L'ambito dei conferimenti possibili in s.p.a. - il problema della conferibilità del “know how”

L’ambito dei conferimenti possibili in s.p.a. – il problema della conferibilità del “know how”

Zafarana Valentina

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Quando ci si accinge a parlare in generale dei conferimenti possibili nella S.p.A. od, in particolare, della conferibilità o meno di una determinata entità patrimoniale, è opportuno preliminarmente riportare alla memoria due diversi momenti e concetti fondamentali del diritto societario: la sottoscrizione del capitale sociale ed il conferimento.

La sottoscrizione del capitale sociale, e quindi delle azioni, è il negozio in virtù del quale il socio aderisce al contratto di società ed assume nei confronti della società l’impegno (quindi il debito) di pagare un corrispettivo, in senso lato, per l’acquisto delle azioni stesse, cioè di “liberare” la quota di capitale sottoscritta (in pratica le azioni che “rappresenteranno” la sua partecipazione) mediante il conferimento in Società di ricchezza da destinarsi allo svolgimento dell’attività sociale. Si tratta quindi di un negozio giuridico a titolo oneroso, commutativo (quindi in senso lato “di scambio”) che ha ad oggetto: azioni (la cui titolarità attribuisce al socio diritti patrimoniali ed amministrativi), in cambio di un conferimento.

Il conferimento consiste appunto nell’esecuzione da parte del socio dell’obbligo derivante dalla sottoscrizione effettuata, quindi nell’attuazione della prestazione patrimoniale, che avviene mediante l’apporto al patrimonio della società della ricchezza promessa, e con l’imputazione di tale ricchezza al capitale della società (se il conferimento viene effettuato in denaro si parla anche di “versamento”). Il valore attribuito, con le modalità ben note, ai beni conferiti dai soci in sede di costituzione della società va quindi a formare il capitale sociale (capitale di rischio iniziale destinato allo svolgimento dell’attività d’impresa), e rappresenta il valore che i soci si impegnano a non distrarre dall’obiettivo del perseguimento dell’attività d’impresa per tutta la durata della società.

Altra cosa è l’apporto “fuori capitale” (o apporto “a patrimonio”), ossia la dotazione di ricchezza che il socio o il terzo effettua in favore della società, senza imputazione del relativo valore al capitale sociale. I beni ed i diritti apportati in questa ipotesi accrescono chiaramente il patrimonio della società (ed in particolare vanno a confluire nelle riserve), senza che si pongano i noti problemi connessi alla formazione del capitale sociale ed alla tutela della sua effettività (rientrano in tale categoria anche i versamenti a fondo perduto ed i versamenti in conto capitale).

Passando quindi ad esaminare quali siano i beni conferibili in S.p.A. va rilevato in prima battuta che deve sempre trattarsi di entita’ suscettibili di valutazione economica. Tuttavia – diversamente da quanto è previsto invece in tema di Società a responsabilità limitata – non tutte le entità patrimoniali suscettibili di valutazione economica sono imputabili a capitale nel “tipo sociale” Società per Azioni.

L’ipotesi normale, e più invalsa nella prassi, è chiaramente il conferimento di denaro: l’art. 2342, comma primo, cod. civ. dispone infatti che “se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro”.

Alcune regole inderogabili presidiano, per i conferimenti in denaro, la tutela dell’effettività del capitale sociale:

a. almeno il venticinque per cento dell’importo deve essere versato presso una banca (in sede di costituzione è condizione stessa per la costituzione della società) e, nel caso il versamento avvenga a liberazione di azioni sottoscritte in sede di aumento del capitale, il versamento di tali somme avviene direttamente nelle cosiddette “casse sociali” (cioè in un conto corrente intestato alla Società già esistente);

b. il sovrapprezzo, cioè il surplus rispetto al valore nominale (che eventualmente può essere previsto già in sede di costituzione) deve essere integralmente versato al momento della sottoscrizione;

c. l’intero capitale deve essere versato al momento della sottoscrizione ove si tratti di S.p.A. unipersonale.

E’ inoltre possibile conferire in società beni in natura o crediti: in tal caso va rispettato il principio fondamentale dettato dall’art. 2342, comma terzo, cod. civ.: le azioni corrispondenti ai conferimenti diversi dal denaro devono essere integralmente liberate al momento stesso della sottoscrizione, quindi immediatamente: il legame tra sottoscrizione e conferimento diviene in questa particolare ipotesi strettissimo, i due momenti divengono assolutamente inscindibili.

Trattandosi di conferimento di un bene determinato varrà inoltre, con la precisazione di cui infra, il principio consensualistico dettato in via generale dall’art. 1376 cod. civ., pertanto il trasferimento della proprietà del bene alla Società conferitaria avverrà in virtù del perfezionamento del consenso negoziale nella forma richiesta dalla legge, senza sia necessaria la materiale “traditio” del bene conferito, con la precisazione che, come ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, l’iscrizione nel Registro delle Imprese competente opererà come una condicio juris di efficacia del trasferimento.

Passando quindi brevemente ad individuare i conferimenti non ammessi nel tipo sociale in oggetto, va evidenziato che, in applicazione del principio sopra esposto, dettato a tutela dell’effettività del capitale sociale (e quindi essenzialmente a tutela dei creditori sociali) sono vietati nella S.p.A. i conferimenti di opera e di servizi (art. 2342, comma quinto, cod. civ.), diversamente da quanto invece è previsto in materia di Società a responsabilità limitata. Se si volesse pertanto, per ipotesi, dotare la Società con entità non conferibili (non imputabili a capitale), quali la prestazione d’opera o di servizi, e quindi in sostanza la prestazione di un “facere”, andranno ricercate  nella pratica  soluzioni alternative:

a. si potrà ricorrere ad un contratto di lavoro: contratto tra società e lavoratore avente ad oggetto l’esecuzione di una data prestazione lavorativa in cambio del pagamento della retribuzione (attività dipendente ovvero autonoma, di collaborazione esterna);

b. ovvero, se si volesse invece che il prestatore d’opera partecipasse al capitale sociale e quindi anche al rischio di impresa potranno essere emesse azioni con prestazioni accessorie (art. 2345 cod. civ.), da liberarsi però in denaro;

c. oppure si potrà fare ricorso ad una assegnazione non proporzionale delle azioni (art. 2346, comma sesto, cod. civ.), mediante attribuzione di un maggior numero di azioni (quindi di una maggiore “partecipazione”) a favore di chi apporterà in società entità non imputabili a capitale (si ricorda che tale istituto “sui generis” di diritto societario risponde proprio a tale esigenza realizzando un’attribuzione con causa esterna, a carattere variabile, in questo caso non liberale);

d. infine si potrà ricorrere all’emissione di strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni.

Le ragioni del divieto esposto si possono individuare nell’inidoneità di tale tipo di apporto alla realizzazione della funzione di garanzia del capitale sociale (in passato si parlava anche di “non iscrivibilità in bilancio”), ma anche, e soprattutto, nell’impossibilità del ricorso all’esecuzione forzata, e nella aleatorietà caratteristica di simili apporti.

Ulteriore corollario dei principi dettati a tutela dell’effettività del capitale sociale è che non sono imputabili a capitale tutti quegli apporti che non consentono un’acquisizione immediata e diretta, “uno actu”, della ricchezza in capo alla Società (intesa questa come disponibilità giuridica e materiale del bene): non sono dunque ammessi conferimenti con effetti reali differiti (cosa futura, cosa altrui, cose generiche), conferimenti condizionati, a termine, et similia.

Qui occorre tuttavia fare una precisazione, in cui torna in rilievo l’evidenziata distinzione terminologica e concettuale fondamentale tra sottoscrizione e conferimento, infatti si è appena detto che non è ammissibile nella S.p.A. il conferimento condizionato: un esempio renderà meglio il concetto.

Si immagini che in sede di aumento del capitale sociale il socio voglia sottoscrivere immediatamente azioni per un valore di Euro 100.000, e che, per liberare tali azioni, voglia conferire un bene con atto di trasferimento condizionato sospensivamente ad un certo evento (quindi effettuare un conferimento condizionato): cio’ non è possibile nella S.p.A. per il principio visto sopra dettato dall’art. 2342, comma terzo, cod. civ..

Si noti però la differenza con l’ipotesi in cui, in sede di sottoscrizione dell’aumento di capitale deliberato, si vada a condizionare sospensivamente all’evento di interesse, non soltanto il conferimento, ma la stessa sottoscrizione dell’aumento o della quota di aumento di Euro 100.000: nessuna norma e nessun principio sarebbe in tal caso violato. Ovviamente, utilizzando tale tecnica, l’aumento del capitale rimarrà in tal caso – come si usa dire – “aperto”, cioè soltanto deliberato, non essendo la sottoscrizione ed il conferimento (che in questo caso restano inscindibilmente collegati), ancora, pendente la condizione, efficaci.

Questa è una delle tecniche (se non “la” tecnica) per effettuare, a fronte di un aumento del capitale sociale, il conferimento in S.p.A. di bene culturale soggetto a prelazione artistica, ipotesi nella quale è necessariamente presente – ex lege – un meccanismo condizionale. Se l’evento dedotto in condizione si verifica (in questo caso poniamo il mancato esercizio della prelazione da parte delle competenti Autorità nel termine di legge) la sottoscrizione prende piena efficacia ed il bene è contestualmente conferito senza alcuna violazione dell’art. 2342, comma terzo, cod. civ.: le azioni vengono infatti liberate integralmente nel momento stesso in cui diviene efficace la sottoscrizione (questo concetto fondamentale è molto bene espresso da: Massimo Caccavale, in “Conferimento in società di beni culturali e diritto di prelazione artistica”, Notariato Ipsoa n. 6/2007, pag. 685 e ss.).

Va ricordato che la dottrina ammette anche – in ipotesi analoghe a quella sopra vista – il conferimento “alternativo”, ovvero di due entità diverse (di cui una solitamente è il denaro) sotto  duplice condizione, rispettivamente risolutiva e sospensiva (per esempio: sottoscrivo 100.000 azioni, ed a liberazione immediata di quanto sottoscritto conferisco denaro, versando contestualmente almeno il venticinque per cento dell’importo, sottoponendo tale conferimento alla condizione risolutiva che si verifichi un dato evento, quindi, allo stesso tempo, sotto la condizione sospensiva che lo stesso evento si verifichi, conferisco un bene in natura, chiaramente con eventuale diritto alla restituzione di quanto versato per il caso in cui prenda effetto il conferimento del bene in natura).

Per riassumere quindi i risultati di questa breve analisi, sono conferibili nella S.p.A. certamente: la proprietà di beni immobili, mobili, mobili registrati, di universalità di mobili, diritti reali di godimento, la titolarità di crediti, la titolarità di aziende o di rami di azienda, diritti di brevetto, marchi, nonché la proprietà di quote di partecipazione in società di capitali e di persone.

Ovviamente ai conferimenti di beni in natura e di crediti si applicheranno le disposizioni dettate in via generale per la garanzia ed il “periculum” del conferimento dettate dagli artt. 2254 e 2255 cod. civ., in aggiunta alle norme peculiari per ciascun tipo di trasferimento (per gli immobili le norme in tema di vendita, per i crediti e le aziende le norme relative alla cessione), nonché le norme dettate in via specifica per la S.p.A. per la corretta e veritiera valutazione di quanto conferito (l’art. 2343 cod. civ., che prevede la predisposizione della relazione giurata di stima redatta dall’esperto nominato dal Tribunale, ovvero la nuova disciplina che fa riferimento al “fair value”, ove ne ricorrano i presupposti).

Del tutto peculiare e diversa dall’ipotesi del conferimento di un credito vantato verso terzi in società è la figura della compensazione del debito da sottoscrizione con un credito vantato dal socio sottoscrittore nei confronti della società medesima. Essa è pacificamente ammessa con riferimento alle azioni sottoscritte in sede di aumento del capitale sociale a pagamento, ma non in sede di costituzione di S.p.A. (per la tesi negatrice anche Cassazione 24 aprile 1998 n. 4236, ne’ per il venticinque per cento, né per il residuo settantacinque per cento).

A chi in passato obiettava che nel caso della compensazione non si avrebbe un reale incremento del patrimonio sociale, si fa rilevare che con tale meccanismo si cancella una posta passiva (debito della società verso il socio) e diviene disponibile una corrispondente posta attiva da imputarsi a capitale. Secondo la dottrina prevalente non si avrebbe in questa ipotesi il conferimento di un credito e di conseguenza non sarebbe richiesta alcuna relazione di stima, infatti – si osserva – il credito del socio (e debito della società), che viene utilizzato per compensare un debito pecuniario del sottoscrittore, è già esistente, valutato ed inserito nella contabilità sociale (già iscritto in bilancio nel rispetto dei criteri dettati per la valutazione a tutela dei terzi e dei soci).

Passiamo ora ad esaminare il problema della conferibilita’ o meno del “know  how”.

Il “know how” (abbreviazione di “to know how to do it”, letteralmente: “sapere come fare”) è l’insieme delle conoscenze tecniche ed esperienze relative al settore dell’industria e del commercio (non brevettate, ovvero non brevettabili) in grado di apportare dei miglioramenti alle tecniche di produzione e distribuzione adottate in quelle sedi e pertanto fornite di una, talvolta assai rilevante, valenza economica. Normalmente le conoscenze e tecniche che configurano il know how sono caratterizzate dal requisito della segretezza o quanto meno della riservatezza.

La conferibilità del know how in S.p.A. è argomento piuttosto controverso sia in dottrina che in giurisprudenza.

Secondo un primo orientamento – negativo – il conferimento di know how non sarebbe inquadrabile fra le prestazioni di “dare”, ma piuttosto tra quelle di “facere”, ed in tal senso rientrerebbe nel sopra ricordato divieto di conferimenti di prestazioni d’opera o di servizi in S.p.A.. Il know how non sarebbe percio’ una delle entità patrimoniali imputabili a capitale nella Società per Azioni. Chi nega la conferibilità del know how nella S.p.A. giunge a tale conclusione argomentando sulla difficoltà di valutazione di tale entità, sulla possibilità di inadempimento ed in particolare sulla non espropriabilita’ del bene in oggetto (ma tale ultimo elemento – si obietta – non sarebbe oggi considerato un elemento essenziale per valutare la conferibilità o meno di una data entità patrimoniale, ed il know how, nell’accezione infra meglio precisata, risulterebbe comunque essere un bene valutabile economicamente, per quanto non si possa di fatto negare una certa difficoltà nella sua valutazione in concreto). Inoltre da alcuni si rileva la mancanza di originalità del know how che renderebbe particolarmente difficoltosa la valutazione di tale entità.

L’orientamento che ammette la conferibilità del know how in S.p.A. trova il proprio fondamento ed argomento sul particolare concetto di “know how in senso stretto”. Si intende per “know how in senso stretto” quell’insieme di conoscenze ed esperienze che possono essere trasmesse, e trasferite, ad altri soggetti: quei concetti, quegli insegnamenti, quelle conoscenze, quei metodi e quelle tecniche che, una volta trasmessi, mettono colui che li riceve immediatamente in grado di servirsene in maniera del tutto autonoma ed indipendente dall’attività dell’insegnante.

Ed è in tale prospettiva che si parla, con riferimento al conferimento di know how in senso stretto, di una prestazione di “dare”, e non di “facere”. Lo stesso insieme di conoscenze viene considerato quindi un’entità patrimoniale in sè trasmissibile ed idonea a divenire “uno actu” una ricchezza sociale, un bene acquisito definitivamente dalla Società: tale tipologia di conferimento viene pertanto da alcuna dottrina ricompreso nell’ambito dei conferimenti possibili nella S.p.A..

Ulteriore argomento che viene usualmente portato in favore della tesi che ammette la conferibilità del know how è la possibilità di iscrivere tale entità a bilancio tra le “immobilizzazioni immateriali”; inoltre, in relazione alla certamente esistente difficoltà di valutazione, si osserva che la richiesta relazione di stima avrebbe certamente ad oggetto la valutazione della spesa necessaria per la Società per produrre o per procurarsi quella determinata tecnica o particolare tecnologia: questo sarà il valore del know how apportato in Società.

Va comunque evidenziato e non dimenticato che, nell’ipotesi in cui, viceversa, assumano un aspetto imprescindibile e prevalente l’assistenza e l’attività del soggetto conferente (in quanto in particolare tale soggetto sia dotato di particolari capacità o abilità personali non suscettibili di essere trasmesse ad altri), e quindi le conoscenze tecniche non siano fruibili dalla società senza l’apporto dell’esperienza e dell’opera reiterata o continuativa del socio conferente, come osservato da parte della dottrina, non si è piu’ di fronte ad una prestazione di dare ma si sarebbe in presenza di una prestazione di “facere” non conferibile in S.p.A. (si parla in tal caso di “know how in senso lato”). Non trattandosi nel caso di specie di un conferimento possibile, le soluzioni alternative praticabili potranno essere quelle dell’emissione di azioni con prestazioni accessorie (art. 2345 cod. civ.), dell’assegnazione di azioni in misura non proporzionale ai conferimenti (art. 2346, comma sesto, cod. civ.), ovvero ancora quella dell’emissione di strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni, a fronte di apporto “fuori capitale” (art. 2346, comma quinto, cod. civ.).

 

Brevi note bibliografiche:

Pisani Massamormile, “I conferimenti nelle società per azioni. acquisti pericolosi. prestazioni accessorie”, in Codice civile, Commentario Schlesinger, Milano 1994, pag. 180 e ss.

Fasolino, “Il know how, natura e conferimento nelle società di capitali” in Società 1999, pag. 18

Miola, in Trattato delle società per azioni vol 1, diretto da Colombo-Portale, Ed. UTET.

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