L’aggravante della clandestinità: un’ esemplare declaratoria di illegittimità costituzionale di una fattispecie di “diritto penale del nemico”.

L’aggravante della clandestinità: un’ esemplare declaratoria di illegittimità costituzionale di una fattispecie di “diritto penale del nemico”.

di Petrillo Luigi

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Të Nderuar Kolegë (),

nuk mund të filloj diskutimin tim pa ju falenderuar në rradhë të parë për nderin që më bëni dhe për kënaqësinë që më jepni tani që gjendem midis jush në tokën tuaj me histori të lashtë, të rënduar nga vuajtjet, e cila sot ka realizuar më së fundi ëndrën e madhe, të ndiekur me pasion të parreshtur, të pavarësisë1.

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Dal momento2 della sua prima teorizzazione (risalente alla provocatoria affermazione “derecho penal del nemigo” del giurista tedesco Gunther Jacobs) ad oggi, la categoria del diritto penale del nemico ha avuto una progressiva espansione quantitativa, portando, da un lato, alla individuazione di caratteri distintivi comuni, dall’altro, all’ampliamento delle norme riconducibili a tale genus.

Come ha dal par suo notato il Mantovani, una prima e generalissima schematizzazione di tale teoria si può avere nella seguente definizione: “col generico concetto di diritto penale del nemico si intende individuare il diritto penale non tanto del fatto colpevole, quanto dell’autore pericoloso; non della colpevolezza, ma della neutralizzazione”.

Un diritto penale che muta il suo carattere storico di presidio diventando strumento di lotta.

Il diritto penale del nemico è identificabile su vari piani che attengono sia alla sfera del diritto penale sostanziale che di quello processuale e penitenziario.

Sotto il profilo del diritto sostanziale esso si manifesta attraverso una strutturazione della fattispecie tipica imperniata sull’anticipazione della tutela penale attraverso l’utilizzo di paradigmi come quello dei delitti di attentato ovvero dei reati di pericolo presunto: esempio emblematico in tal senso è l’articolo 270 sexies c.p. il quale punisce tutte quelle condotte con finalità di terrorismo la quale punisce genericamente tutte quelle condotte che “per natura o contesto possano recare grave danno ad un Paese o ad un’organizzazione internazionale e sono compiute allo scopo di intimidire la popolazione o costringere i poteri pubblici o un’organizzazione internazionale a compiere o astenersi dal compiere un qualsiasi atto o destabilizzare o distruggere le strutture politiche fondamentali, costituzionali, economiche e sociali di un Paese o di una organizzazione internazionale, nonché le altre condotte definite terroristiche o commesso con finalità di terrorismo da convenzioni o altre norme di diritto internazionale vincolanti per l’Italia”.

Sul piano del diritto penitenziario possono sicuramente ascriversi al novero del diritto penale del nemico tutti gli istituti di recente conio attraverso i quali si registra l’abbandono della funzione rieducatrice della pena a favore di una concezione neutralizzante – e cioè di isolamento volto all’annientamento psicologico ancorché fisico – di autori di reati particolarmente allarmanti per la società: in questo caso il riferimento non può non andare all’articolo 41-bis del ordinamento penitenziario il quale esclude qualsiasi forma di reinserimento di categorie di condannati per delitti di c.d. stampo mafioso al meno che non si dichiarino pentiti e collaborino con la giustizia.

Ancora più chiara è l’esemplificazione della teoria del diritto penale del nemico sotto il profilo del trattamento processuale dell’indiziato di alcuni determinati delitti, come ad esempio i delitti di terrorismo. Per tali categorie di soggetti infatti si tende a creare un sistema di misure cautelari ad hoc; sistema che, da un lato, si contraddistingue per un maggiore rigore nella tipologia della misura da applicare ove la scelta della sanzione per il giudice tende ad essere sempre più vincolata attraverso l’inserimento da parte del legislatore di meccanismi di blocco che non permettono una effettiva gradazione della misura al fatto commesso, dall’altro, all’individuazione di criteri applicativi modellati sul sistema delle misure di sicurezza, notoriamente strutturato sul presupposto del sospetto di pericolosità sociale del soggetto prevenuto piuttosto che sul fatto da egli effettivamente commesso.

Gli esempi riportati non lasciano dubbi circa la loro riconducibilità ad un nuovo modo di essere e di fare politica criminale, la cui logica è semplice: “la garanzia della sicurezza degli inclusi è costitutiva dell’esclusione dei non meritevoli”.

Tuttavia, la dottrina italiana e divisa: alcuni ritengono che possa concedersi al diritto penale del nemico il diritto di “cittadinanza penalistica”, altri, invece, riconoscono la necessità di una differenzazione della risposta punitiva da parte dello Stato quando il reo appartenga a determinate categorie soggettive.

Tra i primi vi è chi come il Ferraioli il quale sostiene che il diritto penale del nemico contraddice l’idea stessa del diritto penale sia sotto il profilo della fattispecie incriminatrice la quale punisce non più il fatto di reato ma il reo, sia sotto l’aspetto del processo il quale non è più luogo neutro di riflessione, di sintesi imparziale tra tesi ed antitesi, ma diventa luogo di punizione con il giudice che rappresenta non più il garante dei diritti dell’indiziato di reato ma il nemico del reo.

Diversa è invece la posizione di autorevoli autori quali Donini e Mantovani i quali lasciano trasparire l’idea di una sostanziale accettazione di un diritto penale differenziato nel cui ambito è condivisibile che esista e sia legittimo un diritto penale “di lotta” quando questa sia necessaria al cospetto di gravi minacce alla comunità statuale.

A mio sommesso avviso vi sono tre profili che non possono essere trascurati quando si parla di una tematica cosi delicata.

Primo. Non si può non essere d’accordo con chi ha osservato che “è arduo in tempo di guerra e di terrorismo osservare il dovere di tutelare i diritti umani e le garanzie; ma se non ne riusciamo in tempi di guerra e di terrorismo non saremmo all’altezza nemmeno in tempo di pace e di concordia” (Aaron Barak, Presidente della Corte Suprema dello Stato di Israele)

Secondo. Non può esistere una teorica unitaria del diritto penale del nemico. Infatti, gli istituti e le norme riconducibili a tale fenomeno appaiono essere il frutto di una legislazione d’impulso che certamente non può vantare alcuna adeguata riflessione politico-criminale.

Terzo. Il diritto penale del nemico è figlio della crisi della pena e della difficoltà della prova.

La crisi della pena classica sostanzialmente deriva dall’ineffettività della sanzione criminale producendo quale duplice effetto non voluto il proliferare di sanzioni preventive e l’individuazione di sanzioni a valenza puramente simbolica.

Sotto il profilo della prova, non vi è chi non veda come oggi il metodo epistemologico di ricostruzione del fatto adottato dal nuovo ordinamento processuale penale si è rilevato nel tempo troppo articolato ed alquanto inadeguato a fronteggiare la moderna criminalità. Ne è derivata una costante ed inconsapevole produzione sostanziale caratterizzata da fattispecie “a prova semplificata”: pensiamo alle fattispecie di pericolo presunto ai reati di mero sospetto.

Soprattutto l’utilizzo sempre più frequente della sanzione preventiva patrimoniale dimostra la vera crisi in cui versa il diritto penale moderno.

Tale sanzione – ormai sempre più abusata – riesce in parte a risolvere le esigenze di sicurezza da parte dello Stato senza risultare eccessivamente “sommaria” da parte dei consociati.

Infatti si tratta di una pena dai costi minimi in termini di sacrificio della libertà, ma di forte funzione simbolica poiché ha maggiore resa in termini di consenso.

Garantisce il metodo epistemologico della prevenzione attesa la sua semplificata strada di accertamento della responsabilità: in luogo del fatto di reato è sufficiente dimostrare il sospetto di aver commesso un reato ovvero di ipotetica e futura commissione di un reato sul mero presupposto di un’asserita pericolosità del soggetto.

Si tratta di una pena che ormai dilaga nel sistema penale italiano e si comprende: a fronte dell’aggressione da parte dello stato di beni di rango costituzionale inferiore es. proprietà rispetto a quelli di rango primario, es. libertà, si tollera un livello di osservanza delle garanzie più basso.

 

2. L’aggravante della clandestinità nel codice penale italiano.

L’aggravante della clandestinità di cui all’articolo 61 n. 11-bis c.p. è stata introdotta dall’articolo 1 lett. f) dal D.L. 23.05.2008, n. 92 “misure urgenti in materia di sicurezza pubblica”, prevedendo un aggravio di pena per “l’aver il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale”.

Fin dalla sua introduzione la norma ha conosciuto pesanti critiche poiché fattore di nessuna efficacia deterrente e dunque fondato su un giudizio di pericolosità presunta del tutto irragionevole.

Tant’è vero che la Corte Costituzionale Italiana con la sentenza n. 249 del 05.07.2010 ha dichiarato la norma costituzionalmente illegittima. La Corte ha censurato la norma poiché la sua ratio poggiava su una inammissibile presunzione assoluta di maggiore pericolosità dell’immigrato irregolare rispetto agli altri immigrati, ovvero ai cittadini. Una presunzione che stigmatizzava determinati soggetti a prescindere dalla condotta materiale serbata. E ancora. Sul surplus di pena prevista la Corte ha individuato una lesione dell’articolo 25 cost. secondo cui la responsabilità penale e la sua sanzione devono riferirsi ad un fatto colpevole, ove tra colpevolezza e fatto vi deve esistere una stretta relazione.

Si tratta di una pronuncia importante poiché si critica pesantemente la penalizzazione per tipo d’autore, che poi – alla fine – è il fulcro della teoria del diritto penale del nemico.

E lo stesso ragionamento può certamente farsi anche in relazione ai CIE (centri di identificazione ed espulsione) delle vere e proprie carceri dove vengono ricondotti e detenuti per un periodo dai sessanta ai centottanta giorni coloro che vengono sorpresi nel territorio italiano in stato di clandestinità.

In questi casi si è, addirittura, di fronte ad uno stato di detenzione sine titulo per il solo fatto di essere entrato illegalmente nel territorio italiano in piena violazione del “Habeas Corpus”.

Esempi come quello appena indicato certamente danno pericolosa sostanza alla teorica del diritto penale del nemico; cosi come fanno necessariamente propendere lo studioso rispettoso del principio di colpevolezza per l’adesione alle posizioni dottrinarie che tendono a non riconoscere al diritto penale del nemico coerenza con la nostra Carta Costituzione.

 

1Illustri Colleghi, non posso iniziare il mio intervento senza ringraziarvi anzitutto per l’onore che mi avete fatto e per il piacere che ora mi date di stare in mezzo a voi nella vostra terra con storia antica segnata dalla sofferenza, che oggi ha finalmente realizzato con il grande sogno, perseguito con tanta passione, dell’indipendenza.

2? Relazione tenuta in Prishtina, Kosovo, in data 11 settembre 2010 in occasione della “International Conference: Penal Protection of Human Dignity in Globalisation Era, 11-13 September 2010, Prishtina, Kosova”.

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