Inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni: non è stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dal ricorrente e l'attività illegittima della P.A

Inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni: non è stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dal ricorrente e l’attività illegittima della P.A

Lazzini Sonia

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Un tanto considerato che l’illegittimità del provvedimento impugnato è, comunque, condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria

In applicazione del principio della pregiudiziale amministrativa è infatti ammissibile, ma infondata nel merito, la domanda di risarcimento danni che non sia stata preceduta dall’annullamento dell’atto asseritamente illegittimo, che tale danno avrebbe provocato, atteso che la sua mancata impugnazione gli consente di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato (Consiglio Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917).

Le considerazioni che precedono sono idonee anche a sorreggere la reiezione dell’appello incidentale, proposto da Controinteressata di S. & C. s.a.s. nella ipotesi che possa ritenersi che la sentenza abbia ritenuto infondata la domanda di risarcimento danni, atteso che comunque alla infondatezza del ricorso consegue la impossibilità di accordare il risarcimento dei danni richiesto da essa società.

5.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere annullata la prima decisione, con conseguente reiezione del ricorso proposto da Controinteressata di G. S. & ********* e dell’appello incidentale proposto dalla stessa società.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7766 del 3 novembre pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 07766/2010 REG.SEN.

N. 01809/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1809 del 2010, proposto da:
Unione dei Comuni “Alta Marmilla”, con sede in Ales, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ********************* e *************, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via della Vite, 7;

contro

Controinteressata di G. S. & *********, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ********************, con domicilio eletto in Roma, via Prati degli Strozzi n. 22;

nei confronti di

ALFA Bus di O. Sergio & *********, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso l’avv. ************** in Roma, via Riccardo Grazioli Lante, n.16;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 141 del 2010, resa tra le parti, di accoglimento nella parte impugnatoria del ricorso proposto dalla Controinteressata di G. S. & ********* contro la d.d. n. 59 del 18.11.2008, di approvazione della aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per il servizio del trasporto scolastico per le scuole dell’infanzia, primarie e medie presenti nel territorio dell’Alta Marmilla e della d.d. n. 70 del 5.12.2008, di aggiudicazione definitiva della gara alla ALFA Bus di O. Sergio & *********, nonché di reiezione della domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata di G. S. & ********* e di ALFA Bus di O. Sergio & *********;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto cautelare 8 marzo 2010, n. 1089;

Vista la propria ordinanza 9 aprile 2010, n. 1596;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2010 il Cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati ****** e ********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

1.- La società Controinteressata di G. S. & ********* e la ALFA Bus di O. Sergio & ********* hanno partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per le scuole dell’infanzia, primarie e medie presenti nei territori dell’Unione dei Comuni “Alta Marmilla”, per gli anni scolastici dal 2008/2009 al 2011/2012. Il criterio di aggiudicazione indicato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con gli elementi e i punteggi previsti dall’art. 5 del capitolato speciale di appalto.

1.1. – All’esito delle operazioni di valutazione della qualità tecnica delle offerte presentate, nella seduta di gara del 7 novembre 2008, la commissione di gara ha attribuito punti 33,30 all’offerta della Controinteressata di G. S. & ********* e punti 38,90 all’offerta della ALFA Bus di O. Sergio & ********** Nella successiva seduta del 10 novembre 2008 sono state aperte le offerte economiche, con assegnazione all’offerta della Controinteressata di G. S. & ********* di 50 punti e alla ALFA Bus di O. Sergio & ********* 47,21.

Dalla somma dei punti attribuiti è scaturita l’aggiudicazione provvisoria a favore della ALFA Bus di O. Sergio & *********, che ha ricevuto complessivamente 86,11 punti; mentre all’offerta della Controinteressata di G. S. & ********* sono stati assegnati 83,30 punti.

Con successiva d.d. n. 70 del 5.12.2008, è stata disposta la aggiudicazione definitiva della gara alla ALFA Bus di O. Sergio & **********

2. – Con il ricorso giurisdizionale al T.A.R. per la Sardegna la società Controinteressata di G. S. & ********* ha impugnato detti provvedimenti di aggiudicazione, sostanzialmente deducendo in primo luogo la violazione delle regole di gara (in quanto la commissione di gara non avrebbe assegnato alla sua offerta il punteggio riservato dal capitolato alla proposta di autobus forniti di cinture di sicurezza -art. 5, lettera B4f, del capitolato speciale d’appalto-, nonché il punteggio relativo alla disponibilità di rimessa nel territorio dell’Unione dei Comuni -art. 5, lettera B3d, del capitolato-), in secondo luogo eccesso di potere (per carenza di motivazione in ordine alla scelta di non valutare i suddetti requisiti tecnici) ed infine illegittimità della ammissione alla procedura dell’offerta della controinteressata (che avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica costituito dall’avere eseguito, negli ultimi tre anni, servizi analoghi quelli oggetto dell’appalto per un importo non inferiore ad €1.026.000,00).

3.- Detto T.A.R., con sentenza 5 febbraio 2010 n. 141, ha accolto il gravame nella parte impugnatoria, ritenendo fondato il primo motivo di ricorso nella parte in cui era stata denunciata la violazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto, al punto B 4) f (che prevedeva l’attribuzione di 0,5 punti per veicolo dotato di cinture di sicurezza “per i mezzi che non ne sono obbligati per legge”), non essendo condivisibile la tesi che tale punteggio non poteva essere assegnato alla offerta della ricorrente, che prevedeva l’uso di automezzi dotati di cinture di sicurezza, perché essi automezzi non erano omologati (e neanche omologabili) per il montaggio di dette cinture.

Il Tribunale ha inoltre ritenuto fondate anche le censure di cui al secondo motivo di gravame, di violazione del capitolato (art. 5, punto B3-d), nonché di difetto di motivazione, per il mancato riconoscimento del punteggio relativo alla “presenza di deposito/rimessa nel territorio dell’Unione dei Comuni”, perché ha ritenuto illegittima la decisione di assegnare esso punteggio (la cui attribuzione era prevista solo per i concorrenti che avessero precisato il titolo di possesso delle aree) in quanto il capitolato speciale non subordinava l’ottenimento del punteggio alla produzione della relativa documentazione, né richiedeva la dimostrazione della disponibilità immediata di esse; ciò, in particolare, considerato che, per quanto riguardava il deposito indicato dalla ricorrente nel Comune di Usellus, l’area, sulla quale avrebbe dovuto sorgere il deposito, ricade in zona urbanistica B1, la cui destinazione, secondo il piano urbanistico comunale, comprende anche “attività commerciali, uffici e attività artigianali non moleste o nocive”, compatibile con la realizzazione prefigurata dalla ricorrente.

Il T.A.R. ha invece ritenuto inammissibile per genericità il motivo con il quale era stata dedotta la illegittimità della ammissione della controinteressata ed infondate le domande risarcitorie proposte dalla società ricorrente, sia in forma specifica, perché permaneva per essa la possibilità di aggiudicarsi il contratto, e quindi di conseguire il bene della vita preteso, e sia per equivalente (con riferimento al danno per il ritardo nell’aggiudicazione del contratto a favore della ricorrente, perché solo all’esito della rinnovazione delle operazioni di gara si sarebbe potuto stabilire la spettanza del contratto stesso.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato l’Unione dei Comuni della “Alta Marmilla” ha chiesto l’annullamento o la riforma della citata sentenza del T.A.R. deducendo i seguenti motivi:

I.- Legittimamente la Commissione di gara avrebbe deciso di non attribuire alcun punteggio per i mezzi offerti da Controinteressata di G. S. & ********* perché sui veicoli delle categorie M2 ed M3 le cinture di sicurezza possono essere montate solo se i veicoli sono di tipo omologato per il montaggio dei sistemi di ritenuta, mentre quelli offerti da essa società non lo erano, né detta decisione poteva intendersi come abrogazione del disciplinare.

L’assunto del T.A.R. che, l’utilizzo dei sistemi di ritenuta è previsto solo per i bambini di altezza inferiore ad un metro e cinquanta, sarebbe errato e contraddittorio, perché frutto di distinzione oziosa tra sistemi di ritenuta e cinture di sicurezza e perché non aveva senso attribuire punteggio a scuolabus sforniti di sistemi di ritenuta omologati ma forniti di cinture di sicurezza inutilizzabili e forse dannose.

II.- Neppure sarebbe condivisibile il disposto accoglimento, da parte del T.A.R., del secondo motivo di ricorso, relativo al mancato riconoscimento del punteggio relativo alla “presenza di deposito/rimessa nel territorio dell’Unione dei Comuni”, perché la stazione appaltante aveva prescritto che venisse dato atto della presenza di un deposito/rimessa nel territorio e anche il modello prestampato allegato faceva riferimento alla disponibilità di detto deposito/rimessa, sicché detti concetti non si conciliavano con una mera affermazione, ma necessitavano della dimostrazione effettiva del rapporto intercorrente tra il concorrente e l’area dichiarata. Inoltre non sarebbe stato tenuto nel debito conto che la prima delle sue aree era inserita in Zona urbanisticamente del tutto inadeguata a fungere da deposito rimessa autobus, nonché che una particella non esisteva nelle carte catastali del Comune di Usellus (e comunque aveva consistenza di soli 8 mq.) e che l’altra area non sarebbe stata concedibile a terzi in assenza di autorizzazione mai concessa dal Comune.

III.- La sentenza impugnata sarebbe ingiusta anche laddove “lumeggia” una responsabilità risarcitoria della stazione appaltante, perché il danno ingiusto richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

Con decreto cautelare 6 marzo 2010 n. 1089 è stata accolta la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie proposta dalla parte ricorrente, considerato che il servizio era gestito dalla aggiudicataria della gara da oltre un anno.

Con atto depositato l’11.3.2010 si è costituita in giudizio la ALFA Bus si O. ****** e C, s.n.c., che ha aderito alle tesi e alle richieste spiegate dalla Unione dei Comuni appellante.

Con memoria depositata il 29.3.2010 la ALFA Bus di O. ****** e C, s.n.c., ha dedotto la fondatezza del ricorso in appello e la erroneità delle statuizioni contenute nella sentenza di primo grado, di cui ha chiesto l’annullamento.

Con atto notificato il 7.4.2010 e depositato l’8.4.2010 la Controinteressata di S. & ********* ha dedotto la infondatezza di tutti i motivi di appello e, con riferimento alla parte di essa relativa al risarcimento del danno, ha proposto ricorso incidentale, nella ipotesi che possa ritenersi che la sentenza ha ritenuto infondata la domanda di risarcimento danni, nell’assunto che la illegittima condotta dell’Amministrazione ha causato un danno ingiusto alla appellata, relativamente al quale ha diritto al risarcimento in forma specifica o per equivalente, da determinarsi concretamente all’esito della ripetizione della procedura di gara.

Con ordinanza 12 aprile 2010 n. 1596 la Sezione ha accolto la istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, atteso che, nel contemperamento degli opposti interessi, doveva attribuirsi maggiore considerazione all’interesse pubblico alla prosecuzione della gestione del servizio da tempo affidata alla ALFA BUS di O. ****** e C., s.n.c..

Con memoria depositata il 22.5.2010 la società da ultimo citata ha dedotto la infondatezza dell’appello incidentale, ha contestato le tesi delle controparti ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 28.5.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello in epigrafe indicato l’Unione dei Comuni della “Alta Marmilla” ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 141 del 2010, con la quale è stato accolto nella parte impugnatoria del ricorso proposto dalla Controinteressata di G. S. & ********* contro la d.d. n. 59 del 18.11.2008 (di approvazione della aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per il servizio del trasporto scolastico per le scuole dell’infanzia, primarie e medie presenti nel territorio dell’Alta Marmilla) e della d.d. n. 70 del 5.12.2008 (di aggiudicazione definitiva della gara alla ALFA Bus di O. Sergio & *********), nonché è stata respinta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente presentata dalla ricorrente.

2.- Innanzi tutto il Collegio ritiene che non si debba procedere alla preliminare disamina del ricorso incidentale proposto dalla società Controinteressata di S. & C. s.a.s. nella ipotesi che possa ritenersi che la sentenza impugnata abbia inteso dichiarare infondata la domanda di risarcimento danni da essa formulata in primo grado, con il quale è stato asserito che la illegittima condotta dell’Amministrazione ha causato un danno ingiusto alla appellata, relativamente al quale vanta diritto al risarcimento in forma specifica o per equivalente, da determinarsi concretamente all’esito della ripetizione della procedura di gara.

Al riguardo deve ritenersi che quello proposto non sia un appello incidentale proprio volto ad eliminare la soccombenza dell’appellato nei confronti dell’appellante, ma un appello incidentale improprio, in presenza del quale devono essere esaminate prioritariamente le questioni con esso sollevate solo se in ordine logico assumono carattere pregiudiziale rispetto a quelle introdotte con l’impugnazione principale (Consiglio Stato, sez. IV, 8 marzo 2010, n. 1350).

Nel caso di specie detta esigenza non sussiste perché la società Controinteressata di S. & ********* che è risultata vittoriosa nel giudizio di primo grado, ottenendo l’annullamento della aggiudicazione della gara di cui trattasi alla società controinteressata ALFA Bus di O. Sergio & *********, ha proposto appello incidentale nel presente giudizio solo relativamente al capo della sentenza che ha respinto la richiesta di risarcimento danni, sicché il ricorso principale è da esaminare preliminarmente, perché la sua eventuale fondatezza preclude l’esame di quello incidentale, essendo il risarcimento dei danni subordinato, tra l’altro, alla riconosciuta illegittimità del provvedimento impugnato.

3.1.- Con un primo motivo di appello l’Unione dei Comuni appellante ha dedotto che non è stato attribuito alcun punteggio per i mezzi offerti da Controinteressata di G. S. & ********* perché sui veicoli delle categorie M2 ed M3 le cinture di sicurezza possono essere montate solo se i veicoli sono di tipo omologato per il montaggio dei sistemi di ritenuta e quelli offerti da essa società non lo erano. Né la decisione della Commissione di gara di non attribuire detto punteggio poteva intendersi come abrogazione del disciplinare che prevedeva l’attribuzione di punteggi per concorrenti che avessero offerto automezzi dotati di cinture di sicurezza, perché alla gara avrebbero potuto concorrere ditte con mezzi dotati di omologazione ottenuta all’estero.

Inoltre l’affermazione del T.A.R. (che dal tenore dell’art. 172 del codice della strada, come modificato dall’art. 1 del D. Lgs. 13 marzo 2006, n. 150, che prevede durante il viaggio su veicoli adibiti al trasporto di persone (M1, M2 ed M3) l’utilizzo dei sistemi di ritenuta solo per i bambini di altezza inferiore ad un metro e cinquanta poteva dedursi che per gli altri non serve detto sistema di ritenuta) sarebbe errata e contraddittoria perché, proprio se l’80% dei fruitori del servizio hanno una altezza inferiore al metro e cinquanta, i sistemi di ritenuta hanno senso solo se di tipo omologato.

La distinzione tra sistemi di ritenuta e cinture di sicurezza effettuata dal Giudice di primo grado sarebbe oziosa, in quanto la gara aveva come oggetto il trasporto di bambini e non di adulti, sicché è ai sistemi di sicurezza atti a questi che la stazione appaltante doveva avere riguardo, a nulla rilevando che il capitolato facesse riferimento in senso atecnico alle cinture di sicurezza.

Non aveva senso attribuire punteggio a scuolabus per bambini sforniti di sistemi di ritenuta omologati ma forniti di cinture di sicurezza inutilizzabili e forse dannose.

3.1.1.- Osserva il Collegio che con il primo motivo di ricorso di primo grado era stata denunciata la violazione dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto, al punto B4)f , in cui si riservavano 0,5 punti per ogni veicolo dotato di cinture di sicurezza “per i mezzi che non ne sono obbligati per legge”, per non essere stato attribuito dalla Commissione di gara detto punteggio all’offerta della ricorrente, che prevedeva l’utilizzo di veicoli dotati di cinture di sicurezza, sulla scorta di un parere richiesto al responsabile dell’Ufficio Centrale Omologazioni, per il quale in Italia, per effetto dell’art. 172, commi 1 e 6, del codice della strada, come modificato dall’art. 1 del D.Lgs. 13 marzo 2006, n. 150, “gli scuolabus non sono omologabili per il montaggio delle cinture di sicurezza”.

Il T.A.R. ha accolto detto motivo nell’assunto che dalla lettura delle disposizioni citate, emergeva, in primo luogo, che oggetto della omologazione richiesta non sono i veicoli ma i “sistemi di ritenuta per bambini”.

Al fine di stabilire quali fossero i bambini per i quali erano necessari tali sistemi il Giudice di primo grado ha osservato che il comma 6 di detto art. 172, mentre per un verso prescrive che nei veicoli di categoria M3 (come quelli del caso in esame) “tutti gli occupanti, di età superiore a tre anni … devono utilizzare, quando sono seduti, i sistemi di sicurezza di cui i veicoli stessi sono provvisti”, per altro verso imponeva l’uso dei sistemi di ritenuta omologabili nei soli confronti dei bambini, senza specificare chi rientri in tale generica categoria. Dalla lettura congiunta dei due commi dell’art. 172 cit. (commi 1 e 6) il T.A.R. ha dedotto che l’identificazione coincideva con i bambini di statura inferiore a metri uno e cinquanta, gli unici per i quali le disposizioni in esame dettano una specifica disciplina quanto all’uso di sistemi di sicurezza durante il viaggio su veicoli adibiti al trasporto di persone (M1, M2 e M3). In questo senso ha considerato anche quanto previsto dal comma 4 del cit. art. 172, che “negli autoveicoli per il trasporto di persone in servizio pubblico di piazza o negli autoveicoli adibiti al noleggio con conducente” circoscrive ai “bambini di statura non superiore a 1,50 m.” la possibilità di non utilizzare i sistemi di ritenuta per bambini.

Dalle sopra riportate considerazioni il Giudice di primo grado ha dedotto la illegittimità della decisione della Commissione di gara di non attribuire il punteggio di cui trattasi perché il servizio di trasporto oggetto dell’appalto riguardava (non solo i bambini della scuola dell’infanzia ma) anche i bambini delle elementari e delle medie, per quelli dei quali che superavano l’altezza di metri uno e cinquanta non era configurabile l’uso dei suddetti sistemi di ritenuta, sicché il criterio indicato dal capitolato speciale d’appalto manteneva una sua razionale giustificazione e un suo campo di applicazione.

Inoltre ha sostenuto il Giudice di prime cure che il capitolato riservava il punteggio agli “automezzi dotati di cinture di sicurezza” e non a quelli dotati di sistemi di ritenuta per bambini e, poiché l’art. 172 del codice della strada, in effetti, distingue i due dispositivi, come emergerebbe da una piana lettura del comma 1, anche sotto questo profilo sussisteva la possibilità di attribuire alla regola dettata dalla lex specialis un significato pienamente compatibile con la normativa nazionale. Dette considerazioni impedirebbero di condividere l’argomento difensivo dell’Amministrazione resistente, secondo cui gli automezzi offerti dalla ricorrente, non essendo omologati (e neanche omologabili) per il montaggio delle cinture di sicurezza, non avrebbero potuto ottenere il punteggio per tale requisito.

3.1.2.- La Sezione ritiene il capitolato speciale di appalto (laddove, al punto B4)f, prevede l’attribuzione di max punti 0,5 per veicolo, se dotato di cintura di sicurezza pur non essendone obbligato per legge) debba essere interpretato alla luce delle disposizioni previste al riguardo dall’art. 172 del codice della strada, come modificato dall’art. 1 del d.lgs. 13 marzo 2006, n. 150 e in relazione all’oggetto dell’appalto de quo, relativo al servizio di trasporto scolastico per le scuole dell’infanzia, primarie e medie presenti nel territorio interessato.

Se può concordarsi con il T.A.R. che i commi 1 e 6 dell’art. 172 citato impongono la omologazione nei mezzi di trasporto in questione dei sistemi di ritenuta per i bambini, e non delle cinture di sicurezza, non può invece condividersi l’asserzione che dalla lettura congiunta dei (commi 1 e 6) di detto può dedursi che i bambini di statura inferiore a metri uno e cinquanta fossero gli unici per i quali le disposizioni in esame dettano una specifica disciplina quanto all’uso di sistemi di sicurezza durante il viaggio su veicoli adibiti al trasporto di persone (M1, M2 e M3).

Mentre infatti il primo comma di detto art. 152 è relativo ai veicoli delle categorie M1, N1, N2 ed N3 (e per i bambini che sugli stessi sono trasportati è previsto che debbano essere assicurati al sedile con un sistema di ritenuta per bambini se di statura inferiore a 1,50 m.), il seguente sesto comma è relativo ai veicoli in circolazione delle categorie M2 ed M3, come quelli offerti sia dalla Controinteressata di G. S. & ********* che dalla ALFA Bus di O. Sergio & *********, solo per i quali è previsto che tutti gli occupanti di età superiore ai tre anni devono utilizzare i sistemi di sicurezza di cui i veicoli sono provvisti e, in particolare “I bambini” devono essere assicurati con sistemi di ritenuta per bambini eventualmente presenti sui veicoli stessi solo se di tipo omologato, “secondo quanto previsto dal comma 1”, cioè secondo le normative stabilite dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, conformemente ai regolamenti della Commissione economica per l’Europa o alle equivalenti direttive comunitarie.

La disposizione va invero interpretata nel senso che tutti i bambini trasportati con essi autobus avrebbero dovuto essere assicurati con sistemi di ritenuta per bambini se omologati.

Non può quindi condividersi la tesi seguita dal T.A.R. che comunque il criterio indicato dal capitolato speciale d’appalto manteneva una sua razionale giustificazione e un suo campo di applicazione perché sugli autobus in questione i bambini di altezza superiore a metri uno e cinquanta (presumibilmente esistenti tra gli iscritti alla scuola della infanzia e media) potevano essere assicurati con cinture di sicurezza, con conseguente logicità della previsione di attribuzione di punteggio supplementare per l’offerta di autobus di esse dotati.

Le considerazioni in precedenza svolte rendono invero evidente che il capitolato speciale, laddove ha genericamente previsto l’attribuzione di punteggio aggiuntivo per la offerta di veicoli dotati di “cinture di sicurezza”, abbia voluto in effetti riferirsi alla dotazione di “sistemi di ritenuta per bambini”, che, seppure non omologabili per mezzi già immatricolati in Italia, potevano essere omologati in veicoli immatricolati all’estero.

Diversamente opinando sarebbe irrazionale la previsione di punteggio aggiuntivo per veicoli dotati di “cinture di sicurezza” utilizzabili solo da adulti su scuolabus e non per l’offerta di veicoli dotati di “sistemi di ritenuta per bambini”.

Egualmente irrazionale sarebbe detta previsione, se potesse essere condivisa la ricostruzione ermeneutica effettuata dal T.A.R., essendo premiato il possesso di sistemi di ritenuta utilizzabili solo da un ristretto numero di bambini (quelli di altezza superiore a 1,50 m.) e non di quelli utilizzabili dalla maggior parte di essi (sia pure applicabili solo su mezzi provenienti dall’estero).

Le censure formulate dalla parte appellante alla esaminata motivazione della sentenza impugnata vanno quindi condivise, atteso che, non essendo stati indicati in concreto nella offerta presentata dalla Controinteressata di G. S. & C. s.a.s veicoli provenienti dall’estero dotati di sistemi di ritenuta per bambini omologati, legittimamente non è stato attribuito a detta società dalla Commissione di gara il punteggio aggiuntivo di cui trattasi, sia pure facendo ricorso all’improprio richiamo alla mancanza delle cinture di sicurezza invece che dei sistemi di ritenuta per bambini.

Tanto esclude che essa Commissione abbia abrogato parte della disciplina di gara, in violazione della par condicio dei concorrenti, dopo aver preso conoscenza del contenuto delle offerte dei partecipanti, come asserito nella memoria di costituzione nel presente giudizio della Controinteressata di G. S. & *********, atteso che essa Commissione ha sostanzialmente applicato la previsione del capitolato speciale di cui trattasi interpretandola alla luce della normativa speciale riguardante l’uso dei sistemi di sicurezza sugli scuolabus.

La impugnata sentenza va quindi, sul punto, annullata ed il motivo di ricorso di primo grado in esame va ritenuto non suscettibile di condivisione.

3.1.3.- Ciò stante deve essere esaminata, per il principio devolutivo dell’appello, la ulteriore censura di difetto di motivazione, contenuta nel ricorso di primo grado e sostanzialmente assorbita dall’accoglimento del motivo di gravame da parte del T.A.R., formulata dalla Controinteressata di G. S. & ********* nell’assunto che la decisione della Commissione di gara di non assegnare detto punteggio non è stata comunque sufficientemente motivata, atteso che il parere cui è ivi fatto riferimento riguardava solo la astratta questione della omologabilità in Italia dei sistemi di sicurezza e non la assegnabilità del punteggio in questione.

La Sezione ritiene di non poter apprezzare in senso favorevole detta censura perché la condivisione da parte della Commissione di gara delle conclusioni del parere in questione circa la non omologabilità delle “cinture di sicurezza” di cui trattasi sugli scuolabus immatricolati in Italia consente comunque la ricostruzione dell’iter logico da essa seguito per addivenire alla conclusione di non assegnare il punteggio spettante per i veicoli indicati nella offerta, non dotati di sistemi di sicurezza omologabili, anche se correttamente avrebbe dovuto far riferimento a “sistemi di ritenuta per bambini”, e quindi automaticamente non suscettibili di assegnazione del punteggio aggiuntivo previsto per i mezzi che ne fossero dotati, non essendo stata espressa nella offerta esplicitamente l’intenzione di acquisire all’estero automezzi in cui essi sistemi fossero legittimamente installabili.

3.2.- Con il secondo motivo di appello è stato dedotto che neppure sarebbe condivisibile il disposto accoglimento, da parte del T.A.R., del secondo motivo di ricorso, relativo al mancato riconoscimento del punteggio relativo alla “presenza di deposito/rimessa nel territorio dell’Unione dei Comuni”, che la Commissione di gara aveva ritenuto di assegnare solo ai concorrenti che avessero precisato il titolo di possesso delle aree, sia in quanto il capitolato speciale non subordinava l’ottenimento del punteggio alla produzione di tale documentazione (né richiedeva la dimostrazione della disponibilità immediata) e sia perché, per quanto riguarda il deposito indicato da Controinteressata di G. S. & ********* nel Comune di Usellus, l’area, sulla quale avrebbe dovuto sorgere il deposito, ricadeva in zona urbanistica B1, comprendente anche attività compatibili con la realizzazione prefigurata da detta società.

Secondo parte appellante, come risulta dal capitolato speciale, la stazione appaltante aveva prescritto che venisse dato atto della presenza di un deposito/rimessa nel territorio e anche il modello prestampato ad esso allegato faceva riferimento alla disponibilità di detto deposito/rimessa.

Detti concetti mal si concilierebbero con la possibilità di effettuare una mera affermazione circa detta disponibilità, ma necessitano della dimostrazione effettiva del rapporto intercorrente tra il concorrente e l’area dichiarata.

Inoltre, in violazione del Capitolato speciale la S.a.s. Controinteressata di G. S. & C. aveva indicato i soli estremi catastali delle due aree asseritamente in suo possesso ma non il titolo di possesso, sebbene espressamente richiesto dall’art. 10.8 pag.10 del Capitolato speciale.

Peraltro, la prima delle sue aree è inserita in Zona B1 di completamento residenziale, quindi urbanisticamente del tutto inadeguata a fungere da deposito rimessa autobus ed , essendo area PIP, non sarebbe concedibile a terzi in assenza di autorizzazione mai concessa dal Comune, mentre la particella n. 1371, di 40 are, cui fa riferimento la S.a.s. Controinteressata di G. S. & C., non esisterebbe nelle carte catastali del Comune di Usellus (anzi, da verifica presso l’Agenzia del Territorio avrebbe consistenza di soli 8 mq.).

3.2.1.- Osserva in proposito il Collegio che la società ricorrente ha dichiarato, in sede di offerta, che avrebbe utilizzato “due spazi ad uso deposito: uno nel Comune di Usellus ed uno nel Comune di Curcuris”, indicando gli estremi catastali e i proprietari delle aree in questione.

La Commissione di gara, nella seduta del 10 novembre 2008 (cfr. verbale n. 5), stabiliva di “assegnare il punteggio previsto solo ai concorrenti che avessero precisato il titolo di possesso delle aree”, e in specie: il titolo di proprietà, contratto di locazione o comodato, o comunque un atto preparatorio idoneo a dimostrare la disponibilità immediata dell’area in cui ospitare la rimessa. Poiché la società ricorrente non aveva allegato alcuna documentazione, la Commissione non attribuiva alcun punteggio per l’elemento di cui trattasi.

Il T.A.R. ha ritenuto fondate le censure di violazione del capitolato speciale (art. 5, punto B3-d), nonché di difetto di motivazione, per il mancato riconoscimento del punteggio relativo alla “presenza di deposito/rimessa nel territorio dell’Unione dei Comuni” perché esso capitolato non subordinava l’ottenimento del punteggio alla produzione di tale documentazione, né richiedeva la dimostrazione della disponibilità immediata di detti immobili (tenuto conto della descrizione di cui al punto B3 “Programma di esercizio”, in cui si sollecitavano i concorrenti a indicare “soluzioni proposte accorgimenti”, con riferimento anche all’elemento della rimessa). Il primo Giudice ha anche escluso che potesse essere richiamata la giurisprudenza citata dalla difesa dell’Amministrazione (Cons. St., sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4092) posto che, in quel caso, diversamente dal caso di specie, il bando prevedeva espressamente che “sarebbero stati ammessi a partecipare alla gara i soggetti che disponessero di idoneo locale per lo svolgimento delle attività oggetto della concessione, rispondente alle caratteristiche minime specificate nell’allegato tecnico allo schema di convenzione”.

La Sezione considera al riguardo che sia il disciplinare di gara che il capitolato speciale (al punto B3)d), stabiliscono che all’offerente che avesse formulato un programma di esercizio, indicando, le soluzioni, o proposte o accorgimenti che intende apportare per una ottimale gestione del servizio sarebbero stati assegnati, tra l’altro, al massimo 4 punti per la presenza di un deposito/rimessa nel territorio dell’Unione.

La “presenza”, di detto deposito/rimessa nel territorio de quo costituiva quindi, non un requisito di partecipazione, ma un elemento della offerta, indice della qualità della stessa, che poteva essere posseduto o meno dalle imprese offerenti.

Tanto consente di interpretare adeguatamente la successiva clausola contenuta al punto 10.8 del capitolato speciale, secondo la quale “Il deposito/rimessa, se il prestatore del servizio ne ha la disponibilità”, avrebbe dovuto ospitare in via continuativa due autobus di riserva ed “essere individuato con gli estremi catastali: Comune, Foglio, Particella, Superficie e titolo di possesso”.

Il Collegio non condivide la esegesi effettuata dal Giudice di primo grado della clausola suddetta nel senso che, poiché il capitolato speciale non subordinava l’ottenimento del punteggio alla produzione di tale documentazione, né richiedeva la dimostrazione della disponibilità immediata, essa poteva essere interpretata nel senso che era consentita, per ottenere il punteggio sopra indicato, la semplice indicazione nella offerta della generica disponibilità in un certo luogo di deposito/rimessa e che costituiva mera facoltà dell’offerente di indicarne gli estremi catastali ed il titolo di possesso solo se ne aveva la concreta disponibilità.

Invero detta locuzione “se il prestatore del servizio ne ha la disponibilità”, non può avere altro senso, considerato che il deposito/rimessa poteva essere o non essere nella disponibilità della parte offerente (costituendo solo un elemento comportante l’attribuzione di maggior punteggio) e poteva anche non essere indicato nella offerta (con la sola conseguenza che non poteva essere attribuito il punteggio stesso), che, nella ipotesi che fosse indicata nella offerta la “presenza” di detto immobile, esso avrebbe dovuto essere necessariamente individuato con gli estremi catastali e corredato di indicazioni sul titolo di possesso.

Del resto tale interpretazione appare conforme a logica perché, una volta attribuito il punteggio per la “presenza” del deposito/rimessa in questione, se all’atto della conclusione del procedimento di gara fosse risultato che la disponibilità in concreto non sussisteva, avrebbe dovuto essere rinnovata tutta la procedura di valutazione delle offerte, il che contrasterebbe con i principi di buona amministrazione e speditezza della procedura cui la P.A. deve attenersi.

Quanto all’assunto della Controinteressata di G. S. & ********* che non vi sarebbe ragione per ritenere che l’appalto potesse essere aggiudicato a concorrenti che avessero semplicemente promesso di acquistare gli scuolabus di cui trattasi, senza possederli all’atto di partecipazione alla gara, e pretendere che i concorrenti siano invece immediatamente in possesso delle aree dove ubicare i depositi rimessa, la Sezione non può che disattenderla, atteso che il capitolato speciale, all’art. 2, punto b), stabiliva che la partecipazione alla gara era aperta a tutte le ditte dotate, tra l’altro, del requisito di “essere in possesso o avere l’effettiva disponibilità del numero di autobus necessari allo svolgimento del servizio…”.

La carenza della indicazione degli estremi catastali e del titolo di possesso dell’immobile in questione, prevista dalla lex specalis per poter ottenere l’attribuzione del punteggio relativo, giustifica quindi ampiamente la mancata attribuzione del punteggio stesso, senza necessità di ulteriore motivazione, stante l’univocità di interpretazione della clausola che tanto prevede.

3.3.- Quanto alla censura contenuta nel ricorso di primo grado (di illegittimità della ammissione alla procedura dell’offerta della controinteressata, che avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non avrebbe dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica costituito dall’avere eseguito, negli ultimi tre anni, servizi analoghi quelli oggetto dell’appalto per un importo non inferiore ad € 1.026.000,00), che il T.A.R. ha ritenuto inammissibile per genericità, il Collegio considera che è onere della parte vittoriosa, che voglia mantenere una domanda anche in sede di gravame, di riproporla ai sensi dell’art. 346 c.p.c., in quanto l’appello, per il suo effetto devolutivo, è limitato esclusivamente ai motivi di censura ed alle domande ed eccezioni riproposti dalle parti nei rispettivi atti, salve le questioni rilevabili d’ufficio.

Nel caso che occupa la censura non è stata riproposta con l’appello incidentale, sicché è da intendersi come rinunciata e su di essa si è formato il giudicato.

Una volta dichiarato infondato il motivo accolto con la decisione pronunciata in primo grado, il giudice di appello deve invero procedere – anche in mancanza di appello incidentale – all’esame di merito delle altre censure dedotte dal ricorrente solo se esse non siano state esaminate in quella sede per essere stato ritenuto assorbente il motivo accolto e non allorché, come nel caso di specie, esse siano state dichiarate in ammissibilmente proposte.

4.- Deduce infine l’Unione dei Comuni appellante che la sentenza impugnata sarebbe ingiusta anche laddove “lumeggia” una responsabilità risarcitoria della stazione appaltante, perché il danno ingiusto richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

Nel caso di specie anche se il comportamento della stazione appaltante fosse illegittimo non sarebbe giusto per ciò solo far discendere sull’Amministrazione conseguenze negative dal comportamento tenuto nel caso di specie, da valutare oggettivamente come non antigiuridico ex art. 2043.

Al riguardo la pronuncia di primo grado è stata oggetto anche di appello incidentale della Controinteressata di S. & *********, nella ipotesi che possa ritenersi che la sentenza abbia ritenuto infondata la domanda di risarcimento danni, nell’assunto che la illegittima condotta dell’Amministrazione ha causato un danno ingiusto alla appellata, relativamente al quale avrebbe diritto al risarcimento in forma specifica o per equivalente, da determinarsi concretamente all’esito della ripetizione della procedura di gara.

4.1.- Considera il Collegio che il T.A.R., con riferimento alle domande risarcitorie proposte dalla società ricorrente, ha ritenuto che (poiché in sede di ottemperanza alla decisione di accoglimento l’Amministrazione avrebbe dovuto rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase in cui si sono verificati i vizi accertati, permaneva per la ricorrente la possibilità di aggiudicarsi il contratto, e quindi di conseguire il bene della vita preteso) la domanda di risarcimento in forma specifica fosse da dichiarare infondata, come pure la domanda di risarcimento per equivalente avente ad oggetto il danno per il ritardo nell’aggiudicazione del contratto a favore della ricorrente, perché solo all’esito della rinnovazione delle operazioni di gara si sarebbe potuto stabilire la spettanza del contratto, costituente il termine di riferimento necessario per l’ingiustizia del ritardo.

Nella fattispecie consegue all’accoglimento del ricorso ed alla reiezione del ricorso proposto da Controinteressata di S. & C. s.a.s. la inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni, non essendo stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dal ricorrente e l’attività illegittima della P.A., considerato che l’illegittimità del provvedimento impugnato è, comunque, condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria (Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4702).

In applicazione del principio della pregiudiziale amministrativa è infatti ammissibile, ma infondata nel merito, la domanda di risarcimento danni che non sia stata preceduta dall’annullamento dell’atto asseritamente illegittimo, che tale danno avrebbe provocato, atteso che la sua mancata impugnazione gli consente di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato (Consiglio Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, n. 1917).

Le considerazioni che precedono sono idonee anche a sorreggere la reiezione dell’appello incidentale, proposto da Controinteressata di S. & C. s.a.s. nella ipotesi che possa ritenersi che la sentenza abbia ritenuto infondata la domanda di risarcimento danni, atteso che comunque alla infondatezza del ricorso consegue la impossibilità di accordare il risarcimento dei danni richiesto da essa società.

5.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere annullata la prima decisione, con conseguente reiezione del ricorso proposto da Controinteressata di G. S. & ********* e dell’appello incidentale proposto dalla stessa società.

6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede Giurisdizionale, Sezione V, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto da Controinteressata di G. S. & *********; respinge inoltre l’appello incidentale proposto da essa società.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

*******************, Presidente

***************, Consigliere

********************, Consigliere

***************, Consigliere

Antonio Amicuzzi, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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