In tema di istituto della associazione per cooptazione e di assenza di dichiarazione sulla quota di partecipazione di ciascuna impresa interessata nonché di illegittimo comportamento di una stazione appaltante che ha di fatto consentito una rimodulazione

Qualora due imprese dichiarino di voler partecipare utilizzando il meccanismo della cooptazione, di cui all’art. 95, comma 4, del DPR n. 544 del 1999, in questo caso, non si assiste al meccanismo disciplinare predisposto in tema di raggruppamento temporaneo, ma alla diversa situazione per cui si consente “alla singola impresa o all’associazione temporanea da costiture, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non siano superiori al 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.” _L’istituto della associazione per cooptazione, già precedentemente previsto dall’art. 23, comma 6, del D.lgs. n. 406 del 1991, ha proprio la funzione di consentire la partecipazione ad imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti _Il fatto che il bando di gara sia stato emanato prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 163 del 2006 impedisce a questo collegio di prendere posizione in merito alla eventuale sopravvivenza dell’istituto dopo la riforma, ed alla sua compatibilità con il diverso (e più tassativo) meccanismo dell’avvalimento._Rimane il fatto che, in assenza di una disposizione più puntuale, il mero ricorso al sistema della cooptazione rende possibile la partecipazione delle imprese ricorrenti anche in assenza della dichiarazione sulla quota di partecipazione, prescritta in relazione alla costituzione di associazione temporanea._Parimenti, non è richiesto dalla stessa norma che l’impresa cooptata assuma un impegno espresso in relazione all’entità dei lavori di realizzare, atteso che la disciplina fa riferimento all’attività dell’impresa cooptante e nulla dice su eventuali oneri formali di dichiarazione._La  valutazione di congruità, per quanto elemento che comporta “un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine” ha un limite costituito dal “divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso”. Ciò è invece qui accaduto, atteso che l’aver permesso di dedurre sopravvenienze attive che non erano state oggetto di preventiva giustificazione documentale in sede di presentazione dell’offerta stessa ha di fatto dato vita ad una sostanziale modifica dell’offerta originaria, violando così i canoni ordinari dei procedimenti di gara, sia in relazione alla posizione reciproca dei concorrenti, che in rapporto alla stazione appaltante

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 6353 del 2 luglio 2008, anche per alcuni importanti insegnamenti in tema di verifica dell’offerta anomala

 

Vediamo i fatti

 

< In primo luogo, non pare dubitabile che, come riscontrato documentalmente, alcuni elementi giustificativi, che avrebbero dovuto essere già contenuti nelle buste presentate per la partecipazione alla gara, siano stati acquisiti dalla stazione appaltante solo in sede di giustificazione per la valutazione di anomalia dell’offerta.

La disposizione di bando evocata dalla ricorrente, al punto 9.3.4.1 del bando, richiede infatti che i giustificativi in tema di mano d’opera e di fruizione di agevolazioni siano prodotti, anche a mezzo di una dichiarazione giurata resa da un consulente del lavoro, all’interno della busta “C” (Giustificativi), da prodursi al momento della presentazione dell’offerta. Essa fa riferimento ad un tipo di documento che è stato prodotto dalla ricorrente solo successivamente, nel corso della procedura di valutazione di congruità, e dietro espressa richiesta della stazione appaltante (nota del 14 giugno 2007, in riferimento al verbale di contradditorio del 6 giugno 2007 della stazione appaltante).

Peraltro, al punto 10 del bando “Cause di esclusione”, si precisa che costituisce motivo di esclusione, oltre ai casi tassativamente indicati, anche “ogni altro caso di difformità sostanziale inerente l’offerta e/o la documentazione presentata a corredo della stessa”.

 

In secondo luogo, ed in merito alla giustificazione sostanziale sul prezzo della mano d’opera, l’osservazione della ricorrente sulla drastica modificazione del costo unitario per singolo operaio appare del tutto coerente con la documentazione agli atti. Se si confronta la stima effettuata dalla BETA s.p.a. in sede di partecipazione e quella poi modificata in sede di giustificazione, può agevolmente notarsi una differenza considerevole: in sede di gara, il costo orario della mano d’opera veniva valutato come da tabelle ufficiali dell’ANCE (rispettivamente €. 21,43 per operaio specializzato; €. 20,09 per operaio qualificato; €. 18,26 per operaio comune), mentre in sede di giustificazioni, il calcolo avveniva sulla base degli sgravi previsti dalla legge n. 407 del 1990 (per cui il prezzo era ridotto a €. 15,18 per operaio specializzato; €. 14,36 per operaio qualificato; €. 13,24 per operaio comune). La detta rimodulazione del calcolo del prezzo della mano d’opera ha consentito alla controinteressata di giustificare, da sola, una economia pari a €. 3.427.244,50 (come si evince dal fascicolo della documentazione ad integrazione dei giustificativi prodotti in sede di gara), successivamente modificata, a seguito delle riserve espresse dalla stazione appaltante, in €. 2.861.000,00.>

 

Di conseguenza

 

<Appare palese, allora, che il comportamento della stazione appaltante, seppur motivato da un interesse alla conclusione della gara e teso ad una valutazione complessiva delle singole voci di costo, abbia di fatto eluso il dettato normativo in tema di valutazione di anomalia. Le legge infatti prevede unicamente un sistema di raffronto, che permetta all’impresa partecipante di giustificare le ragioni di convenienza della propria offerta economica ed alla stazione appaltante di valutare la fondatezza di tali elementi.

Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante ha di fatto consentito una rimodulazione complessiva dell’offerta, consentendo l’ingresso, in fase di valutazione di congruità, di nuovi calcoli in merito al peso da attribuire alle singole voci sulle quali si era riscontrata l’anomalia, sia evidenziando criticità per sottostime in sede di offerta, sia ammettendo sopravvenienze attive (e tra queste, la maggiore è quella appena esaminata in sede di costo della manodopera) proprio a compensare le “eventuali carenze e sottostime” (pag. 15 della relazione di sintesi della verifica di congruità).

Il detto modo di agire è censurabile>

 

 

 

A cura di *************

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6353 del 2 luglio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

 

composto dai Magistrati:

************                                                                Presidente

**************                                                             Consigliere

**************                                                          Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso 8273/2007 proposto da ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con ALFABIS (ALFABIS) group s.r.l., nonchè dalla suddetta società ******* ( ALFABIS) group s.r.l., mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe elettivamente domiciliate in Roma, Viale Liegi n. 34, presso lo studio dell’avv. *************, dal quale sono rappresentate e difese unitamente agli avv.ti ********* di Tarsia di ******** e *********************;

Italferr s.p.a., non costituita;

RFI Rete ferroviaria italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via delle Quattro Fontane n. 15, presso lo studio dell’avv. **************, unitamente al procuratore avv. *************, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

BETA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Pilo Albertelli n. 1, presso lo studio dell’avv. *************, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

a. della determinazione, comunicata con nota Italferr s.p.a., prot. *****************, anticipata a mezzo fax in data 22 giugno 2007, con la quale è stato aggiudicato provvisoriamente alla BETA s.p.a. il pubblico incanto, bandito ai sensi della legge 109 del 1994, per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione esecutiva e realizzazione della prima fase funzionale della chiusura dell’anello ferroviario di Palermo, in sotterraneo, nel tratto di linea tra la stazione di Palermo Notarbartolo e la fermata ******** e proseguimento fino a ********* (PA – 1041);

b. del verbale della seduta pubblica della commissione di gara del 21 giugno 2007, con il quale, resi noti gli esiti delle verifiche di congruità, si è dichiarata aggiudicataria provvisoria l’impresa BETA s.p.a.;

c. della relazione di sintesi, elaborata in data 19 giugno 2007 dalla struttura tecnica di Italferr s.p.a., in ordine alla congruità dell’offerta della BETA s.p.a.;

d. del provvedimento, non conosciuto di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa BETA s.p.a.;

e. di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;

Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;

Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Nominato relatore il primo referendario ************** nella udienza pubblica del 29 maggio 2008;

Uditi altresì i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale d’udienza;

Con ricorso iscritto al n. 8273/2007, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

–           di aver partecipato alla procedura di gara, pubblicata in data 1 giugno 2006, per la progettazione esecutiva e la realizzazione della prima fase funzionale della chiusura dell’anello ferroviario di Palermo, in sotterraneo, nel tratto di linea tra la stazione di Palermo Notarbartolo e la fermata ******** e proseguimento fino a Politeama;

–           che nel corso della gara, dopo il calcolo della soglia di anomalia, la ricorrente veniva a situarsi come prima delle offerte non anomale, mentre venivano individuate tre offerte da sottoporre a valutazione di congruità;

–           che nel corso delle fasi successive, la gara veniva aggiudicata alla controinteressata BETA s.p.a., in quanto delle altre due imprese in ambito di anomalia, una veniva successivamente esclusa per altre ragioni mentre l’ultima, l’ATI GAMMA Engeneering s.p.a. – Salvatore GAMMABIS s.p.a., non superava la valutazione di congruità. Pertanto, all’esito della procedura, la ricorrente si classificava come seconda;

–           che la detta procedura di valutazione della congruità dell’offerta era svolta in modo da consentire alla controinteressata una modifica sostanziale della sua offerta, violando i canoni di par condicio della procedura.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituivano RFI Rete ferroviaria italiana s.p.a. e BETA s.p.a., quest’ultima dispiegando anche ricorso incidentale, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Dopo un primo rinvio dalla data del 25 ottobre 2007, all’udienza del 22 novembre 2007, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 5417/2007. La stessa veniva riformata in grado di appello, con ordinanza della sezione VI del Consiglio di Stato n. 770/2008 del 12 febbraio 2008.

All’udienza del 29 maggio 2008, il ricorso è stato discusso e deciso come da separato dispositivo, depositato in segreteria il 4 giugno 2008.

1. Nella fattispecie in disamina, la presentazione di un ricorso incidentale da parte della controinteressata BETA s.p.a. impone la preventiva valutazione delle censure ivi dedotte. In particolare, dovranno qui essere esaminati i primi due motivi di diritto, gli unici che mirano ad evidenziare ragioni di esclusione dalla gara della parte ricorrente, e quindi sono preliminari alla disamina del ricorso principale, mentre le successive doglianze, che sono elementi di difesa della posizione della controinteressata, non avendo rilievo ai fini del ricorso incidentale, verranno valutate contestualmente alle censure proposte dalla ALFA s.r.l..

2. Con il primo ed il secondo motivo di censura, la controinteressata evidenzia violazione di legge, con particolare riferimento agli art. 8 e 13 della legge 109 del 1994 ed agli art. 93 e 95 del DPR 34 del 2000; violazione del principio della par condicio competitorum; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti e falsa rappresentazione dei fatti. Nel corpo del controricorso si fa notare come le imprese ricorrenti ALFA s.r.l. e ALFABIS Group s.p.a. hanno partecipato alla gara senza dichiarare la quota di partecipazione al raggruppamento e correlativamente la quota di opere che ciascuna delle imprese eseguirà in caso di aggiudicazione dell’appalto.

2. 1. La doglianza non ha pregio.

Occorre sottolineare che le due imprese evocate, ALFA s.r.l. e ALFABIS Group s.p.a., hanno espressamente dichiarato di voler partecipare utilizzando il meccanismo della cooptazione, di cui all’art. 95, comma 4, del DPR n. 544 del 1999. In questo caso, non si assiste al meccanismo disciplinare predisposto in tema di raggruppamento temporaneo, ma alla diversa situazione per cui si consente “alla singola impresa o all’associazione temporanea da costiture, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non siano superiori al 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.” (così Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2006 n. 4655).

L’istituto della associazione per cooptazione, già precedentemente previsto dall’art. 23, comma 6, del D.lgs. n. 406 del 1991, ha proprio la funzione di consentire la partecipazione ad imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti (ancora in questo senso la decisione sopra citata n. 4655).

Il fatto che il bando di gara sia stato emanato prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 163 del 2006 impedisce a questo collegio di prendere posizione in merito alla eventuale sopravvivenza dell’istituto dopo la riforma, ed alla sua compatibilità con il diverso (e più tassativo) meccanismo dell’avvalimento.

Rimane il fatto che, in assenza di una disposizione più puntuale, il mero ricorso al sistema della cooptazione rende possibile la partecipazione delle imprese ricorrenti anche in assenza della dichiarazione sulla quota di partecipazione, prescritta in relazione alla costituzione di associazione temporanea.

Parimenti, non è richiesto dalla stessa norma che l’impresa cooptata assuma un impegno espresso in relazione all’entità dei lavori di realizzare, atteso che la disciplina fa riferimento all’attività dell’impresa cooptante e nulla dice su eventuali oneri formali di dichiarazione.

3. Venendo al ricorso principale, questo è fondato e va accolto.

4. Con il primo motivo di diritto la ricorrente lamenta violazione di legge, in relazione all’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994; violazione della lex specialis di gara, in relazione alla disposizione di cui al punto 9.3.4.1 del bando. In dettaglio, l’interessata evidenzia come la stazione appaltante, permettendo una duplice integrazione documentale a sostegno delle giustificazioni nella fase di valutazione di anomalia, avrebbe permesso alla aggiudicataria di colmare una lacuna nei documenti forniti in fase di presentazione dell’offerta. Inoltre, con il detto sistema, la stazione appaltante avrebbe consentito alla BETA s.p.a. di dedurre una sopravvenienza attiva, pari a circa la metà delle sottostime di offerta.

4. 1. La censura è fondata e va accolta, sotto entrambi i profili.

In primo luogo, non pare dubitabile che, come riscontrato documentalmente, alcuni elementi giustificativi, che avrebbero dovuto essere già contenuti nelle buste presentate per la partecipazione alla gara, siano stati acquisiti dalla stazione appaltante solo in sede di giustificazione per la valutazione di anomalia dell’offerta.

La disposizione di bando evocata dalla ricorrente, al punto 9.3.4.1 del bando, richiede infatti che i giustificativi in tema di mano d’opera e di fruizione di agevolazioni siano prodotti, anche a mezzo di una dichiarazione giurata resa da un consulente del lavoro, all’interno della busta “C” (Giustificativi), da prodursi al momento della presentazione dell’offerta. Essa fa riferimento ad un tipo di documento che è stato prodotto dalla ricorrente solo successivamente, nel corso della procedura di valutazione di congruità, e dietro espressa richiesta della stazione appaltante (nota del 14 giugno 2007, in riferimento al verbale di contradditorio del 6 giugno 2007 della stazione appaltante).

Peraltro, al punto 10 del bando “Cause di esclusione”, si precisa che costituisce motivo di esclusione, oltre ai casi tassativamente indicati, anche “ogni altro caso di difformità sostanziale inerente l’offerta e/o la documentazione presentata a corredo della stessa”.

In secondo luogo, ed in merito alla giustificazione sostanziale sul prezzo della mano d’opera, l’osservazione della ricorrente sulla drastica modificazione del costo unitario per singolo operaio appare del tutto coerente con la documentazione agli atti. Se si confronta la stima effettuata dalla BETA s.p.a. in sede di partecipazione e quella poi modificata in sede di giustificazione, può agevolmente notarsi una differenza considerevole: in sede di gara, il costo orario della mano d’opera veniva valutato come da tabelle ufficiali dell’ANCE (rispettivamente €. 21,43 per operaio specializzato; €. 20,09 per operaio qualificato; €. 18,26 per operaio comune), mentre in sede di giustificazioni, il calcolo avveniva sulla base degli sgravi previsti dalla legge n. 407 del 1990 (per cui il prezzo era ridotto a €. 15,18 per operaio specializzato; €. 14,36 per operaio qualificato; €. 13,24 per operaio comune). La detta rimodulazione del calcolo del prezzo della mano d’opera ha consentito alla controinteressata di giustificare, da sola, una economia pari a €. 3.427.244,50 (come si evince dal fascicolo della documentazione ad integrazione dei giustificativi prodotti in sede di gara), successivamente modificata, a seguito delle riserve espresse dalla stazione appaltante, in €. 2.861.000,00.

Appare palese, allora, che il comportamento della stazione appaltante, seppur motivato da un interesse alla conclusione della gara e teso ad una valutazione complessiva delle singole voci di costo, abbia di fatto eluso il dettato normativo in tema di valutazione di anomalia. Le legge infatti prevede unicamente un sistema di raffronto, che permetta all’impresa partecipante di giustificare le ragioni di convenienza della propria offerta economica ed alla stazione appaltante di valutare la fondatezza di tali elementi.

Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante ha di fatto consentito una rimodulazione complessiva dell’offerta, consentendo l’ingresso, in fase di valutazione di congruità, di nuovi calcoli in merito al peso da attribuire alle singole voci sulle quali si era riscontrata l’anomalia, sia evidenziando criticità per sottostime in sede di offerta, sia ammettendo sopravvenienze attive (e tra queste, la maggiore è quella appena esaminata in sede di costo della manodopera) proprio a compensare le “eventuali carenze e sottostime” (pag. 15 della relazione di sintesi della verifica di congruità).

Il detto modo di agire è censurabile. È infatti comune in giurisprudenza l’affermazione che la valutazione di congruità, per quanto elemento che comporta “un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine” ha un limite costituito dal “divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso” (così Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554; id., sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072). Ciò è invece qui accaduto, atteso che l’aver permesso di dedurre sopravvenienze attive che non erano state oggetto di preventiva giustificazione documentale in sede di presentazione dell’offerta stessa ha di fatto dato vita ad una sostanziale modifica dell’offerta originaria, violando così i canoni ordinari dei procedimenti di gara, sia in relazione alla posizione reciproca dei concorrenti, che in rapporto alla stazione appaltante.

La doglianza va quindi accolta.

5. Con il secondo motivo di diritto, la ricorrente lamenta eccesso di potere in tutte le sue figure. Concretamente, la ragione di doglianza attiene alla circostanza che l’amministrazione ha consentito la modifica della quantità di singole lavorazioni, ricevendo le giustificazioni offerte dalla controinteressata aggiudicataria.

5. 1. L’assunto è fondato e va accolto.

In merito ai profili di fatto, la doglianza evidenziata dalla ricorrente trova un sostegno espresso nella già citata relazione di sintesi della verifica di congruità svolta dalla stazione appaltante, che evidenzia in dettaglio come l’ente stesso abbia ritenuto possibile una ponderazione globale delle giustificazioni addotte, e quindi consentito interventi sostanzialmente modificativi dell’offerta originaria.

Un tale comportamento appare censurabile, per le ragioni sopra evidenziate, cui si può qui fare rinvio.

6. Il ricorso va pertanto accolto. Sussistono, peraltro, motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, attesa la complessità della questione, che ha dato vita ad orientamenti difformi in sede cautelare.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1.         Accoglie il ricorso n. 8273/2007 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

2.         Respinge il ricorso incidentale presentato da BETA s.p.a.;

3.         Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 maggio 2008.