Versandosi in tema di procedura di aggiudicazione di tipo meccanico, essendo stato previsto dal bando il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, diversamente da quanto accade nella diversa ipotesi dell’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, che si basa su valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara, l’interesse a ricorrere avverso l’esclusione richiede la dimostrazione che l’esito della gara, in assenza di tale provvedimento, sarebbe stato favorevole al ricorrente: l’utilizzo del metodo meccanico rende infatti possibile al ricorrente, che è ormai a conoscenza del ribasso praticato dall’impresa aggiudicataria, verificare l’idoneità della propria offerta a conseguire l’aggiudicazione, attraverso un semplice calcolo matematico.
Il Tar Fiuli Venezia Giulia con la sentenza numero 181 del 16 marzo 2008 ci insegna che:
< L’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara – osserva il Collegio – è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente solo nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto il ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatore di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura: dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria.
Nel caso, invece, di procedure di aggiudicazione di tipo meccanico, in cui non si fa luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara, una volta aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti, l’idoneità della singola offerta a conseguire l’aggiudicazione è oggettivamente determinabile attraverso meri calcoli aritmetici e dunque, a differenza dell’altro caso, il concorrente escluso è in grado di determinare se la propria offerta sarebbe stata sufficiente ad assicurargli la vittoria.>
In merito all’esistenza di un interesse morale, l’adito giudice non ha dubbi:
<La tesi non merita condivisione.
In linea di principio non è revocabile in dubbio che in materia di pubbliche gare il ricorrente possa limitarsi a fare valere un interesse correlato ai peculiari pregiudizi che possano derivargli dalla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e dalla conseguente iscrizione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000; tuttavia, questo interesse va necessariamente azionato mediante la espressa impugnazione della suddetta segnalazione: la quale (a differenza della iscrizione, che si atteggia ad atto vincolato e meramente consequenziale rispetto ad essa) costituisce il provvedimento direttamente ed immediatamente lesivo della sfera giuridica dell’istante>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 181 del 26 marzo 2008 emessa dal Tar Fiuli Venezia Giulia, Trieste
N. 00181/2008 REG.SEN.
N. 00317/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 317 del 2007, proposto da:
Friuli ALFA Spa, rappresentata e difesa dagli avv. **************, **************, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;
contro
Comune di Udine, rappresentato e difeso dagli avv. **********************, ***************, ***************, con domicilio eletto presso *******************. in Trieste, via S.Francesco 11;
nei confronti di
La BETA Snc di ******** & C., rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso *******************. in Trieste, via Donota 3;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
della nota prot. PG/U 0074380, dd. 29.6.2007;
della nota dd. 10.7.2007;
della determinazione dirigenziale n. 2874;
dell’avviso di postinformazione pubblicato in data 6.7.2007;
del contratto eventualmente già sottoscritto con la Ditta dichiarata aggiudicataria dei lavori;.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Udine;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di La BETA Snc di ******** & C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/01/2008 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con bando del 17.4.2007 il Comune di Udine indiceva una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di rifacimento degli impianti elettrici presso gli uffici comunali di via Beato Odorico da Pordenone – Opera 5110.
Il criterio di aggiudicazione era costituito dal “prezzo più basso determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara” e con applicazione del criterio di esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 122, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006.
Il bando veniva pubblicato all’Albo pretorio del Comune dal 17.4.2007 al 16.5.2007.
Pervenivano nei termini n. 102 domande di partecipazione, tra cui quella della attuale ricorrente Impresa Friuli ALFA s.p.a.; in allegato alla medesima veniva prodotta sub B) la dichiarazione di possesso dei requisiti di partecipazione, che faceva rinvio ad una “dichiarazione di soggetti cessati”, nonché ad una “dichiarazione di avvenuta dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. C) del D.Lgs. n. 163/2006: dalla documentazione in parola risultava che a carico dell’impresa esisteva una annotazione sul sito informatico dell’Autorità di Vigilanza, effettuata su segnalazione della Provincia di Pordenone, che nel contesto di una gara d’appalto dalla stessa bandita aveva accertato la mancata veridicità della dichiarazione sostitutiva resa in data 20/09/2006 sulla inesistenza di sentenze di condanna passate in giudicato o di sentenze di applicazione della pena su richiesta a carico del Direttore tecnico sig. ***************; quest’ultimo risultava successivamente cessato dalla carica a far data dal 30.11.2006.
La Commissione di gara, come risulta dai verbali del 28.5.2007 n. 32/2007 Reg. Priv. e dell’11.6.2007 n. 40/2007 Reg. priv., approvati con determinazione dirigenziale cron. 2874 esecutiva il 28.6.2007, effettuava le dovute verifiche sul sito dell’Osservatorio, dalle quali otteneva conferma dell’esistenza di detta annotazione, inserita il 6.12.2006: la suindicata Provincia aveva accertato la sussistenza a carico del Direttore Tecnico di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti del Tribunale di Palmanova per falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico, sentenza della quale l’impresa Friuli ALFA non aveva segnalato l’esistenza alla stazione appaltante; un “nota bene” a margine della predetta annotazione precisava che l’impresa aveva successivamente comunicato che il soggetto in questione era cessato dalla carica il 27.11.2006 e che la stessa aveva promosso ricorso ex art. 413 cpc avverso il sig. *****.
Pertanto, come risulta dai verbali citati, la Commissione di gara disponeva l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla procedura di gara, sull’assunto che era ravvisabile nella fattispecie la causa di esclusione prevista dall’art. 38 lett. h) del D. Lgs. n. 163/2006: la esclusione veniva comunicata all’impresa con nota del 29.6.2007, con la quale l’odierna ricorrente veniva altresì resa edotta del fatto che con la citata determinazione dirigenziale cron. 2874 i lavori oggetto della gara erano stati affidati alla ditta “La BETA snc di ******** & C. “ con sede in Trieste, precisando altresì il ribasso praticato da quest’ultima.
Lo stesso giorno replicava a detta comunicazione l’impresa in parola, chiedendo l’immediata riammissione in gara e adducendo come motivazione di tale richiesta un recente pronunciamento di questo T.A.R., che avrebbe accolto l’istanza cautelare promossa nei confronti di un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto della ditta stessa, disponendone l’ammissione con riserva.
Il Comune di Udine rispondeva a sua volta con nota del 10.7.2007, che confermava la sussistenza dei presupposti per l’esclusione.
La società Friuli ALFA s.p.a. insorgeva in questa sede contro la esclusione dichiarata dal Comune di Udine, deducendo un unico mezzo, variamente articolato.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Udine e la controinteressata società “La BETA snc di ******** & C.“, chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 23.1.2008.
In rito, il Collegio deve darsi carico di esaminare, prioritariamente, la eccezione di inammissibilità dedotta dal Comune resistente.
Essa si basa sulla considerazione essenziale che, versandosi in tema di procedura di aggiudicazione di tipo meccanico, essendo stato previsto dal bando il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, diversamente da quanto accade nella diversa ipotesi dell’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, che si basa su valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara, l’interesse a ricorrere avverso l’esclusione richiede la dimostrazione che l’esito della gara, in assenza di tale provvedimento, sarebbe stato favorevole al ricorrente: l’utilizzo del metodo meccanico rende infatti possibile al ricorrente, che è ormai a conoscenza del ribasso praticato dall’impresa aggiudicataria, verificare l’idoneità della propria offerta a conseguire l’aggiudicazione, attraverso un semplice calcolo matematico.
Al riguardo il Comune ha richiamato la pacifica giurisprudenza secondo cui: “Va infatti escluso che un concorrente abbia un interesse giuridicamente rilevante ad impugnare la propria esclusione, qualora l’invocata riammissione in gara non comporti per lui alcun concreto beneficio, determinando, comunque, l’aggiudicazione in favore di un terzo” e “un interesse (strumentale) in capo al ricorrente può essere riconosciuto solo qualora le censure proposte siano tali da travolgere l’intera gara dal suo inizio, comportandone la rinnovazione integrale e, con essa, la ricostituzione di chances di vittoria per colui che ricorre” (sul punto T.A.R. Campania, Napoli sez. I, 16/05/2006 n. 4407, 29/06/2006 n. 7214 e 3/08/2006, n. 7832).
Nel caso di specie – sottolinea il Comune – l’impresa ricorrente ha avuto notizia del ribasso praticato dall’aggiudicataria in quanto indicato nella comunicazione di esclusione di data 29.6.2007, ricevuta a mezzo fax il giorno stesso, ove si legge che: “Con la medesima (determinazione) cron. n. 2874 esecutiva in data 28/06/07 l’appalto dei lavori in oggetto è stato affidato alla ditta ^La BETA snc di ******** & C.^ con sede a Trieste (Ts), che ha espresso un ribasso percentuale pari a 17,33% sull’importo a base d’appalto, e quindi per un importo contrattuale netto di euro 237.342,50 (compresi gli oneri della sicurezza)”.
La società ricorrente – precisa il resistente – non ha speso una sola parola riguardo alla propria offerta ed in particolare alla maggior convenienza della stessa per la stazione appaltante: di qui la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere.
L’eccezione è fondata.
L’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara – osserva il Collegio – è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l’esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente solo nelle ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto il ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatore di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura: dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria.
Nel caso, invece, di procedure di aggiudicazione di tipo meccanico, in cui non si fa luogo a valutazioni tecnico-discrezionali da parte del seggio di gara, una volta aperte le buste contenenti le offerte dei concorrenti, l’idoneità della singola offerta a conseguire l’aggiudicazione è oggettivamente determinabile attraverso meri calcoli aritmetici e dunque, a differenza dell’altro caso, il concorrente escluso è in grado di determinare se la propria offerta sarebbe stata sufficiente ad assicurargli la vittoria.
Nel caso di specie trattavasi di appalto da aggiudicarsi con il criterio del “prezzo più basso determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara”.
Come ricordato dal resistente Comune, l’impresa ricorrente ha avuto notizia del ribasso praticato dall’aggiudicataria in quanto indicato nella comunicazione di esclusione di data 29.6.2007, ricevuta a mezzo fax il giorno stesso, ma nulla ha detto in sede di gravame circa la maggior convenienza della propria offerta.
Quanto all’interesse di natura morale adombrato dalla ricorrente nella memoria del 15.1.2008, che le consentirebbe di superare la eccezione comunale, il Collegio osserva che esso si fonda sulla considerazione che nel caso in cui la esclusione sia giustificata dalla mancanza di un requisito che attiene all’affidabilità morale e professionale, da rendere nota con l’annotazione sul casellario informatico istituito presso l’Osservatorio dei lavori pubblici, sussiste un interesse morale ancorché non sia provato che dalla rinnovazione della gara la ditta ricorrente possa ottenere l’aggiudicazione.
La tesi non merita condivisione.
In linea di principio non è revocabile in dubbio che in materia di pubbliche gare il ricorrente possa limitarsi a fare valere un interesse correlato ai peculiari pregiudizi che possano derivargli dalla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e dalla conseguente iscrizione nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000; tuttavia, questo interesse va necessariamente azionato mediante la espressa impugnazione della suddetta segnalazione: la quale (a differenza della iscrizione, che si atteggia ad atto vincolato e meramente consequenziale rispetto ad essa) costituisce il provvedimento direttamente ed immediatamente lesivo della sfera giuridica dell’istante (Cfr. T.A.R. Veneto, 16 maggio 2005, n. 2024, che richiama T.A.R. Lazio, III, n. 5035 del 2004).
Nella fattispecie non risulta che la ricorrente si sia gravata contro la segnalazione.
Anche sotto questo profilo il ricorso appare, dunque, inammissibile.
In conclusione – assorbita la eccezione di inammissibilità della controinteressata società “La BETA snc di ******** & C.“ per la mancata impugnazione del provvedimento della Autorità di vigilanza di iscrizione nel casellario informatico in data 6.12.2006, che aveva determinato la sua esclusione dalla gara – il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, non essendo ravvisabile un interesse strumentale in capo al ricorrente: la quale – va sottolineato – non ha dedotto censure tali da travolgere l’intera gara dal suo inizio, comportandone la rinnovazione integrale e, con essa, la ricostituzione di chances di vittoria a suo favore.
Le spese del giudizio – sussistendone le giuste ragioni – possono venire compensate nella loro integralità.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale del Friuli – Venezia ******, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 23/01/2008 con l’intervento dei Magistrati:
**********************, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere
***************, ***********, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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