In tema di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale (illegittimo annullamento di un’aggiudicazione) di una Stazione Appaltante: quali voci vengono accettate e quali invece negate.

L’applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza, ora ricordati, porta necessariamente al rigetto del capo di domanda con cui la ricorrente, quantifica nella misura forfettaria del 15% dell’offerta sia pur con riferimento al mancato ammortamento delle spese generali di azienda, per l’assorbente considerazione che, in materia di danno emergente, non è ammissibile una quantificazione forfetaria del danno e, nella fattispecie, non è stato fornito alcun elemento di prova circa le spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative.

Parimenti, va respinto il capo di domanda relativo all’ulteriore danno derivante dall’incidenza del mancato svolgimento del servizio in questione sui requisiti di qualificazione di valutazione da far valere in successive gare. Infatti, la giurisprudenza della sezione ha già messo in luce come tali elementi rientrino nel danno da lesione dell’interesse negativo, nell’ambito del quale vanno considerati " anche altri elementi, quali il danno all’immagine aziendale o all’avviamento, la perdita della possibilità di utilizzare l’aggiudicazione quale titolo ulteriore e referenza specifica che, considerati nel loro insieme, determinano la difficoltà oggettiva di quantificazione del danno" (Consiglio Stato , sez. V, 18 gennaio 2006 , n. 126). Non si tratta quindi di elementi di danno rientranti nella categoria del danno ulteriore, per il quale, tra l’altro, non è neppure ammissibile una quantificazione forfetaria.

Meritevole di accoglimento, infine, è solo il capo di domanda con il quale il risarcimento del danno, per lucro cessante, viene quantificato nella misura del 10% dell’ammontare dell’offerta. Tuttavia, occorre verificare se, nel caso di specie, il bando prevedesse la facoltà per l’amministrazione di ridurre di un quinto l’importo del contratto, perché in questo caso la determinazione dell’entità del risarcimento, andrebbe fatta calcolando il 10% dei quattro quinti dell’importo della gara>

 

Si legga anche:

 

 

 

 

 

 

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1667 del 14 aprile 2008, inviata per la pubblicazione in data 18 aprile 2008 emessa dal Consiglio di Stato

                                                                                                                                                                              

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)         ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 5196 del 2007, proposto dalla soc. Coop. a r.l. CONSORZIO ALFA, rappresentato e difeso dall’avv. ************ ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, in Roma, via San Damaso, n. 15;

CONTRO

l’Istituto tumori “ *****************” I.R.C.C.S. – Ospedale oncologico di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. ***************** ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. **************************, in Roma, via V. Picardi, n. 4/b;

per l’ottemperanza

alla decisione del Consiglio di Stato, quinta sezione, 24 ottobre 2006 n. 6332;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore all’udienza del 16 ottobre 2007 il Consigliere *********;

Uditi per le parti l’avv. ******* e l’avv. ******* come indicato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. L’I.R.C.C.S. – Ospedale oncologico di Bari bandì – previe deliberazioni n. 480 del 31 maggio 2001 e 538 del 19 luglio 2001 – una gara per licitazione privata, per l’appalto triennale del “servizio di pulizia e sanificazione” e del “servizio di ausiliariato e/o supporto all’attività di assistenza”.

Il Consorzio ALFA, al termine delle procedure di gara, si collocò al primo posto fra le imprese concorrenti.

2. Oggetto del ricorso è la domanda con cui il consorzio chiede che venga disposta l’ottemperanza alla decisione specificata in rubrica, con la quale, in accoglimento dell’appello da lei proposto, sono stati annullati i seguenti provvedimenti : la deliberazione commissariale n. 569 del 30 dicembre 2003, con cui l’istituto ha disposto di non procedere all’aggiudicazione, sulla scorta di una serie di considerazioni ritenute illegittime nel giudizio di cognizione definito da questa sezione, ed i provvedimenti conseguenti (in particolare, il bando di gara del 20 gennaio 2004, nonché l’esito della gara che, in forza di esso è stata svolta, approvato con deliberazione commissariale del 30 marzo 2004, n. 106).

3. La ricorrente, premesso di aver notificato all’Amministrazione resistente, in data 29 novembre 2006 , la decisione in questione e, in data 26 febbraio 2007, un atto di significazione e diffida, afferma che non è stata adottata alcuna concreta misura per conformare l’azione amministrativa al vincolo derivante dal giudicato.

In particolare, sostiene che, per dare corretta esecuzione al giudicato, l’istituto aveva solo due strade: avrebbe dovuto, in primo luogo, verificare " la sussistenza delle condizioni per dar luogo all’aggiudicazione dell’appalto in favore del ALFA" ed in tal caso procedere all’esecuzione in forma specifica della decisione con una aggiudicazione definitiva che, a distanza di circa quattro anni dall’aggiudicazione provvisoria, "andrebbe disposta ad un importo maggiorato in considerazione dell’adeguamento del costo del lavoro, nonché della rivalutazione, secondo gli indici Istat, dei costi di gestione, degli oneri per la sicurezza e dei costi per macchinari, attrezzature, materiali e prodotti." Ovvero, nell’ipotesi di ritenuta impossibilità di aggiudicazione del servizio, per ragioni comunque diverse da quelle censurate in via giudiziaria, "a corrispondere il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimità del diniego di aggiudicazione di cui al provvedimento del dicembre 2003". In questa seconda ipotesi, il consorzio ha calcolato la cifra di € 1.060.567,20, pari al 35% dell’offerta da lei presentata, composta da un danno emergente, con riferimento al mancato ammortamento delle spese generali di azienda, quantificato nella misura del 15% dell’offerta, da un danno per lucro cessante, costituito dalla perdita dell’utile economico pari al 10% dell’ammontare della base d’asta come ribassata dall’offerta (articolo 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F) e da un ulteriore danno derivante dall’incidenza del mancato svolgimento del servizio in questione sui requisiti di qualificazione di valutazione da far valere in successive gare, quantificato in via equitativa nell’ulteriore percentuale del 10% dell’offerta.

Conclude quindi chiedendo, che questo Consiglio di Stato adotti le misure idonee ad assicurare l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, provvedendo fin d’ora, ove occorra, alla nomina di un commissario ad acta per l’ipotesi della perdurante inerzia dell’amministrazione resistente.

E’ costituito in giudizio l’Istituto tumori “ *****************” , che controbatte le tesi avversarie, eccependo in via pregiudiziale l’improcedibilità del ricorso per intervenuta ottemperanza ( deliberazione 4 settembre 2007, n. 317), nonché perché la pretesa risarcitoria è stata avanzata per la prima volta in sede di ottemperanza e conclude per il rigetto del ricorso.

All’udienza di discussione della causa, il ricorrente insiste per l’esecuzione in forma specifica e solo in via subordinata per equivalente:

1. Secondo il ricorrente, l’amministrazione resistente non avrebbe provveduto a conformare la propria azione al giudicato formatosi sulla decisione di questa Sezione 24 ottobre 2006 n. 6332, con la quale sono stati annullati i seguenti provvedimenti : la deliberazione commissariale n. 569 del 30 dicembre 2003, con cui l’istituto ha disposto di non procedere all’aggiudicazione, in favore del Consorzio ALFA, della gara a licitazione privata, per l’appalto triennale del “servizio di pulizia e sanificazione” e del “servizio di ausiliariato e/o supporto all’attività di assistenza”, ed i provvedimenti conseguenti (in particolare, il bando di gara del 20 gennaio 2004, nonché l’esito della gara che, in forza di esso è stata svolta, approvato con deliberazione commissariale del 30 marzo 2004, n. 106).

2. La decisione in parola, dopo aver ritenuto l’illegittimità delle ragioni addotte dall’amministrazione per non arrivare all’aggiudicazione definitiva e quindi alla stipula del contratto, stabilisce testualmente, al punto nove della motivazione,: "L’amministrazione soccombente ha l’obbligo, in correlazione con la domanda posta dal Consorzio, di riprendere in considerazione la situazione esistente dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara per stabilire se vi sono motivi, che non confliggano con quelli in questa sede dichiarati illegittimi, per non far luogo alla predetta aggiudicazione o per farvi luogo.

Nell’uno o nell’altro caso, attualmente la domanda di risarcimento dei danni, avanzata genericamente dalla parte vittoriosa, va dichiarata inammissibile, perché subordinata ad una ulteriore determinazione dell’Ospedale, la cui conformità alla presente decisione, potrà essere anche verificata in sede di ottemperanza. ".

3. L’amministrazione intimata eccepisce, in primo luogo, l’improcedibilità del ricorso per l’ottemperanza alla decisione di cui sopra, avendo già provveduto con deliberazione commissariale del 30 marzo 2004, n. 106, ed in secondo luogo l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno, per essere stata questa proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza.

Entrambe le eccezioni vanno disattese.

La prima, perché la nuova deliberazione, si è limitata solo a dare esecuzione ad uno dei due comandi contenuti nella decisione passata in giudicato, cioè quello di " stabilire si vi sono motivi, che non confliggano con quelli in questa sede dichiarati illegittimi, per non far luogo alla predetta aggiudicazione o per farvi luogo ", concludendo nel senso che vi erano ragioni oggettive che impedivano di procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto ed alla stipula del relativo contratto. Mentre, per quel che concerne il secondo comando di “ rifondere i danni causati al Consorzio per aver illegittimamente disposto il diniego con il provvedimento del dicembre 2003”, nell’invitare la controparte "a produrre, entro non oltre 30 giorni dalla data di ricezione del presente provvedimento, tutta la documentazione atta a comprovare il danno eventualmente subito per effetto della mancata aggiudicazione, avvertendo che, in mancanza, si procederà tempestivamente in via equitativa, … ( quantificando) fin d’ora in € 151.509,60 il risarcimento del danno in questione pari del 5% del valore dell’appalto" , altro non ha fatto per formulare una proposta che la parte era libera di accettare o meno. Alla stessa parte sarebbe stato comunque non precluso il ricorso alla via giurisdizionale, ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205. Norma che consente alle parti, ove queste non raggiungono un accordo sul risarcimento del danno ingiusto, di chiedere al giudice amministrativo la "determinazione della somma dovuta".

Quanto alla seconda eccezione, la tesi non può essere condivisa, perché, al di là delle espressioni usate dalla decisione passata in giudicato, sta per certo che il giudice della fase di cognizione, con una statuizione che ormai fa stato tra le parti, si è pronunciato affermativamente sul diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno, rinviandone però la trattazione al giudizio di ottemperanza, nella considerazione che la concreta definizione del quantum era " subordinata ad una ulteriore determinazione dell’Ospedale".

4. Passando al merito della questione, occorre decidere se le richieste formulate in questa sede di ottemperanza siano accoglibili, ed in caso affermativo in quale misura.

La prima, con la quale si insiste per l’esecuzione in forma specifica, non può essere accolta per l’assorbente considerazione che il triennio previsto quale arco temporale della prestazione del servizio (anni 2004, 2005 e 2006) è ormai trascorso. Né può essere presa in considerazione la tesi avanzata dal ricorrente secondo la quale l’amministrazione dovrebbe provvedere ad un nuovo affidamento del servizio spostando in avanti la data di inizio del rapporto e contestualmente maggiorando i relativi compensi, in relazione all’adeguamento del costo del lavoro, dei costi di gestione degli oneri per la sicurezza e dei costi per macchinari e attrezzature materiali prodotti. È infatti di tutta evidenza che, in tal modo, si perverrebbe ad una aggiudicazione definitiva ed alla stipulazione di un contratto del tutto diversi rispetto a quelli di cui si è occupato il processo di cognizione.

La seconda, attiene invece alla quantificazione del risarcimento del danno per equivalente che spetta al consorzio di corrente, proprio in virtù dell’impossibilità di procedere all’esecuzione in forma specifica. Il consorzio ha calcolato la cifra di € 1.060.567,20, pari al 35% dell’offerta da lei presentata, composta da un danno emergente, con riferimento al mancato ammortamento delle spese generali di azienda, quantificato nella misura del 15% dell’offerta, da un danno per lucro cessante, costituito dalla perdita dell’utile economico pari al 10% dell’ammontare della base d’asta come ribassata dall’offerta (articolo 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F) e da un ulteriore danno derivante dall’incidenza del mancato svolgimento del servizio in questione sui requisiti di qualificazione di valutazione da far valere in successive gare, quantificato in via equitativa nell’ulteriore percentuale del 10% dell’offerta. Di contro, l’amministrazione, in mancanza di documentazione atta a comprovare il danno subito, ha quantificato il risarcimento nella somma di € 151.509,60 pari al 5% del valore dell’appalto (€ 3.030.192 x 3 anni).

Giova ricordare come l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato abbia stabilito che," nel caso di richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, a seguito della revoca dell’aggiudicazione, il risarcimento va riconosciuto nei limiti dell’interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative e dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipula con altri di un contratto almeno parimenti vantaggioso. In particolare, nel caso di appalto di servizi, per ciò che concerne la perdita di altre occasioni da parte dell’impresa, l’ammontare del risarcimento può essere determinato in via equitativa, riconoscendo al concorrente l’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara nella misura del 10% dell’ammontare dell’offerta, ma, nel caso in cui il bando preveda la facoltà per l’amministrazione di ridurre di un quinto l’importo del contratto, la determinazione dell’entità del risarcimento, va fatta calcolando il 10% dei quattro quinti dell’importo della gara" ( 5 settembre 2005, n. 6 ).

Ora, per quel che concerne il danno emergente, occorre anche qui ricordare come "nulla può essere riconosciuto a titolo di danno emergente in mancanza della prova del danno in concreto subito" (Consiglio Stato , sez. V, 22 gennaio 2003 , n. 247) e che " ai fini della prova, per il danno emergente è sufficiente che siano documentate le spese sostenute" ( Consiglio Stato , sez. IV, 22 marzo 2007 , n. 1377).

L’applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza, ora ricordati, porta necessariamente al rigetto del capo di domanda con cui la ricorrente, quantifica nella misura forfettaria del 15% dell’offerta sia pur con riferimento al mancato ammortamento delle spese generali di azienda, per l’assorbente considerazione che, in materia di danno emergente, non è ammissibile una quantificazione forfetaria del danno e, nella fattispecie, non è stato fornito alcun elemento di prova circa le spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative.

Parimenti, va respinto il capo di domanda relativo all’ulteriore danno derivante dall’incidenza del mancato svolgimento del servizio in questione sui requisiti di qualificazione di valutazione da far valere in successive gare. Infatti, la giurisprudenza della sezione ha già messo in luce come tali elementi rientrino nel danno da lesione dell’interesse negativo, nell’ambito del quale vanno considerati " anche altri elementi, quali il danno all’immagine aziendale o all’avviamento, la perdita della possibilità di utilizzare l’aggiudicazione quale titolo ulteriore e referenza specifica che, considerati nel loro insieme, determinano la difficoltà oggettiva di quantificazione del danno" (Consiglio Stato , sez. V, 18 gennaio 2006 , n. 126). Non si tratta quindi di elementi di danno rientranti nella categoria del danno ulteriore, per il quale, tra l’altro, non è neppure ammissibile una quantificazione forfetaria.

Meritevole di accoglimento, infine, è solo il capo di domanda con il quale il risarcimento del danno, per lucro cessante, viene quantificato nella misura del 10% dell’ammontare dell’offerta. Tuttavia, occorre verificare se, nel caso di specie, il bando prevedesse la facoltà per l’amministrazione di ridurre di un quinto l’importo del contratto, perché in questo caso la determinazione dell’entità del risarcimento, andrebbe fatta calcolando il 10% dei quattro quinti dell’importo della gara. Ma tale operazione può ben essere fatta dall’amministrazione, in sede di esecuzione della presente decisione, ovvero dal commissario ad acta.

5. Resta da esaminare il capo di domanda con il quale il ricorrente chiede l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di pagare le spese di lite, liquidare in sentenza nella misura di € 6000, oltre accessori e al rimborso del contributo unificato versato all’atto dell’instaurazione del giudizio di appello.

Ora, è evidente come la sentenza di condanna della parte soccombente al pagamento delle spese processuali in favore della parte vittoriosa, così come il distinto onere relativo al pagamento del contributo unificato che, ai sensi dell’articolo 13, comma 6 bis, del d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, "è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in giudizio", esorbitano dall’ambito delle giudizio di ottemperanza.

I presupposti delle due pronunce giurisdizionali sono, infatti, assolutamente diversi, posto che la sentenza che chiude il processo davanti al giudice adito, come del resto qualsiasi altra sentenza, regola un rapporto sostanziale preesistente alla lite, mentre la pronuncia sulle spese regola un aspetto del rapporto processuale. Ciò spiega perché la condanna al pagamento delle spese del giudizio costituisca titolo esecutivo autonomo rispetto alla pronuncia che definisce il giudizio e può essere portata ad esecuzione forzata anche per sentenze insuscettibili, per loro natura di produrre tale effetto.

6. Così precisati i criteri per l’ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, il Collegio, ritiene opportuno, per l’ipotesi del perdurare dell’inerzia dell’amministrazione resistente di nominare un Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Bari o di un funzionario dell’amministrazione periferica dello Stato da lui nominato, che provvederà, in conformità ai criteri medesimi a dare completa esecuzione alla decisione di cui in epigrafe

Il compenso spettante al suddetto Commissario, determinato in € 2000, è posto a carico dell’amministrazione resistente.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 5000, oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta, che si liquida in € 2000 .

Il Consiglio di Stato, sezione V, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, ordina all’amministrazione intimata di provvedere al pagamento delle somme spettanti al ricorrente titolo di risarcimento del danno, determinate secondo i criteri specificati in motivazione.

Assegna all’amministrazione il termine di 60 giorni, decorrenti dalla data di notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per adempiere all’ordine di cui sopra. Nomina, nel caso l’amministrazione non provveda entro il termine suddetto, il Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Bari o di un funzionario dell’amministrazione periferica dello Stato da lui nominato, che provvederà, in conformità ai criteri medesimi a dare completa esecuzione alla decisione di cui in epigrafe

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 5000, oltre al compenso eventualmente spettante al Commissario ad acta, liquidato in € 2000.

Ordina che la presente decisione sia seguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 ottobre 2007, con l’intervento dei signori:

*****************                                                Presidente

***************                                                  Consigliere

*********                                                            Consigliere estensore

***************                                                   Consigliere

************                                                      Consigliere

L’ESTENSORE                                                 IL PRESIDENTE

f..to *********                                                     f.to *****************

IL SEGRETARIO