L’amministrazione procedente è partita dal presupposto che, ai sensi di quanto previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 (art. 75), è necessario che la lex specialis imponga che l’offerta sia corredata da una garanzia provvisoria

Obbligo di applicare la norma primaria– art 75 del codice dei contratti – obbligatoria presentazione della cauzione provvisoria – corretto annullare una procedura se nel disciplinare di gara non viene, erroneamente, previsto un tale obbligo – l’obiettivo è assicurare una più ampia partecipazione degli operatori economici

L’amministrazione procedente è partita dal presupposto che, ai sensi di quanto previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 (art. 75), è necessario che la lex specialis imponga che l’offerta sia corredata da una garanzia provvisoria.

Nella specie la stazione appaltante ha ritenuto, con motivazione adeguata, che la procedura fosse illegittima, in quanto nel disciplinare di gara non era chiaramente indicata la necessità di rispettare il suddetto obbligo procedimentale. Più in particolare, l’amministrazione aggiudicatrice ha affermato che, in ragione di previsioni non coordinate, dalla lettura degli atti del procedimento non risultava se occorresse o meno osservare quanto prescritto dal Codice degli appalti pubblici. Infatti, il citato disciplinare, nella parte relativa alla documentazione da produrre (pag. 2 e 3), non prescriveva la costituzione della cauzione provvisoria, in un’altra parte (pag. 4) stabiliva che «la mancata presentazione di uno qualunque dei documenti sopra citati o la costituzione della cauzione provvisoria con titoli diversi da quelli prescritti o per un periodo o importo inferiori a quelli richiesti, comporta altresì l’esclusione dalla gara».

Tale motivazione, posta a base dell’atto impugnato, è legittima.

Nello svolgimento delle procedure di gara deve, infatti, essere assicurata l’osservanza del principio della massima partecipazione degli operatori economici, al fine di garantire il rispetto del principio della concorrenza “nel” mercato e dunque le libertà europee di libera circolazione delle persone e delle merci (cfr. Corte cost. n. 160 del 2009 e n. 401 del 2007). Nella specie, l’applicazione delle riportate clausole, comportando l’esclusione di due delle tre partecipanti, avrebbe inciso negativamente sul predetto principio, in conseguenza non del comportamento delle imprese ma di una oggettiva equivocità delle statuizioni poste in essere dalla stazione appaltante. In altri termini, l’amministrazione procedente, preso atto dell’esistenza di clausole che, per la loro non chiarezza, avevano ridotto la platea degli operatori economici, ha disposto l’annullamento della procedura.

Né vale obiettare che il contenuto dell’atto impugnato contrasterebbe con quanto previsto nel verbale della commissione, atteso che ciò che rileva è quanto risulta dal provvedimento di autotutela, il quale esplicita chiaramente le ragioni a sostegno della determinazione assunta.

1.2.– Con un terzo motivo la ricorrente si duole del fatto che sarebbero stati violati i principi dell’autotutela, in quanto non sarebbe stato indicato l’interesse pubblico concreto ed attuale che avrebbe imposto l’annullamento della gara.

Il motivo non è fondato.

Dalla lettura delle motivazioni poste a base dell’atto impugnato risulta, ancorché in maniera implicita, che il suddetto interesse, che ha giustificato la rimozione degli atti di gara, è stato quello di assicurare una più ampia partecipazione degli operatori economici, nella specie, come più volte sottolineato, preclusa dalla equivocità delle clausole del disciplinare. Si tenga conto, inoltre, che, in ragione della successione temporale degli atti, non si era creata in capo alla ricorrente una posizione giuridica consolidata.

2.– Il rigetto della domanda di annullamento comporta anche l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno. Come è noto, infatti, l’illegittimità dell’atto rappresenta un elemento indefettibile ai fini del perfezionamento del fatto lesivo, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. La sua mancanza impedisce, pertanto, di potere configurare la responsabilità civile della pubblica amministrazione.