L’articolo 2808 del codice civile, rubricato “costituzione ed effetti dell’ipoteca”, recita:L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.
L’ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari.
L’ipoteca è legale, giudiziale o volontaria.
La disposizione si interessa degli effetti della garanzia ipotecaria.
Il creditore, che viene detto ipotecario, possiede il diritto di espropriare la res ipotecata, attraverso il cosiddetto ius distrahendi, e gode della conseguente prelazione, con lo ius praelationis sul ricavato in fase di liquidazione della stessa rispetto agli altri creditori non protetti da nessuna relativa garanzia.
L’ipoteca attribuisce il diritto di sequela, in forza del quale è possibile per il creditore espropriare il bene, anche se lo stesso venga venduto, in confronto con il terzo acquirente.
Se i beni ipotecari non appartengano al debitore ma a un terzo, costui assume il nome di datore di ipoteca e, concedendo questa garanzia, consente l’espropriazione dello stesso bene.
In aggiunta agli immobili, che rappresentano i beni ipotecari tradizionali, possono essere sottoposte a questa causa legittima di prelazione anche le obbligazioni di dare, di fare o di non fare, con oggetto denaro o altra cosa.
La pubblicità dell’ipoteca, a differenza della trascrizione immobiliare, ha carattere costitutivo.
Il diritto di ipoteca si costituisce per volontà delle parti, in presenza di ipoteca volontaria, ex lege, in presenza di ipoteca legale, o con sentenza, in presenza di ipoteca giudiziale.
Al momento dell’esercizio del diritto di iscrizione si determina la garanzia.
L’iscrizione è essenziale per il sorgere dell’ipoteca, sia nei confronti dei terzi sia tra le parti.
Anche se l’iscrizione è diversa dalla trascrizione immobiliare, perché pubblicità costitutiva, si possono riscontrare alcuni punti di contatto tra le due formalità.
Entrambe vengono eseguite nello stesso ufficio, richiedono le stesse forme e hanno natura personale.
I tipi di ipoteca nel dettaglio
In relazione alla fonte di costituzione dell’ipoteca, si distingue tra:
Ipoteca legale, che è l’ipoteca prevista direttamente nella legge, indipendentemente dalla volontà delle parti.
A norma dell’articolo 2817 del codice civile, i casi di ipoteca legale sono tassativi:
Ipoteca del venditore dell’immobile sul bene alienato per l’adempimento degli obblighi che derivano dall’atto di alienazione, ad esempio mutuo ipotecario.
Ipoteca dei coeredi, soci e altri che condividono a garanzia del pagamento dei conguagli di beni immobili assegnati agli altri condividenti.
Ipoteca dello Stato sui i beni dell’imputato o del civilmente responsabile per il pagamento delle spese processuali.
Ipoteca giudiziale, che è l’ipoteca prevista dal giudice nella sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro o per l’adempimento di altra obbligazione o al risarcimento del danno che deve essere liquidato in un momento successivo.
Ipoteca volontaria, che è l’ipoteca costituita per volontà di una o di entrambe le parti che decidono di metterla a garanzia di un’obbligazione.
L’ipoteca si costituisce con l’iscrizione nei registri immobiliari.
Sino a quando non c’è iscrizione non esiste, ma esiste esclusivamente il diritto del creditore di iscriverla, in base alla legge, alla sentenza o all’accordo con il debitore.
Su uno stesso immobile possono essere istituite ipoteche di diversa natura.
Ad esempio, l’ipoteca di primo grado può essere iscritta in modo volontario in sede di sottoscrizione di un finanziamento, mentre l’ipoteca giudiziale può essere iscritta in un momento successivo da un creditore sulla base di una sentenza di condanna del debitore.
L’ipoteca e i suoi gradi
Su un immobile possono essere iscritte più ipoteche da parte di creditori diversi.
In simili circostanze, per stabilire quale creditore abbia la priorità, si adotta il criterio della successione cronologica, a norma dell’articolo 2852 del codice civile.
Chi iscrive per primo l’ipoteca nel registro immobiliare, viene soddisfatto per primo.
Dopo che costui si è soddisfatto in modo integrale, estinguendo il suo credito, si può passare al creditore successivo, e via di seguito.
A questo fine si parla di ipoteca di primo grado, secondo grado, terzo grado, e via di seguto.
Il grado dell’ipoteca fissa l’ordine di soddisfacimento dei creditori ipotecari.
Al momento dell’iscrizione dell’ipoteca, il conservatore del registro immobiliare attribuisce un numero d’ordine e il grado, assegnando la priorità rispetto alle altre iscrizioni e trascrizioni.
Se due creditori chiedono l’iscrizione dell’ipoteca nello stesso momento, la legge stabilisce che alle ipoteche viene assegnato lo stesso numero e lo stesso grado.
I creditori con lo stesso grado concorrono tra loro sui beni ipotecati in proporzione dell’importo del loro credito.
Il numero di ipoteche che si possono iscrivere su un immobile
L’ipoteca non rappresenta un’esclusiva del creditore che decide di sottoscriverla per primo.
Su uno stesso immobile possono essere iscritte più ipoteche che prenderanno diverso grado a seconda della successione cronologica.
Esempio:
Un creditore vuole agire per il recupero del suo credito e potrebbe decidere di iscrivere ipoteca sulla casa anche se questa è oggetto di ipoteca di primo grado della banca che ha concesso il mutuo al debitore.
La presenza di un’ipoteca potrebbe fare cambiare idea al secondo creditore, in ragione del fatto che sarebbe soddisfatto in via subordinata rispetto al creditore ipotecario di primo grado.
Anche in sede di concessione di un finanziamento, la banca più difficilmente erogare credito a favore di chi ha immobili ipotecati.
In relazione allo scambio del grado di ipoteca, la legge prevede la possibilità di un accordo tra i creditori.
Si tratta della cosiddetta postergazione di ipoteche, vale a dire un negozio giuridico attraverso il quale i creditori effettuano lo scambio del grado ipotecario, con trasferimento dei relativi diritti, innanzitutto, il diritto di prelazione.
Lo scambio può avvenire tra gradi subito successivi, ad esempio tra secondo e terzo grado, o tra gradi non successivi, non oltre la somma che copre l’ipoteca di grado superiore.
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