Incontro e scontro tra diritto svizzero ed islam

1. L’ islam nella Giurisprudenza del Tribunale Penale federale svizzero

BGE 134 I 49 ( 27/02/2008 )

Nel 1981, due coniugi turchi emigrarono in Svizzera, ponendo, dal 1995, stabile domicilio coniugale nella periferia del Canton Argovia. La figlia femmina di tale coppia islamica domandò al Canton Argovia un certificato di naturalizzazione. Tale documento le venne negato, poiché portava abitualmente il velo ( chador ) in pubblico. Anzi, la giovane istante, unitamente al padre, riuscì a far indire una consultazione referendaria cantonale. Il Gran Consiglio di Argovia ribadì che la ragazza violava ella stessa i doveri costituzionali della pluralità culturale ( Art. 2 BV ) e dell’ eguaglianza ( Art. 8 BV ). Lo chador, secondo l’ autorità parlamentare cantonale, non serve a tutelare la libertà religiosa ( Art. 15 BV ). Anzi, il velo manifesta un’ esaltazione anti-democratica per uno Stato laico e tollerante. La figlia e suo padre ricorsero, nel 2007, al Bundesgericht, protestando, viceversa, la normalità del velo femminile islamico. Il ricorso fu accolto e l’ uso dello chador ( purché non integrale ) venne legalizzato.

A livello giurisprudenziale, il Bundesgericht, in BGE 132 I 167, si era già espresso a favore dell’ uso dello chador, che costituisce un simbolo non estremistico. Oltretutto, le donne islamiche recano, in relazione all’ obbligo religioso di velarsi, un vero e proprio diritto di libertà religiosa ex Art. 15 BV nonché ex Art. 9 CEDU. Il Gran Consiglio del Canton Argovia non poteva invocare la presunta violazione del Principio di parità tra uomo e donna ( comma 2 Art. 8 BV ). Sono ben altri i simboli offensivi e discriminatori. Anche in Dottrina, SCHWEIZER ( 2002 ) e MÜLLER (1999) parlano dello chador come di una << garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV >> [ una garanzia della libertà di religione e dell’ autodeterminazione ai sensi dell’ Art. 15 BV ]. In Giurisprudenza, BGE 119 Ia 178 e BGE 123 I 296 ribadiscono la parificazione giuridica tra simboli giudaico-cristiani e usanze esteriori mussulmane. Il velo è una legittima << kultische Handlungen >> [ usanza di culto ], nonché una << Grundanschauungen der Kulturvölker >> [ simbolo di cultura popolare ].

Viceversa, rimane insoluto il grande e complicato problema del velo indossato nelle scuole pubbliche dalle studentesse di fede islamica ( BGE 123 I 296 ; BGE 119 IV 260 ). In tale caso, è difficile o, quantomeno, pruriginoso parlare sempre e ad ogni costo di << Schutz der Religionsfreiheit >> [ protezione della libertà religiosa ]. Il problema del velo nelle scuole va contestualizzato a seconda della composizione etnica della scolaresca e della specifica manifestazione religiosa. ( CAVELTI 2002 ). L’ Art. 15 BV, in tema di libertà di religione, rimane fondamentale, ma è pur vero che ( Art. 35 comma 1 BV ) i diritti fondamentali non sono diretti a beneficio dei singoli, ma di tutta la cittadinanza. La laicità dello Stato rimane essa stessa un valore, a differenza di quanto accade nelle teocrazie islamiche africane e medio-orientali.

KIENER & KÄLIN ( 2007 ) esortano ad un’ esegesi non estremistica ed assolutizzante del lemma legislativo << Diskriminierung >> nell’ Art. 8 BV in tema di eguaglianza democratico-sociale. Una discriminazione in senso tecnico-giuridico si verifica soltanto quando un individuo riceve un danno ingiusto per il solo fatto di appartenere ad una etnia con un passato storico e sociale. Dunque, la Sentenza BGE 134 I 49, condivisa o meno che sia, deve rivolgere la propria tutela all’ intera collettività islamica e non solamente alla giovane turca residente in Canton Argovia. Pertanto, BGE 134 I 49 reca un’ importanza capitale e tratta una materia oltremodo delicata per il futuro dell’ intera Svizzera. Il vero problema, per ora irrisolto, è quello di riconoscere o meno la naturalizzazione delle donne con costumanze islamiche e stabilmente domiciliate nei nostri Cantoni. BGE 134 I 49, a prescindere dalla questione del velo, ha affrontato, nel 2007, il dilemma del plurisecolare scontro o incontro tra islam ed occidente. La Sentenza qui esaminata lascia alle donne mussulmane la libertà di velarsi, ma BGE 134 I 49 non ha risolto il problema, ben più grave, dell’ integrazione sociale delle minoranze in Svizzera. Legalizzare lo chador non aiuta ad attenuare o limitare la dichiarata inferiorità coranica della donna rispetto all’ uomo. Un particolare dell’ abbigliamento è solo una piccola manifestazione di un problema sociale ben più ampio.

BGE 132 I 167 ( 10/05/2006 )

Una giovane turca, islamica ed apparentemente moderata e non radicale, dopo le scuole primarie ad Istanbul, si era trasferita, nel 2002, in un piccolo paese del Canton Basilea Campagna. Insieme a lei vivevano i due genitori e un fratello, germanofono sin dall’ infanzia. Nel 2005, per ben due volte, la ragazza turca chiese al Dipartimento federale per l’ integrazione dei Migranti di essere riconosciuta nella propria qualità di << residente naturalizzata >>. Tuttavia, la Commissione delle Petizioni e dei Ricorsi presso il C.d.S. del Cantone de quo aveva sempre sostenuto che la giovane, nel 2005, non era pronta, dopo soli tre anni, per la naturalizzazione, a differenza del padre e del fratello, anch’ essi turchi e mussulmani, ma meglio integrati sotto il profilo sociale e lavorativo. La turca istante presentò ricorso al Bundesgericht , il quale rigettò ogni controdeduzione della donna, poiché la Pubblica Amministrazione cantonale non aveva violato gli Artt. 8 e 15 BV in tema di eguaglianza e libertà religiosa. Infatti, la naturalizzazione fu negata per mancanza di radici culturali ed affettive verso la Heimat elvetica.

Anche in passato, in BGE 129 I 217 ed in BGE 131 I 18, il Bundesgericht aveva delegittimato un presunto interesse legittimo automatico ed immediato alla naturalizzazione. Senz’ altro, sono da rispettare gli Artt. 8 e 15 BV in tema di eguaglianza e libertà di Credo, così come pure l’ Art. 9 CEDU. Tuttavia, all’ inizio degli Anni Duemila, molti stranieri di fede islamica avevano strumentalizzato il concetto di discriminazione religiosa, mentre, in concreto, il problema era e rimane quello dell’ integrazione concreta. La religione mussulmana non può divenire un pretesto per facilitare le dichiarazioni di naturalizzazione. Non sussiste una presunta persecuzione elvetica verso l’ islam. La naturalizzazione pone ben altri problemi sociali e culturali.

Sotto il profilo giurisprudenziale ( cfr. con BGE 129 I 217 ), la presente Sentenza non riscontrò, da parte del Canton Basilea Campagna, alcuna violazione né dell’ Art. 8 BV ( Principio di eguaglianza ) né dell’ Art. 15 BV ( Principio di libertà religiosa ). In molti Precedenti del Bundesgericht, la violazione dell’ Art. 8 BV non è tale se si tratta di fatti molto indiretti e non razzistici. Ovvero, è necessario che un individuo sia penalizzato a causa della << ihrer zugehörigkeit zu einer bestimmte Gruppe >> [ propria appartenenza ad un determinato gruppo ]. Alcune Sentenze parlano di un odio o un’ avversione verso le radici storiche e sociali della Parte Lesa. Ora, in BGE 132 I 167, la giovane nata ad Istanbul non è stata discriminata. Ella non era materialmente e socialmente integrata nel modo di pensare e di vivere della Confederazione Elvetica. Si trattava di una deficienza culturale e non razziale. Anche l’ Art. 15 BV non venne violato, poiché la Commissione della Petizioni e dei Ricorsi di Basilea non aveva nemmeno citato problemi di Fede, di Credo e di Culto, islamico o non islamico che fosse. P.e., anche BGE 123 I 296 nega una qualificazione ermeneutica lata e generica del lemma costituzionale <<Diskriminierung>>.

Nella grande maggioranza dei casi ( BGE 131 I 18 ; BGE 131 I 217 ; BGE 129 I 8 ; BGE 127 I 54 ; BGE 126 I 50 ), le Commissioni cantonali preposte alla concessione dello status di naturalizzato/a non violano la Costituzione federale se negano la naturalizzazione per motivi oggettivi e concreti di mancato inserimento sociale. Ovverosia, << Ein Indiz für die Integration ist nicht die Angleichung an die Kultur der Bevölkerung des Aufnahmelandes >> [ un sintomo di integrazione non è il comportamento esteriore, bensì l’ assimilazione alla Cultura del Popolo della nuova patria ] ( BGE 132 I 167, pg. 172 delle Motivazioni ).

In effetti, la ragazza turca protagonista della presente Sentenza non aveva nemmeno cercato un posto di Lavoro in Svizzera ed era mantenuta dal proprio padre, parlava poco il tedesco, rifiutava elle stessa la Cultura svizzera e l’ integrazione, non aveva normali contatti sociali sul territorio e viveva nella stretta cerchia familiare, concedendo confidenza soltanto ad altre donne turche. La Commissione della Petizioni e dei Ricorsi del Canton Basilea Campagna aveva, inoltre, notato che la richiedente si auto-dichiarava esclusa dal resto della Popolazione svizzera in nome del corano. Pare che la moschea di Basilea rappresentasse per lei l’ unico luogo affidabile ove integrarsi e trascorrere il tempo libero dalle pulizie domestiche. Alla luce di tale assenza totale di afferenze territoriali, BGE 132 I 167 utilizzò il neologismo << unzureichender Integrationwille >> [ assenza della volontà stessa di integrarsi ]. Per tali motivi, il Bundesgericht non concesse la naturalizzazione, in tanto in quanto non si trattava di un caso di esclusione patita, bensì di auto-esclusione ricercata e consapevolmente voluta.

BGE 129 I 74 ( 13/01/2003 )

Un detenuto di fede cristiana ortodossa fu recluso a Pöschwies perché condannato ad una pena detentiva di tre mesi . Il Direttore del Penitenziario, unitamente al Dipartimento cantonale di Giustizia e Polizia ( DCGP ) di Zurigo, reputò inutile e superfluo dispensare dal Lavoro intra-murario tale recluso durante le festività solenni ortodosse del 2 Maggio; 3, 13, 24 e 28 Giugno; 12 Luglio, nonché 2 e 19 Agosto 2002. Non venne nemmeno chiamato un << Pope >> all’ interno del Carcere. BGE 129 I 74, pur avendo ad oggetto il culto cristiano-ortodosso, è divenuta una Sentenza paradigmatica nei confronti di tutte le religioni non tradizionali in Svizzera, compreso l’ islam.

Il Direttore di Pöschwies ed il DCGP di Zurigo ritenevano di non aver violato l’ Art. 15 BV e l’ Art. 9 CEDU ( libertà di Culto ) giacché al detenuto era stato comunque proposto di associarsi ad altri gruppi inter-confessionali di preghiera.

A livello dottrinario, sin dall ‘ Ottocento, gli Autori svizzeri tutelano molto fermamente il Diritto costituzionale alla << Schutz der Kultusfreiheit >> [ libertà di Culto ] ( CAVELTI 2002; HÄFEL & HALLER 2001 ; KLEY 2001 ; HAFNER 2001 ; FRIEDERICH 1999 ; MÜLLER 1999 ). Alcuni, in netta minoranza ( BGE 123 I 296 ; BGE 113 Ia 304 ), reputano sufficiente un servizio religioso ai detenuti in senso generico e, se possibile, interconfessionale. A volte, viceversa, viene pienamente teorizzato , come in Italia, un vero e proprio interesse legittimo alla libertà di Culto da parte del carcerato. Altri ancora, con molto acume tecnico, preferiscono rinvenire nel Diritto Internazionale la radice giuridica della libertà religiosa nei Penitenziari ( VILLIGER 1999 ; HAEFLIGER & SCHÜRMANN 1999 ; FROWEIN & COUSSIRAT-COUSTERE 1999 ; FROWEIN & PEUKERT 1996 ).

Per quanto appaia fastidioso e fattualmente caotico, l’ Istituzione carceraria , anche a livello di Regolamento interno, reca l’ obbligo tassativo ed inderogabile di tutelare la libertà di Religione dei detenuti. Non si tratta di un aspetto trattamentale secondario ( BGE 113a 304 ). Nel caso del Canton Zurigo, il Gran Consiglio, circa due mesi prima del passaggio in giudicato di BGE 129 I 74, aveva disposto il dovere categorico delle Amministrazioni Penitenziarie zurighesi, di garantire l’ ingresso nei luoghi di pena a Sacerdoti di qualunque confessione religiosa, tradizionale e non, occidentale e non.

Il detenuto in esame in BGE 129 I 74 era stato condannato per atti di violenza fisica. Pertanto, la sua pericolosità sociale e caratteriale avrebbe potuto essere causa ostativa alla partecipazione ad un rito religioso insieme con altri detenuti. Tuttavia, a prescindere dal caso specifico di BGE 129 I 74, qualora non sussista una << Gemeingefährlichkeit >> [ pericolosità collettiva ] per la disciplina del Carcere, è molto grave, inaccettabile ed anti-normativo impedire la celebrazione di festività religiose in danno di un/a ristretto/a. In effetti, il detenuto protagonista del Ricorso federale di BGE 129 I 74 aveva manifestato una concreta tendenza all’ aggressività nei confronti degli Agenti dei Custodia e degli altri detenuti. Pertanto, era pericoloso porlo in contatto con altri reclusi correligionari. Tuttavia, << in condizioni normali >> [ Normalvollzug ] ( pg. 80 delle Motivazioni ) rimane giuridicamente grave limitare l’ esercizio della Religione di un ristretto non socialmente pericoloso e violento. Anzi, l’ indole ribelle del detenuto ricorrente non consentiva nemmeno la di lui partecipazione a preghiere inter-confessionali / ecumeniche. Ognimmodo, resta indubitabile la responsabilità delle Autorità Penitenziarie per aver costretto al Lavoro il reo durante alcune solennità del proprio Culto. Lo StGB, sin dal 1942, qualifica come un dovere rieducativo il Lavoro manuale, ciononostante esso dev’ essere confrontato e commisurato con l’ altrettanto inviolabile interesse legittimo della libertà religiosa. Tale regola vige, per analogia, specialmente nei confronti dello spinoso e complicato tema del Venerdì islamico ( HAFNER & GREMMELSPACHER 2002 ; HUNGERBÜHLER & FERAUD 2000 ; KARLEN 1988 ). Anche in Giurisprudenza ( BGE 117 Ia 311 ) , il riposo festivo religioso viene tutelato nell’ ambito dell’ Esecuzione Penitenziaria elvetica. IL DCGP ed il Direttore di Pöschwies fecero notare, innanzi al Bundesgericht, che l’ astensione dal Lavoro era già concessa anche ai mussulmani, ma non in relazione a tutte le festività. Soltanto quelle maggiormente solenni costituivano giusta causa di ferie lavorative complete. In secondo luogo, sarebbe concretamente impensabile, in un Penitenziario, rispettare integralisticamente tutte le ricorrenze di ogni singolo Culto. In terzo luogo, l’ aggressività caratteriale del condannato sconsigliava di farlo partecipare a funzioni religiose con altri reclusi. Da ultimo, si consideri che, anche nelle Scuole pubbliche svizzere, gli scolari debbono sacrificare alcuni precetti di riposo di matrice fideistica per non alterare il normale svolgimento dei programmi scolastici dell’ intera classe ( BGE 117 Ia 311 ; BGE 114 Ia 129 ). Anche de jure condito, i Penitenziari, le Strutture di Istruzione e molti altri Uffici della Pubblica Amministrazione non possono onorare le feste di tutte le religioni minoritarie.

BGE 135 I 79 ( 24/10/2008 )

Addì 25/10/2005, i genitori di due bambini tunisini mussulmani presentarono ricorso all’ AG del Canton Sciaffussa affinché i figli ( della 4a e della 5a primaria ) non prendessero parte a lezioni di nuoto miste. Infatti, il Corano vieta di mostrare il corpo semi-nudo a persone estranee. Il ricorso dei genitori fu cassato a livello cantonale. Pertanto, essi adirono il Bundesgericht, in tanto in quanto l’ Art. 15 BV e l’ Art. 9 CEDU sarebbero stati violati dalla natura obbligatoria del nuoto promiscuo. Il ricorso federale non accolse le censure dei ricorrenti islamici.

La questione della ginnastica promiscua in piscina non è recente. Sin dall’ Anno Scolastico 1995/1996, molte volte, in vari Cantoni, sorsero proteste per motivi di pudore tanto laico quanto religioso ( BGE 119 Ia 178 ; BGE 131 II 670 ). BGE 135 I 79, nel 2008, è il primo caso ove è richiesta tutela da parte di scolari maschi. In ogni caso, sin dal 1993, le lezioni di nuoto non sono obbligatorie per le studentesse femmine, per le quali, specialmente se mussulmane, è comprensibile il disagio e l’ eventuale oltraggio alla propria intimità e corporeità ( BGE 119 Ia 178 ; BGE 132 III 770 ; BGE 126 II 122 ).

Il Corano, come statuito, nel 2007, dalla Moschea di Ginevra, non ostacola qualunque ingresso in piscina. Il divieto sussiste soltanto se la scolaresca o, comunque, chi assiste al nuoto è composto da individui maschi ed individui femmine senza una netta separazione architettonica e visiva. Pertanto, una studentessa può indossare un costume ed entrate in una piscina, purché ella non sia vista da bambini maschi o uomini. Nella presente Sentenza ( pg. 83 delle Motivazioni ) venne fatto notare dal Collegio Giudicante che i genitori ricorrenti in BGE 135 I 79 erano troppo estremisti , poiché, nella Svizzera contemporanea, molti islamici frequentano piscine, laghi e spiagge fluviali senza disagio. Inoltre, i Cantoni svizzeri non sono tenuti ad enumerare eccezioni comportamentali fondate sul Corano o su altre tradizioni patriarcali. La Svizzera è uno Stato pluralista e, quindi, il petitum di BGE 135 I 79 si configura come un problema personale e , soprattutto, minoritario. Sarebbe stato sufficiente un esonero dal nuoto promiscuo, previo accordo con i Docenti. In buona sostanza, la Sentenza qui esaminata ha il sapore di una boutade estremistica e dimostrativa. Del resto, anche all’ interno delle stesse comunità islamiche elvetiche, i genitori tunisini di BGE 135 I 79 non sono condivisi dalla maggioranza dei credenti maomettani . E’ ridicolo proteggere due innocenti bambini ai sensi dell’ Art. 15 BV e di altre solenni Norme internazionalistiche, come l’ Art. 9 CEDU e financo l’ Art. 18 del Patto ONU – II. I ricorrenti di BGE 135 I 79 intendevano manipolare una Norma giuridica cantonale a mezzo di una regola religiosa tradizionale. Ovverosia, se BGE 135 I 79 avesse accolto il ricorso, la tradizione islamica (Sharìa ) sarebbe divenuta Fonte di Produzione del Diritto, come se la Confederazione Elvetica fosse uno Stato confessionale teocratico. In BGE 135 I 79, i Magistrati del Bundesgericht hanno inteso difendere la laicità statale , nel senso di un rispetto per tutte le religioni non anti-normative e non soltanto , o primariamente, dell’ Islam. D’ altra parte, nella Schulgesetz del Canton Sciaffussa (27/04/1981 ), non è prevista alcuna sanzione o insufficienza per gli scolari o le scolare che, eventualmente, domandino, per motivi seri, l’ esonero dalla ginnastica acquatica. Anche il ricorso alla Convenzione ONU per la protezione dei fanciulli ( 20/11/1989 ) risulta sproporzionato, giacché invocato per la tutela ( ? ) del pudore di due bambini maschi delle Scuole primarie . Anzi, la partecipazione al nuoto poteva essere un’ occasione di integrazione per i figli della famiglia tunisina, come dichiarato nella ratio della Legge Federale sugli stranieri del 16/12/2005. Oggi, in Svizzera, vivono circa 310.000 fedeli islamici, molti dei quali provenienti dalla ex Yugoslavia, dal Kossovo e dalla Turchia. Pertanto, l’ integrazione è un impegno reciproco e non si risolve imponendo regole confessionali integraliste ai Cantoni svizzeri. L’ identità tradizionale elvetica rimane anch’ essa degna di tutela.

1. Aspetti sociali, criminologici e meta-normativi

Troppi pregiudizi inficiano la lettura sociologica del fondamentalismo islamico. Pochi Autori hanno avuto il coraggio di dichiarare ed accettare la rinascita del senso del Sacro non soltanto nei Paesi islamici, ma anche nell’ Occidente semitico-cristiano. Molti Dottrinari laicisti reputavano, alla fine del Novecento, di aver estromesso per sempre dalle società post-moderne Dio ed una visione teocentrica della vita e della storia umana. Ferma restando la legittima condanna della violenza e del terrorismo di matrice fideistica, non si può né si deve ignorare che i culti religiosi, compreso l’ Islam, differenziano l’ uomo dall’ animale. Probabilmente, il fondamentalismo mussulmano costituisce ( anche ) una spontanea e prevedibile reazione all’ utopia atea e materialistica dell’ ex Blocco Sovietico. Negli Anni Duemila, le giovani generazioni medio-orientali debbono affrontare la crisi contemporanea della società operaia. Dunque, non stupisce la re-islamizzazione ( o la re-cristianizzazione ) di Ordinamenti ormai privi di certezze lavorative e patrimoniali.

A parere di KEPEL ( 1991 ), l’ integralismo islamico, negli Anni Ottanta, intendeva imporre le regole del Corano << dall’ alto >>, attraverso la costituzione di teocrazie mussulmane purtroppo fondate sulla violenza di Stato, sulla tortura e sull’ aggressività bellica. P.e, si pensi al regime iraniano, ora colpito da una grave e destabilizzante crisi economica e consensuale. Viceversa, a partire dagli Anni Novanta, la nuova strategia proviene << dal basso >>, ovverosia tende a catturare le frustrazioni dei giovani di fede maomettana, che si ribellano contro la mentalità dittatoriale dei fondamentalisti appartenuti alle generazioni precedenti. Infatti, è oggi in corso una <<coranizzazione >> popolare, caratterizzata da una mentalità aggressiva, ribelle e demagogica. Ormai, in Iran, in Siria, in Algeria ed in Egitto sono sorte nuove generazioni di infra-40enni colti, laureati, ma socialmente repressi. Tale frustrazione ha recato all’ idea di un mondo interamente islamizzato , in cui le scienze e la tecnica sono poste al servizio della fede religiosa spinta sino alle sue estreme conseguenze, come nel caso della << guerra santa >>. Specularmente, in Israele, nel 1974, è stato fondato il Movimento integralista << Gush Emunim >> ( blocco della fede ). Anche tale corrente di pensiero mira ad un pan-giudaismo perennemente in contrasto con l’ opposto pan-islamismo. Viceversa, in Europa e nel Nord-America, i gruppi di restaurazione protestanti e cattolici sono assai vicini all’ ideologia della non-violenza e del rispetto verso la libertà della coscienza altrui. Purtroppo, la << strategia dal basso >> dell’ Islam radicale legittima l’ impiego del terrorismo contro le popolazioni civili reputate “ infedeli “, come nel caso della Tablighi jamaat (società della fede ) e del fronte islamico di salvezza algerino.

Allo stato attuale, è assai difficile immaginare l’ esito dell’ incontro / scontro tra Islam e Diritto svizzero. Sarebbe, d’ altronde, ipocrita negare alcuni aspetti violenti ed anti-normativi del Corano. A parere di chi redige, la questione è culturale e non politica o giuridica. Senz’ altro, l’ Occidente del << vietato vietare >> e del disagio collettivo giovanile lascia insoluti molti problemi pedagogici e culturali. Dopotutto, esiste ( rectius : esisteva ) un’ identità cristiana elvetica , calpestata e quasi distrutta nel nome di un mal inteso pacifismo materialista ed indifferentista

BIBLIOGRAFIA

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