubblici posta con il d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, con cui si darà di lì a breve attuazione alla direttiva 2007/66/Ce, si riassume in quel che, nell’ordinanza n. 2906/2010, la Corte individua quali “Effetti orizzontali della Direttiva n. 66 del 2007”, e che, per i riflessi sulla vicenda all’esame, si ritiene di dover riportare per extenso:

“La più volte citata Direttiva CE n. 66 del Parlamento europeo e del Consiglio del 2007 sul miglioramento delle procedure di ricorso in caso di aggiudicazione di appalti pubblici, pur se non autoesecutiva, ha inciso sul sistema di tutela del soggetto danneggiato da procedure violative dei principi della concorrenza, prevedendo che gli Stati membri della CE assicurino a questo di ricorrere a un unico “organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 2, quinquies, comma 1); tale organo, “se un risarcimento danni viene domandato a causa dì una decisione presa illegittimamente” dall’ente aggiudicante, deve anzitutto annullare tale provvedimento (art. 2, comma 6), potendo poi disporre che il contratto stipulato sia considerato privo di effetti (art. 2, quinquies comma 1), prendendo in considerazione eventuali “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, che impongano il mantenimento degli effetti del contratto e riservando ai diritti nazionali la disciplina delle conseguenze di un contratto, di cui sia stata decisa comunque la prevista privazione di effetti.

L’art. 3 della Direttiva citata stabilisce il termine entro il quale gli Stati membri devono “mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi” ad essa “entro il 20 dicembre 2009”, ma tali norme attuative non sono state ancora emesse.

La mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno di Direttive CE costituisce condotta inadempiente dello Stato che dà diritto ai soggetti lesi da tale omissione o ritardo non solo al risarcimento del danno ((Cass. 22 ottobre 2009 n. 2440, S.U. 17 aprile 2009 n. 9147) ma anche al diritto di chiedere alle autorità dello Stato – amministrative e/o giuricontrointeressatazionali – di conformarsi, nella loro attività, ai principi sanciti dalle stesse direttive CE per le loro disposizioni chiare, incondizionate e scadute, con conseguenti effetti orizzontali di esse nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE. Alla luce delle considerazioni già svolte per le quali vi è giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica, che si esplica e realizza, con la domanda di caducazione del contratto corrispondente alla “privazione di effetti” di cui alla citata Direttiva n. 66/2007, per l’appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima, l’applicazione della norma comunitaria oggi incide nel sistema giuricontrointeressatazionale interno non solo in ordine ad una interpretazione comunque ispirata dalle normative comunitarie, ma anche per la concreta disciplina del ricorso che non può che essere quella che si attende sia trasposta nel diritto interno.

Se il giudizio amministrativo viene limitato all’affidamento e alla mera sostituzione dell’aggiudicatario illegittimamente scelto con il ricorrente, impedendosi al giudice di “disporre” la reintegra del bene della vita in concreto protetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi nella medesima sentenza da esso emessa, cioè quello di eseguire i lavori oggetto del contratto di appalto precluso dal medesimo atto negoziale nelle more del giudizio stipulato dall’aggiudicatario scelto illegittimamente, si perviene ad una conclusione che è difforme dal sistema costituzionale e comunitario oggi vincolante per cui devono riconoscersi i poteri cognitivi del giudice amministrativo nella fattispecie concreta.

Inoltre la trattazione disgiunta delle due domande ritarda, con la esigenza di adire altro giudice con le stesse finalità, la soddisfazione delle posizioni soggettive a tutela delle quali si è agito in giudizio, in contrasto, come già detto, con i principi del giusto processo e della ragionevole durata di esso e con quello di effettività delle azioni esercitate.

In conclusione, può quindi affermarsi che “la esigenza della cognizione dal giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.

Tutti gli assunti argomentativi della Corte procedono dal dato, evidenziato nell’ordinanza medesima, che la direttiva n. 66/2007 dia rilievo con chiarezza ai principi tutelati dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla Costituzione, cui essa si ispira, in rapporto alla effettività della tutela del bene della vita a base e oggetto delle posizioni soggettive azionate nel caso concreto e al fine di garantire la ragionevole durata del processo, ciò conducendo all’estensione dei poteri cognitivi dei giudici amministrativi in ordine alla caducazione del contratto concluso per effetto di una procedura illegittima di affidamento dell’appalto.

Ciò consente – riandando all’esame delle argomentazioni svolte dalla stazione appaltante – di rigettarle non potendosi denegare, alla luce delle considerazioni che precedono, che il giudice amministrativo, disponendo di giurisdizione esclusiva e quindi di cognizione piena, può annullare gli atti di gara e dichiarare privo di effetti il contratto stipulato.

l’art. 245-ter. introdotto dall’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010, trova applicazione anche ai giudizi in corso.

Trattasi di norma che, rivolgendosi al giudice e rafforzandone il ruolo decisorio (nell’esercizio di una giurisdizione in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici che viene certamente configurata di giurisdizione esclusiva, ma anche di merito in virtù degli incisivi poteri attribuitigli proprio dalla norma de qua in ordine alla valutazione, all’opportunità e alla convenienza di mantenere l’efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo), è certamente – contrariamente a quanto sostenuto dal difesa della contro interessata – da qualificarsi norma processuale con conseguente sua applicazione ai giudizi in corso.

Tanto premesso, la fondatezza del settimo motivo porta all’accoglimento del ricorso e al conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, tra cui segnatamente il provvedimento definitivo della gara in favore della società controinteressata.

In applicazione diretta della direttiva n. 66 del 2007 – le cui disposizioni “chiare, incondizionate e scadute”, come affermato dalla Cassazione nell’ordinanza n. 2906/2010, esplicano “effetti orizzontali … nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE”- va disposta la privazione di effetti del contratto stipulato (art. 2, quinquies, comma 1), non potendosi apprezzare – alla stregua delle considerazioni già svolte – la sussistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale” che impongano il mantenimento degli effetti del contratto.

Va poi soggiunto – solo per incidens, e con valore di obiter dictum, atteso che la domanda avanzata con il ricorso include la sola “declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto stipulato con CONTROINTERESSATA Internazional s.r.l.”, nulla rivendicando in ordine alla sorte del contratto – che l’applicazione diretta della direttiva de qua non è idonea ad attribuire al giudice amministrativo anche i poteri di merito per decidere le modalità di tale caducazione dell’appalto, “essendo dalla direttiva riservata ai singoli Stati membri, il potere di regolare le modalità di attuazione della normativa comunitaria del 2007 nell’ordinamento interno”.

3.7.- La richiesta di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto di appalto costituisce invece oggetto dei motivi aggiunti, notificati dal raggruppamento ricorrente in data 5 maggio 2010.

3.7.1.- Con detti motivi si premette che, nelle more del giudizio, è entrato in vigore il d.lgs. n. 53 del 20 marzo 2010, che ha recepito nell’ordinamento la direttiva 2007/66/CE .

In particolare, l’art. 10 di detto decreto, introduce nel d.lgs. n. 163/2006 il nuovo art. 245-ter, ai sensi del quale ‘Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”.

Tanto premesso, in ragione dei medesimi motivi dedotti con il ricorso introduttivo, la società ricorrente formula ulteriore domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto di appalto, anche ai sensi del precitato art 245-ter, manifestando in tal senso la propria disponibilità.

Afferma la sussistenza dei presupposti per il subentro nel rapporto contrattuale, essendo risultata seconda nella graduatoria di gara, con conseguente diretto affidamento della commessa all’esito dell‘annullamento dell‘aggiudicazione alla CONTROINTERESSATA.

Soggiunge che il subentro della ricorrente nel contratto di appalto corrisponde anche all’interesse della committente, avendo questa instaurato un rapporto contrattuale con un soggetto che ha del tutto omesso di attestare e comprovare i requisiti partecipativi e che, quindi, doveva essere escluso dalla gara.

Sottolinea poi che il contratto di appalto oggetto della procedura selettiva attiene a prestazioni finalizzate alla partecipazione ad eventi fieristici tra loro del tutto autonomi che avranno luogo nel biennio 2010/2011, allo stato neppure specificamente determinati.

E’ pertanto pacifica la possibilità del subentro poiché le prestazioni eventualmente già eseguite dalla CONTROINTERESSATA non rivestirebbero alcuna incidenza sul prosieguo della fase esecutiva.

Da ultimo, evidenzia la particolare gravità della condotta dell’ENIT, che, a fronte del carattere parcellizzato delle attività richieste, non ha esitato, il giorno successivo all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, a vincolare l’amministrazione per l’intero biennio di durata dell’affidamento, in totale spregio dei termini dilatori prescritti dalla legge a garanzia della tutela delle posizioni soggettive dei concorrenti.

Pur tuttavia, il risarcimento in forma specifica, attraverso il subentro nel contratto di appalto, cui mira principaliter la proposizione dei motivi aggiunti, non consenterebbe l’integrale reintegro della posizione della ricorrente, considerato che, nelle more del giudizio, la CONTROINTERESSATA ha comunque eseguito una pur limitata porzione della commessa.

In relazione alle prestazioni eseguite nel periodo di vigenza contrattuale, la deducente chiede il risarcimento per equivalente monetario del danno a titolo di lucro cessante da liquidarsi con i criteri affermati dalla giurisprudenza amministrativa, in base ai quali il danno viene fatto coincidere con l’utile che il concorrente illegittimamente pretermesso avrebbe conseguito in caso di affidamento della commessa, quantificato, anche in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura del 10% dell’importo dell’appalto lato o nel diverso importo ritenuto di giustizia.

La deducente chiede altresì la rifusione del danno emergente costituito dalle spese sostenute per la partecipazione alla procedura selettiva – relative ai costi di predisposizione del progetto, alle spese per viaggi, agli oneri fideiussori, etc. – pari a euro 50.000,00.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Preliminarmente all’esame di merito dei motivi aggiunti, il Collegio deve darsi carico delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dei medesimi opposte dalla controinteressata, sintetizzate nel modo che segue:

a.- l’art. 8, comma 1, lettera c, del predetto d.lgs. n. 53/2010, nel sostituire il comma 2 dell’art. 245 del d.lgs. 163 2006, ha introdotto il comma 2- quinquies, del seguente testuale tenore: “I termini processuali sono stabiliti in: (…) d) quindici giorni per la proposizione di motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati”.

Ancorché trattasi di norma processuale, e quindi astrattamente applicabile, la stessa non potrebbe trovare applicazione nel presente giudizio in quanto inerente una fase processuale allo stato già superata e dunque disciplinata, in maniera non più modificabile, dalla precedente normativa in materia. Comunque, atteso che i motivi aggiunti proposti avverso gli atti già impugnati devono essere proposti nel termine di quindici giorni, non può consentirsi all’interpretazione che tale termine decorra dall’entrata in vigore della legge stessa, perché se così fosse verrebbe di fatto esteso il petitum già cristallizzatosi con la proposizione del ricorso introduttivo, con grave lesione del diritto di difesa della contro interessata;

b.- ove dovesse ritenersi applicabile al presente giudizio la nuova formulazione dell’art. 245 del d.lgs. n. 163/2006, i motivi aggiunti sarebbero infondati (recte: inammissibili) non potendo trovare applicazione alla fattispecie l’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010, trattandosi di norma di diritto sostanziale da applicarsi alle nuove procedure di gara e non a quelle che si sono già concluse con l’aggiudicazione definitiva.

3.7.3.- Le eccezioni, siccome formulate, non hanno pregio.

La prima di esse si diparte da un presupposto non rispondente, e cioè che i motivi aggiunti abbiano ad oggetto gli atti già impugnati con il ricorso principale.

Invero, è fuor di dubbio che tali atti (in primis, l’aggiudicazione definitiva in favore di CONTROINTERESSATA) hanno costituito oggetto specifico del ricorso principale, conclusosi con l’accoglimento delle tesi e delle richieste quivi formulate (l’annullamento degli atti impugnati e la declaratoria di “privazione di effetti” del contratto stipulato, secondo la locuzione impiegata dall’art. 2 quinquies della direttiva n. 66/2007). Consegue che nessuna necessità vi era di impugnare quegli atti, in ragione del fatto che se pure essi figurano nell’intestazione dei motivi aggiunti, in omaggio a una diffusa prassi difensiva, è pur vero che detti atti non costituiscono l’obiettivo dell’azione impugnatoria, che a rigore sarebbe stata in tal senso vanamente proposta.

Quel che diversamente sostanzia e spiega, nel caso all’esame, la proposizione dei motivi aggiunti è la domanda figurante alla fine delle premesse del ricorso, esplicitata con la locuzione “nonché con il presente atto”, e orientata al “conseguimento dell’aggiudicazione”, al “subentro nel contratto di appalto,e in via subordinata”, alla “condanna la risarcimento del danno per equivalente monetario”. Trattasi di nuova domanda, strettamente interconnessa con quelle proposte nel ricorso introduttivo; consegue, alla stregua di quanto si dirà oltre, che i motivi aggiunti sono, sotto il rilevato profilo, pienamente ammissibili.

Ad uguale conclusione deve pervenirsi per l’ulteriore eccezione che oppone l’inapplicabilità alla vicenda che ne occupa dell’art. 10 del d.lgs. n. 53/2010 che ha introdotto nel Codice dei contratti l’art. 245-ter.

Anche in un tal caso deve contestarsi che l’applicazione al presente giudizio del nuovo art. 245-ter trovi ostacolo nella natura della norma, individuata quale norma sostanziale non suscettibile di disciplinare procedure di gara già concluse con l’aggiudicazione definitiva.

Giova riportare il testo della nuova norma: “Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245-quater, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta”.

Trattasi di norma che, rivolgendosi al giudice e rafforzandone il ruolo decisorio (nell’esercizio di una giurisdizione in materia d’aggiudicazione di appalti pubblici che viene certamente configurata di giurisdizione esclusiva, ma anche di merito in virtù degli incisivi poteri attribuitigli proprio dalla norma de qua in ordine alla valutazione, all’opportunità e alla convenienza di mantenere l’efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo), è certamente – contrariamente a quanto sostenuto dal difesa della contro interessata – da qualificarsi norma processuale con conseguente sua applicazione ai giudizi in corso.

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6597 del 24 novembre 2010 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

 

N. 06597/2010 REG.SEN.

N. 01234/2002 REG.RIC.

N. 00441/2003 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1234 del 2002, proposto da:

Soc. Ricorrente S.r.l., ora F.Lli Ricorrente Srl , rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Tavarelli, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Comune di Castiglione della Pescaia, rappresentato e difeso dagli avv. Daniele Falagiani, Luciano Giorgi, con domicilio eletto presso Alessandra Semplici in Firenze, via Duca D’Aosta 10;

nei confronti di

Soc. CONTROINTERESSATA. – Coop. Controinteressata Rl, rappresentato e difeso dall’avv. Cecilia Dragotta, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli N. 40;

sul ricorso numero di registro generale 441 del 2003, proposto da:

Soc. Ricorrente S.r.l., ora F.Lli Ricorrente Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Tavarelli, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli 2;

contro

Comune di Castiglione della Pescaia;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. – Cooperativa Controinteressata;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1234 del 2002:

– della determinazione n. 277 del 19.03.2002 del Responsabile del Servizio Provveditorato/Economato del Comune di Castiglione della Pescaia, a firma del Segretario Generale Dott. Lucio L., con la quale si revocava “annullando in via di autotutela amministrativa, e in esecuzione delle norme del bando di gara pubblicata in data 11.12.2001 la propria precedente determinazione n. 121del 19.2.2002”, e si provvedeva “all’affidamento del servizio in questione alla coop. CONTROINTERESSATA. s.c.r.l. per le motivazioni esposte ai costi offerti, pari a complessivi E. 111.609,68”;

– del contratto di affidamento gestione servizi accessori darsena comunale – periodo 01/01/2002 – 31/12/2002 in data 26.4.2002 rep. 2942 tra il Comune di Castiglione della Pescaia e la S.c.r.l. CONTROINTERESSATA., nonché di tutti gli atti presupposti e prodromici.

e quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9 gennaio 2004:

della delibera g.c. n. 390 del 27.9.2003 (in pubblicazione all’albo pretorio dal 14.10.2003 sino al 29.10.2003) per la parte in cui ha adottato la proposta di delibera avanzata dall’area GEF relativamente al rinnovo alla CONTROINTERESSATA. del “servizio di gestione dei servizi accessori della darsena comunale per l’anno 2004 alle medesime condizioni ed al minor costo pari ad una riduzione dell’1% del corrispettivo del 2003”, nonché di tutti gli atti presupposti e prodromici;

quanto al ricorso n. 441 del 2003:

della determinazione n.1261 del 17.12.2002 del Responsabile del Servizio Provveditorato/Economato del Comune di Castiglione della Pescaia Dott.ssa Rosaria Leuzzi, pubblicata il 18.12.2002,nonché di tutti gli atti presupposti e prodromici..

Visti i ricorsi e i motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Castiglione della Pescaia e di Soc. CONTROINTERESSATA. – Coop. Controinteressata RlViste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con i ricorsi in epigrafe indicati e successivi motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati, la nominata società ha impugnato gli atti nella medesima epigrafe specificati e ne ha chiesto – previa sospensione chiesta nel primo ricorso, ma poi rinunciata – l’annullamento per i motivi dedotti nell’atto introduttivo dei giudizi.

Si sono costituiti nel primo ricorso il Comune di Castiglione della Pescaia e la controinteressata, svolgendo difese.

Con decreto presidenziale n. 105 del 22.1.2010 è stata dichiarata ex art. 9 della legge 205 del 2000, la perenzione del ricorso 1234/02, ma in accoglimento dell’opposizione formalizzata dalla ricorrente, con ordinanza n. 94 del 21.4.2010 il Collegio ha revocato il decreto stesso disponendo la reiscrizione nel ruolo della causa ai fini della sua decisione nel merito.

Richiamati all’udienza del 26 ottobre 2010, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

 

DIRITTO

1) Ricostruiti in fatto gli sviluppi processuali dei ricorsi oggi all’esame del Collegio, occorre dire che la controversia ha a oggetto la gestione dei servizi accessori nella darsena del Comune di Castiglione della Pescaia, all’interno della quale era stata creato un bacino perimetrato di banchine per l’ormeggio di un centinaio di imbarcazioni da diporto di piccole e medie dimensioni.

Per evitare “l’ormeggio selvaggio” e che un soggetto ormeggiatore privato fosse favorito a discapito di altri, il Comune decideva nel 1994 di bandire una gara per l’affidamento annuale, appunto, dei servizi accessori all’uso della darsena comunale.

In occasione proprio della prima gara, nel 1994, l’appalto veniva aggiudicato alla CONTROINTERESSATA., s.c.r.l., la quale continuava a gestire i servizi di che trattasi sino al 2001.

In prossimità della scadenza dell’affidamento contrattuale di tale anno, il Comune bandiva la gara per il periodo 1.1.2002 – 31.12.2002. La ricorrente partecipava insieme alla CONTROINTERESSATA. offrendo un ribasso del 13% contro il 5% dell’altra concorrente. Il Comune, anziché procedere all’aggiudicazione, prorogava il precedente contratto sottoponendo l’offerta della ricorrente alla verifica dell’anomalia che si concludeva positivamente con l’aggiudicazione alla RICORRENTE.

Avverso tale aggiudicazione proponeva ricorso giurisdizionale l’altra concorrente.

Nel frattempo, l’Amministrazione comunale contestava alla ricorrente la carenza della documentazione necessaria per la stipula del contratto e a conclusione di uno scambio di note procedeva alla revoca dell’aggiudicazione per la mancanza di disponibilità di un ponte radio omologato. Seguiva la formalizzazione del contratto con la CONTROINTERESSATA. che veniva poi rinnovato per gli anni 2003 e 2004.

I provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione e di affidamento dell’appalto e dei suoi successivi rinnovi sono stati oggetto dei due ricorsi e motivi aggiunti richiamati in narrativa.

Negli atti originari e nei motivi aggiunti si deduce:

(quanto al r. 1234/02):

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge 241 del 1990, dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 del regolamento comunale dei contratti (del. c.c. n. 32 del 1992)- eccesso di potere sotto vari profili, in quanto il Comune avrebbe assunto un palese atteggiamento preconcetto e non imparziale nei confronti della ricorrente, come dimostrerebbero la procedura di verifica dell’anomalia condotta in maniera vessatoria, la scelta di un gestore che aveva offerto un costo più oneroso, l’asserito mancato invio di documentazione regolarmente ricevuta e trasmessa per di più all’altra concorrente poi affidataria del servizio, l’avvio e la conclusione del procedimento di revoca dell’aggiudicazione;

– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3, 6 della legge 241 del 1990, dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 del regolamento comunale contratti- eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’affidamento del servizio alla CONTROINTERESSATA. sarebbe illegittimo essendo nullo, per violazione dell’art. 6 della legge 537 del 1993, il precedente rinnovo contrattuale per il 2001;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, della legge 241 del 1990 – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto il Comune di Castiglione della Pescaia avrebbe illegittimamente aggravato il procedimento (verifica dell’anomalia, falsa attestazione di non avere ricevuto i documenti, dispendio di tempo per concludere il procedimento, rifiuto della sottoscrizione del contratto) senza alcuna valida ragione;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, commi 1 e 3, della legge 241 del 1990 – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’Amministrazione avrebbe violato reiteratamente i termini di definizione dei procedimenti;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, della legge 241 del 1990 – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto sarebbe destituita di ogni fondamento giuridico – in quanto mai fatta dalla ricorrente – l’affermazione che la stessa ricorrente abbia dichiarato il possesso di un ponte radio omologato e, quindi, di una concessione per un ponte radio omologato e che tale requisito fosse richiesto dal bando essendone priva, non richiedendo gli atti di gara un tale requisito in capo all’appaltatore né esistendo tale possibilità, sorgendo la previsione del possesso di una radio VHF da parte del soggetto che svolgeva il servizio di ormeggio dalle condizioni imposte al Comune dall’Autorità marittima per approvare il regolamento di gestione dell’approdo e quindi solo per mantenere in capo all’Ente locale la concessione demaniale della darsena, ma ciò solo ai fini dell’organizzazione di un servizio di ascolto radio e non certo per munirsi di un ponte radio omologato, non necessario per ottenere la licenza di che trattasi. La ricorrente, come dichiarato in sede di gara in conformità al bando, aveva acquistato una radio VHF con ponte radio omologato ossia un apparecchio con regolare omologazione ministeriale e in più (rispetto agli obblighi di gara) aveva munito le imbarcazioni di vigilanza di due apparecchi radiotrasmittenti anch’essi omologati al fine di garantire la sicurezza in mare e si era procurata anche una licenza individuale per stazione radioelettrica per dieci anni e per un raggio di km 9. L’Amministrazione, di contro, equivocando artatamente e strumentalizzando le dichiarazioni della ricorrente aveva tratto l’illegittima e erronea conclusione che quest’ultima avesse dichiarato un requisito in realtà non posseduto;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3, comma 4, della legge 241 del 1990 – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto non sarebbero stati comunicati i termini e l’autorità cui ricorrere;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 della legge 241 del 1990 – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto nella determinazione di revocare l’aggiudicazione alla ricorrente e di affidare il servizio alla controinteressata sarebbe mancata da parte dell’Amministrazione la valutazione delle condizioni di ammissibilità, dei requisiti di legittimazione e dei presupposti per l’adozione della determinazione stessa in particolare non sarebbe stata valutato che il contratto con la CONTROINTERESSATA. per il 2001 era affetto da nullità per la violazione dell’art. 6 della legge 537 del 1993 e che la stessa società non contemplava nel proprio oggetto sociale lo svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto;

– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge 241 del 1990 – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’Amministrazione avrebbe omesso di comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 della legge 241 del 1990 – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto sarebbe stata impedita alla ricorrente ogni forma di partecipazione;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 del regolamento comunale sui contratti – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’Amministrazione avrebbe affidato il servizio di che trattasi ad un costo superiore a quello offerto dalla ricorrente senza valutare le implicazioni negative sul piano dell’economicità che sarebbero derivate dalla revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente e dal successivo affidamento del servizio alla controinteressata;

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13 del regolamento comunale sui contratti – eccesso di potere sotto vari profili, in quanto non sarebbe stato acquisito il parere obbligatorio anche se non vincolante della commissione di gara;

(quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9.1.2004 sul ricorso 1234/02 e al ricorso 441/03);

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, comma 2, della legge 537 del 1993 (come modificato dall’art. 44 della legge 724 del 1994), dell’art. 27 della legge 488 del 1999, dell’art. 3 della legge 241 del 1990 per violazione del giusto procedimento, dell’obbligo di imparzialità, e altri profili di eccesso di potere, in quanto il rinnovo del contratto alla controinteressata sarebbe avvenuto pochi giorni prima della scadenza del precedente contratto e quindi in palese violazione del divieto e del termine contenuti nel richiamato art. 6 e senza un’effettiva valutazione delle ragioni di convenienza e pubblico interesse per procedere al rinnovo nel termine indicato dalla stessa norma. In ogni caso il contratto poteva essere rinnovato per una sola volta in base al richiamato articolo 27.

2) Il Comune di Castiglione della Pescaia ha controdedotto ai motivi di ricorso con propria memoria nella quale eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione della ricorrente con riguardo ai motivi aggiunti e al ricorso 441/03 per la perdurante mancanza dei requisiti richiesti dal bando, ribadisce che la ricorrente non avesse dato prova della sussistenza dei requisiti richiesti dal bando di gara in ordine al possesso della concessione per ponte radio omologato, non riferendosi le licenze ottenute dal locale Ufficio marittimo al ponte radio che doveva essere posseduto alla data di scadenza del termini del bando e che le censure dedotte avverso il rinnovo dei contratti alla controinteressata sarebbero privi di rilevanza giuridica, essendo quest’ultima in possesso dei requisiti richiesti e avendo agito l’Amministrazione nel rispetto dei tempi del procedimento. Inoltre, la difesa dell’Amministrazione eccepisce la carenza di interesse a censurare il rinnovo del contratto a favore della controinteressata non avendo dimostrato la ricorrente, neppure in seguito, di essere in possesso di radio VHF con ponte radio. Nel merito del rinnovo contrattuale, l’Amministrazione contesta la tesi della nullità dei contratti trattandosi non di un rinnovo tacito e avendo l’art. 3, comma 166 della legge 350 del 2003 abrogato espressamente il disposto dell’art. 27, comma 6, della legge 488 del 1999.

3) La controinteressata CONTROINTERESSATA. ha controdedotto nel merito sostenendo la legittimità della revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente e del contestuale conferimento dell’appalto alla resistente essendo essa in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando.

4) Nelle more del giudizio la società Par. Pesca s.r.l. ha variato la denominazione in F.lli Ricorrente s.r.l.

5) Preliminarmente va disposta la riunione dei due ricorsi di cui in epigrafe per evidenti ragioni di connessione perché si decida sugli stessi con un’unica sentenza.

Il ricorso originario del procedimento iscritto al ruolo generale con il n. 1234/02 contiene numerosi motivi che attengono all’atteggiamento vessatorio che secondo la ricorrente avrebbe contrassegnato – a suo danno – il procedimento di gara e, di contro, al favore di cui avrebbe invece goduto la società controinteressata.

Ritiene il Collegio di dovere soprassedere all’esame di tali censure anche in regione del fatto che l’indagine sull’anomalia dell’offerta si è conclusa con esito favorevole per la ricorrente tanto da essere risultata aggiudicataria della gara con determinazione n. 121 del 19.2.2002 e che quindi la stessa non ha interesse a insistere sulle stesse. E ciò senza dire dell’inconferenza, nel presente giudizio, di qualsiasi riferimento, nel corpo del ricorso, agli atti attinenti alla gestione della darsena in questione anteriormente all’1.1.2002 essendo, essi estranei all’impugnativa di cui ai ricorsi in epigrafe.

Concentrando, invece, l’esame, per ragioni di economia e di prevalenza sui motivi che attengono all’illegittimità della determina n. 277 del 19.3.2002, di revoca dell’aggiudicazione per supposta inesistenza dei requisiti richiesti dal bando e con precisione del possesso, alla data di pubblicazione del bando e alla data della gara, di una radio WHF con ponte radio omologato, va detto che le censure della ricorrente sono da ritenere fondate, avendo l’Amministrazione erroneamente ritenuto che la ricorrente fosse priva del possesso di tale requisito alla data di scadenza dei termini del bando, affermando invece necessario il possesso di un “ ponte radio omologato”.

Occorre, in proposito, fare riferimento agli atti di gara, che costituiscono la lex specialis del procedimento di evidenza pubblica in questione.

Il bando di gara richiedeva al punto D) che le ditte partecipanti producessero una dichiarazione nella quale attestassero tra l’altro “”)- di essere in possesso dei mezzi d’opera, compresi (…) una radio whf con ponte radio omologato (…)”; analogamente il capitolato di appalto richiedeva a sua volta al punto 7 intitolato “Dotazione per gestione dei servizi” “una radio whf con ponte radio omologato”.

Dagli atti di gara, quindi, emerge che quello che era richiesto alle ditte fosse una radio whf omologata alle comunicazioni in radiofrequenza. La dimostrazione del possesso altresì alla data di scadenza dei termini del bando di un ponte radio omologato (rectius di una autonoma abilitazione all’uso di un ponte radio), che è requisito diverso perchè soggetta ad apposita specifica concessione (o licenza) ministeriale, non è oggetto di un espresso autonomo requisito richiesto dagli atti di gara, donde appariva certamente una richiesta ingiustificata quella del Comune di Castiglione della Pescaia contenuta nella nota n. 7299 del 6.3.2002 di dimostrare il “possesso di un ponte radio omologato” e di fondare sulla mancanza di tale possesso alla data del 28.12.01 la revoca dell’aggiudicazione, nonostante che nella risposta del 12 marzo 2002 il legale incaricato dalla ricorrente ricordasse di avere già documentato il requisito con l’allegato 4) alla nota in data 10.1.2002 (prima assunto smarrito e comunque riprodotto nuovamente a mani in allegato sotto la leggera g. alla nota 1.2.2002). Dell’improprietà della richiesta – a termini della lex specialis della gara – la quale richiesta, peraltro, si basava sull’erroneo presupposto di fatto che la ricorrente avesse dichiarato il possesso di un ponte radio omologato, dà prova la circostanza che l’omologazione accede all’apparecchio radio WHF (che viene utilizzato appunto attraverso comunicazioni in radiofrequenza) e non al “ponte radio” vero e proprio che più che un possesso materiale è una modalità di utilizzo delle frequenze radio non libere alle quali si accede mediante apposita abilitazione dell’Autorità competente soggetta a concessione o licenza, con pagamento di un apposito canone rapportato anche alla distanza della copertura del segnale da garantire attraverso l’uso del ponte radio stesso. Ora, a tale modalità, ossia alle caratteristiche tecniche specifiche che il “possesso” di un ponte radio da parte della partecipante alla gara dovevano essere soddisfatte, non c’è alcun accenno negli atti di gara e ciò non può che confermare l’inconferenza (rispetto ai requisiti di gara) della richiesta dell’Amministrazione comunale.

Ora sull’omologazione dello strumento radio marca ICOM serie 01453 VHF Marine Trasleiver ICM 58 il cui possesso era stato dimostrato dalla ricorrente con una dichiarazione di acquisto del 21.12.2001 con la quale tale Ricorrente Adolfo cedeva alla Par Pesca una radio VHF omologata (anteriore quindi alla scadenza dei termini per produrre la domanda di partecipazione: 27.12.2001) fa stato l’attestato di cui alla nota ministeriale 26621 in data 11.7.1995 (in atti).

Della corretta interpretazione degli atti di gara sul punto controverso da parte della ricorrente, dà del resto conferma – come fondatamente rilevato dalla difesa della ricorrente – la circostanza che lo strumento radio in questione doveva limitarsi ad assicurare lo stesso servizio richiesto dalla Capitaneria di Porto di Livorno al Comune di Castiglione della Pescaia per l’approdo turistico e il regolamento degli ormeggi con nota 38171 del 4 dicembre 1998, nella quale vi è solo il riferimento a una banda marina VHF per assicurare un servizio di ascolto radio.

Del resto nell’oggetto dell’appalto (riportato anche nell’art. 1 del Capitolato d’appalto) erano indicate attività: pulizia dello specchio d’acqua e della darsena comunale, pulizia dello specchio dell’area a terra raccolta dei rifiuti di bordo, vigilanza sulle parti, gli arredi e gli impianti di uso comune, assistenza agli ormeggi e disormeggi dei natanti, manutenzione degli impianti antincendio, che pur nella più analitica puntualizzazione contenuta nell’art. 5 dello stesso Capitolato, non includono alcuna attività che potesse in qualche modo richiamare il possesso e l’utilizzo di un “ponte radio omologato”. Né, potrebbe collegarsi la necessità del ponte radio alla garanzia di un servizio di sicurezza, non essendoci alcun riferimento negli atti di gara a tale specifica prestazione.

L’insistenza del Comune, nonostante i puntuali chiarimenti dati dal legale della ricorrente, sulla dotazione di un ponte radio quale dispositivo autonomo del quale non era indicato l’utilizzo negli atti di gara costituiva, quindi, un qualcosa in più non richiesto dagli stessi atti di gara rispetto alle esigenze connesse alla gestione degli approdi nella darsena ed evidenzia per ciò l’erroneo convincimento sul quale si è basata esclusivamente (degli altri rilievi contenuti nella nota 7299 del 6.3.2002 la delibera 277/02 non fa alcun cenno e sono, quindi, da ritenere superati) la decisione di revocare l’aggiudicazione alla ricorrente per assegnarla alla controinteressata.

La fondatezza del motivo esaminato, per la sua prevalenza sulle altre doglianze attinenti a profili di censura secondari, è di per sé sufficiente all’accoglimento del ricorso originario, con assorbimento degli altri motivi. Da ciò consegue l’annullamento della delibera 277 del 2002 di revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente e di aggiudicazione alla CONTROINTERESSATA.

Passando all’esame del motivo aggiunto dedotto sul ricorso 1234/02 e l’unico motivo del ricorso 441/03, occorre preliminarmente occuparsi dell’eccezione frapposta dall’Amministrazione resistente che sostiene la carenza di legittimazione della ricorrente in quanto asseritamente ancora ad oggi la stessa non avrebbe prodotto alcuna documentazione che dimostri il conseguito possesso dei requisiti previsti a suo tempo dal bando di gara.

L’eccezione è destituita di fondamento alla luce delle considerazioni prima esposte con le quali il Collegio ritiene meritevole di accoglimento il ricorso 1234/02. A ciò è da aggiungere che, come da un orientamento costante della giurisprudenza, un’impresa che opera sul mercato è legittimata ad impugnare gli atti con i quali una pubblica amministrazione, in violazione dei limiti imposti dalle norme di legge che regolamentano la facoltà delle Amministrazioni pubbliche di rinnovare i contratti stipulati in esito a gare di appalto, rinnovi un contratto di appalto in elusione dell’obbligo del ricorso ad un nuovo procedimento di gara. Ciò per consentire la partecipazione concorrenziale di altri operatori esistenti sul mercato, astrattamente idonei a fornire le prestazioni oggetto del contratto, nell’interesse anche del conseguimento della migliore offerta a soddisfazione nell’interesse pubblico (cfr. Cons. Stato , V^, 31.12.2007 n. 6797). Va solo aggiunto che comunque il riscontro sul possesso dei requisiti di partecipazione alla futura gara va condotto sulla base delle prescrizioni contenute nel relativo bando e non di quelle di una precedente gara ormai conclusasi. Donde si dimostra, sotto altro profilo, infondata l’eccezione dell’Amministrazione.

Disattesa l’eccezione dell’Amministrazione comunale resistente, va detto che l’atto di motivi aggiunti sul primo ricorso e il ricorso 441/03 sono fondati.

A prescindere dalla circostanza, pacifica, che i rinnovi contrattuali non hanno rispettato il termine dei tre mesi anteriori alla scadenza contrattuale, va detto che l’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537, come modificato dall’art. 44 della legge 23.12.1994 n. 724 consente il rinnovo dei contratti, in deroga a procedimento di evidenza pubblica previo accertamento della sussistenza delle ragioni di convenienza e di pubblico interesse alla rinnovazione. Inoltre, l’art. 27 della legge 23.12.1999 n. 488 consente il rinnovo dei contratti per una sola volta e per un periodo superiore tre anni.

Ora, è dimostrato che le delibere di giunta impugnate hanno provveduto al rinnovo del contratto con la CONTROINTERESSATA per il periodo 1.1.2003 – 31.12.2003 e 1.1.2004 – 31.12. 1994 in violazione delle norme di legge richiamate.

Ambedue le delibere di rinnovo, infatti, non contengono alcuna motivazione sulle ragioni di convenienza e pubblico interesse che giustificherebbero la rinnovazione del contratto alla COARO che ha offerto una riduzione del prezzo applicato in sede di aggiudicazione della gara per l’anno 2002 rispettivamente dello 0,28% e dell’1%, quando è dimostrato per tabulas che l’offerta di tale cooperativa già in sede di gara superava dell’ 8% quella della ricorrente. La carenza motivazionale da cui sono affette le delibere impugnate tradisce l’evidente approssimazione delle valutazioni che avrebbero dovuto sorreggere la decisione di procedere al rinnovo in luogo della celebrazione di una nuova gara; approssimazione dovuta anche al mancato rispetto del termine dei tre mesi stabilito dal comma 2 del citato art. 6 (la delibera 1261 è stata adottata 14 giorni prima della scadenza naturale del contratto) che quanto meno ha rilievo ai fini del presente giudizio sotto il profilo dei dedotti vizi di eccesso di potere laddove si volesse attribuire natura ordinatoria al termine di cui sopra.

Inoltre, con riguardo al rinnovo per il periodo 1.1.2004 – 31.12.2004, come correttamente lamentato dalla ricorrente il ricorrente, il rinnovo per la seconda volta del medesimo contratto, ha violato palesemente il disposto dell’art. 27, comma 6, della legge 448 del 1999, ancora in vigore alla data di adozione dell’impugnata delibera 390 del 27.9.2003, essendo stata abrogata tale norma con l’art. 3, comma 166, della legge 24.12.2003 n. 350.

Vanno, pertanto, annullate anche le delibere 1261 del 17.12.2002 e 390 del 27.9.2003.

Nell’atto di introduzione del giudizio di cui ricorso 1234/02, parte ricorrente chiede anche l’annullamento del contratto di affidamento gestione servizi accessori darsena comunale per il periodo 1.1.2002 – 31.12.2002 tra il Comune di Castiglione della Pescaia e la CONTROINTERESSATA (conseguente all’aggiudicazione successiva alla revoca di quella fatta in favore della ricorrente stessa).

Tale domanda, a prescindere dalla questione della legittimazione della ricorrente a proporla secondo l’orientamento pacifico delle SS.UU. della Corte di Cassazione, va dichiarata comunque improcedibile avendo tale negozio esaurito ogni effetto alla sua scadenza e non residuando, quindi, alcuna prestazione (ancora da eseguire) che potrebbe giustificarne la coltivazione in questa sede. Per le stesse ragioni non appare ad avviso del Collegio utilizzabile la dichiarazione della sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 del dcr. lgs 16.9.2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso (cfr. per il principio su controversie ricadenti nella disciplina introdotta dal dcr. lgs. n. 53 del 20.3.2010 Cons. Stato, Sez. VI^, 15.6.2010 n. 3759 e T.A.R. Lazio, Sez. III^, 16.6.2010 n. 18131) come norma di natura processuale. Ciò va detto anche con riguardo ai rinnovi contrattuali oggetto dei motivi aggiunti e del ricorso 441/03 anch’essi esauritisi del tutto, non essendo stata peraltro dedotta espressa domanda di annullamento o di dichiarazione di inefficacia da parte della ricorrente. E ciò a prescindere dalla considerazione che la ricorrente ha rinunciato all’istanza di sospensione proposta con l’originario ricorso 1234/02 e non ha chiesto alcuna domanda cautelare nei motivi aggiunti proposti nel medesimo ricorso e nel ricorso 441/03.

Neppure il Collegio può pronunciare in termini risarcitori (per equivalente) non essendo stata proposta in tal senso espressa istanza dalla ricorrente e non potendo quindi pronunciare il giudice ultra petita.

Quanto, infine, alle sanzioni alternative eventualmente applicabili ex art. 123 del c.p.a., il Collegio ritiene di dovere soprassedere ad ogni pronuncia anche in ordine alla problematica dell’applicabilità della norma stessa alle controversie anteriori alla data di entrata in vigore del codice, riguardando la fattispecie contenziosa decisa un caso non rientrante nelle ipotesi regolate dall’art. 121, comma 1 e dall’art. 123, comma 3 (cui rinvia l’art. 122 del codice stesso).

Le spese seguono la soccombenza come da dispositivo.

P.Q.M.

riuniti i ricorsi in epigrafe indicati e definitivamente pronunciando sugli stessi, accoglie in parte e in parte dichiara improcedibile, nei sensi indicati in motivazione, il ricorso originario R.G. n. 1234/02; accoglie i motivi aggiunti proposti sullo stesso ricorso; accoglie il ricorso 441/03.

Per l’effetto, annulla i provvedimenti amministrativi impugnati con i ricorsi e i motivi aggiunti medesimi.

Condanna il Comune di Castiglione della Pescaia e la CONTROINTERESSATA al pagamento delle spese di giudizio che liquida, per ambedue i ricorsi, in complessivi euro 4.000, 00 oltre C.P.A. e I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 e del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

 

Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

 

IL PRESIDENTE               ESTENSORE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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