In tema di inammissibilità del ricorso per l’accesso, in quanto notificato successivamente allo spirare del termine di decadenza di trenta giorni decorrente dalla conoscenza del primo o del secondo diniego di accesso e di decadenza dell’azione di accesso

In tema di inammissibilità del ricorso per l’accesso, in quanto notificato successivamente allo spirare del termine di decadenza di trenta giorni decorrente dalla conoscenza del primo o del secondo diniego di accesso e di decadenza dell’azione di accesso

di Lazzini Sonia

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In caso di rifiuto all’accesso ai documenti amministrativi, vige l’obbligo di impugnare il diniego? La violazione dell’onere di integrazione del contraddittorio comporta l’inammissibilità della domanda di accesso?
 
il processo in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi ha struttura impugnatoria, sicché il termine previsto dall’art. 25, 5º comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, ai fini dell’esercizio dell’azione giudiziaria, ha natura decadenziale; conseguentemente si è affermato che, salvo non ricorrano elementi di novità o una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante che legittima all’esercizio del diritto di accesso, la mancata impugnazione del diniego tacito o espresso dell’accesso ai documenti amministrativi nel termine di trenta giorni impedisce la reiterazione dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego, perché meramente confermativo del primo_ Come evidenziato in precedenza, risulta per tabulas che l’impresa ricorrente non ha notificato l’istanza proposta a mente dell’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990 alla ditta aggiudicataria; quest’ultima, invero, in base al combinato disposto degli articoli 13, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 e del più volte menzionato art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, assume la veste di soggetto controinteressato in senso proprio. La violazione dell’onere di integrazione del contraddittorio comporta l’inammissibilità della domanda di accesso.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 6294 del 17 dicembre 2008, inviata per la pubblicazione in data 7 gennaio 2009, emessa dal Consiglio di Stato
 
6.1 Il T.a.r. ha rifiutato l’accesso perché nella sostanza, ancorché abbia emanato una sentenza, ha ritenuto la documentazione richiesta inutile ai fini della istruzione della causa principale.
Osserva il collegio che effettivamente tale documentazione sarebbe in astratto pertinente ad un processo avente ad oggetto l’intera sequenza procedimentale relativa al secondo appalto di lavori per la costruzione dei 160 loculi e 90 ossari; un tale giudizio però non è mai stato instaurato tempestivamente rispetto alla conoscenza degli elementi essenziali dei provvedimenti in tesi lesivi (autorità emanante, data, contenuto dispositivo, effetto lesivo, cfr. sul punto ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. IV, 10 aprile 2008, n. 1541; sez. V, 4 marzo 2008, n. 862), che quindi non potranno più costituire oggetto di impugnativa stante il decorso dei termini perentori per impugnarli.
6.2. L’appellante incidentale insiste perché venga esaminata l’eccezione di decadenza dell’azione di accesso.
L’eccezione è fondata avuto riguardo allo spirare del termine per l’impugnativa del secondo diniego di accesso.
Come noto il processo in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi ha struttura impugnatoria, sicché il termine previsto dall’art. 25, 5º comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, ai fini dell’esercizio dell’azione giudiziaria, ha natura decadenziale; conseguentemente si è affermato che, salvo non ricorrano elementi di novità o una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante che legittima all’esercizio del diritto di accesso, la mancata impugnazione del diniego tacito o espresso dell’accesso ai documenti amministrativi nel termine di trenta giorni impedisce la reiterazione dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego, perché meramente confermativo del primo (cfr. Cons. St., ad. plen., 18 aprile 2006, nn. 6 e 7).
Come emerso dalla precedente ricostruzione in fatto, l’impresa ALFA non ha contrastato tempestivamente il secondo diniego di accesso fondato non solo e non tanto sull’errore materiale commesso da quest’ultima nell’indicazione del numero esatto dello stralcio (il V° in luogo del IV°), quanto sull’elemento sostanziale della natura esplorativa della richiesta.
6.3. Il collegio ravvisa una ulteriore causa di inammissibilità del ricorso di primo grado, sulla quale non si è pronunciato il T.a.r. ed il cui esame, pertanto, non è precluso in sede di gravame.
Come evidenziato in precedenza, risulta per tabulas che l’impresa ALFA non ha notificato l’istanza proposta a mente dell’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990 alla ditta aggiudicataria; quest’ultima, invero, in base al combinato disposto degli articoli 13, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 e del più volte menzionato art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, assume la veste di soggetto controinteressato in senso proprio.
 
La violazione dell’onere di integrazione del contraddittorio comporta l’inammissibilità della domanda di accesso.
6.4. Il collegio dà atto, infine, che l’appellante incidentale non ha proposto uno specifico mezzo per contrastare la statuizione di compensazione delle spese di lite effettuata dall’impugnata sentenza, non essendo all’uopo sufficiente la generica richiesta di condanna dell’impresa ALFA alla refusione delle spese relative ad entrambi i gradi di giudizio.
 
Giurisprudenza correlata
 
Si può affermare l’idoneità della comunicazione del contenuto dispositivo del provvedimento di aggiudicazione quale  momento iniziale del termine per impugnare quell’atto ed alla presupposta definizione della nozione di piena conoscenza, ai fini dell’applicabilità dell’art.21, comma 1, della legge n.1034 del 1971.? il termine di decadenza per la proposizione del ricorso può considerarsi interrotto per effetto della presentazione, prima della scadenza del predetto termine, di un’istanza di accesso?
 
La piena conoscenza di un provvedimento amministrativo, ai fini del decorso del termine per impugnare, non postula che questo sia conosciuto in tutti i suoi elementi ma solo che il destinatario sia stato reso edotto di quelli essenziali, quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo. La conoscenza di siffatti elementi essenziali costituisce, infatti, in capo al destinatario dell’atto un onere di ALFA9ediata impugnazione, fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento (o degli atti presupposti) emergano ulteriori profili di illegittimità.. La formalizzazione di un’istanza di accesso ad atti diversi da quello oggetto del gravame, infatti, non determina la sospensione o l’interruzione del termine per il ricorso, che resta soggetto, nel computo delle date, iniziale e finale, alla disciplina sopra sintetizzata (che si fonda sul dato positivo ed essenziale del momento della piena conoscenza dell’atto lesivo), ma autorizza, al massimo, il ricorrente a proporre motivi aggiunti, ove dall’ostensione degli atti richiesti emergano ulteriori violazioni
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 1541 del 10 aprile 2008, inviata per la pubblicazione in data 15 aprile 2008
 
In coerenza con i principi appena enunciati, si deve, allora, rilevare che, dal momento della ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, l’odierna ricorrente ha avuto piena contezza degli elementi essenziali dell’atto conclusivo del procedimento selettivo (risultando ivi menzionati tutti i dati, sopra elencati, che integrano la sua struttura provvedimentale).
Dalla data in cui la ricorrente ha ricevuto la predetta comunicazione è, quindi, iniziato a decorrere il termine per impugnare la determinazione di aggiudicazione dell’appalto controverso.
 
Ma è altresì importante sapere che:
 
Deve, pertanto, escludersi qualsivoglia efficacia sospensiva (del termine per ricorrere) all’istanza di accesso rivolta a conoscere atti diversi dal provvedimento conclusivo ed affermarsi che, in tale fattispecie, l’ostensione di questi ultimi, lungi dal determinare una nuova decorrenza del termine decadenziale, legittima, tuttavia, l’interessato alla proposizione di motivi aggiunti, ove la cognizione degli atti della procedura abbia rivelato la sussistenza di vizi non percepibili per effetto della sola conoscenza del provvedimento finale.
 
A cura di *************
 
 
 
N.6294/08 REG.DEC.
N.5875   REG. RIC.
ANNO 2008
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso iscritto al NRG 58752008, proposto da ALFA Costruzioni s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituita con ALFA2 **********, ***********, ************* associati nello Studio Tecnico Associato ALFA2 Moda, ALFA3 *******, ******************, ***********, *************, *****************, ********************* s.r.l., ALFA9 – SER s.r.l., ALFA10. s.rl., tutti rappresentati e difesi dall’avvocato ************** ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via dei Prefetti n. 30;
contro
Comune di Boara Pisani, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ******************, domiciliato in Roma, via Vigliena n. 2, presso lo studio dell’avvocato *****************;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sezione prima, n. 934 del 10 aprile 2008.
Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale del comune di Boara Pisani;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 28 ottobre 2008 la relazione del consigliere *********, udito l’avvocato *****;
ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Il comune di Boara Pisani ha indetto una gara d’appalto per la scelta del soggetto da ammettere alla procedura negoziata relativa all’affidamento in finanza di progetto per il completamento dei loculi e dell’ossario nonché per la sistemazione della viabilità interna e la gestione del cimitero comunale (cfr. determinazione n. 38 del 20 giugno 2006).
Andata deserta la gara il comune ha proceduto ai sensi dell’art. 155, co. 2, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. nota prot. n. 2788 del 1 agosto 2006).
E’ seguita l’aggiudicazione provvisoria dei lavori al promotore finanziario, ovvero all’a.t.i. costituita fra la ALFA Costruzioni s.n.c., capogruppo, lo Studio Tecnico Associato ALFA2 Moda, ALFA3 *******, *************, ***********, *************, **************, ********************* s.r.l., ALFA9 – SER s.r.l., ALFA10. s.rl. (in prosieguo impresa ALFA, cfr. determinazione n. 47 del 3 agosto 2006).
1.1. Con deliberazione della giunta comunale n. 17 del 14 ottobre 2006, è stato avviato il procedimento per il diniego di approvazione dell’aggiudicazione definitiva stante l’esorbitanza dei costi del servizio a carico della collettività e dell’ente comunale.
Con determinazione n. 1 registro generale 10 del 7 febbraio 2007 è stato approvato un nuovo progetto, relativo al IV° stralcio esecutivo, per la realizzazione di 160 loculi e 90 ossari.
Con deliberazione giuntale n. 13 del 17 febbraio 2007 veniva formalizzato il diniego di aggiudicazione definitiva e revocato, in sede di autotutela, l’intero procedimento di finanza di progetto.
Con ricorso notificato il 7 maggio 2007 – rubricato al nrg. 9350/2007 – l’impresa ALFA è insorta davanti al T.a.r per il Veneto domandando l’annullamento del provvedimento di autotutela, il risarcimento del danno precontrattuale, il pagamento dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies , l. n. 241 del 1990.
1.2. Appresa la notizia dell’affidamento dei lavori di costruzione dei loculi dalla lettura del relativo cartello lavori esposto nel sedime cimiteriale – all’interno del quale si faceva riferimento alle ditte incaricate della progettazione, direzione ed esecuzione lavori – l’impresa ALFA formulava, in data 3 agosto 2007, una prima istanza di accesso a tutti gli atti emanati dal comune relativi ai lavori per la costruzione dei 160 loculi e 90 ossari.
Il comune negava l’accesso, allo stato, non essendo stato precisato l’interesse diretto concreto ed attuale alla conoscenza degli atti in questione (cfr. determinazione prot. n. 3466 del 10 settembre 2007).
L’impresa ALFA formulava, in data 24 settembre 2007, una seconda istanza di accesso ai medesimi atti, erroneamente riferendosi ai lavori relativi al V° stralcio esecutivo, cui seguiva un secondo diniego fondato:
a) sull’inesistenza di una gara relativa al V° stralcio esecutivo per la realizzazione dei nuovi loculi cimiteriali;
b) sulla natura meramente esplorativa dei dati richiesti (cfr. determinazione comunale prot. n. 4233 del 2007).
L’impresa ALFA formulava, in data 9 novembre 2007, una terza istanza di accesso, specificando di voler accedere alla delibera a contrarre dell’amministrazione comunale, al provvedimento di indizione della gara (bando ed eventuale lettera di invito), al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, agli atti conseguenti (ivi incluso il progetto anche esecutivo dei lavori).
Il comune negava l’accesso ribadendo che la richiesta:
a) era volta a sollecitare un’attività esplorativa dei dati in possesso dell’ente;
b) incideva su interessi di imprese terze ledendone la riservatezza;
c) non era sostenuta da uno specifico interesse (cfr. determinazione prot. n. 4976 del 2007, comunicata in data 27 dicembre 2007).
Avverso tale ultimo diniego l’impresa ALFA ha proposto istanza al T.a.r. per il Veneto, a mente dell’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990 (notificata al solo comune il 23 gennaio 2008), nell’ambito del ricorso principale iscritto al n.r.g. 935/2007.
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Veneto, sezione prima, n. 934 del 10 aprile 2004 -:
a) ha accantonato l’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dal comune di Boara Pisani;
b) ha ritenuto inutile la documentazione richiesta dalla ricorrente in relazione alla tutela della propria posizione giuridica oggetto del giudizio principale;
c) ha compensato le spese di lite.
3. Con ricorso notificato il 3 e 4 luglio 2008, e depositato il successivo 17 luglio, l’impresa ALFA ha interposto appello avverso la sentenza del T.a.r. deducendone l’erroneità  sotto plurimi profili.
4. Si costituiva il comune di Boara Pisani concludendo per l’infondatezza del gravame in fatto e diritto e proponendo, altresì, appello incidentale onde reiterare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per l’accesso, in quanto notificato successivamente allo spirare del termine di decadenza di trenta giorni decorrente dalla conoscenza del primo o del secondo diniego di accesso.
5. La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 28 ottobre 2008. 
6. L’appello è infondato e deve essere respinto nella sua globalità.
6.1 Il T.a.r. ha rifiutato l’accesso perché nella sostanza, ancorché abbia emanato una sentenza, ha ritenuto la documentazione richiesta inutile ai fini della istruzione della causa principale.
Osserva il collegio che effettivamente tale documentazione sarebbe in astratto pertinente ad un processo avente ad oggetto l’intera sequenza procedimentale relativa al secondo appalto di lavori per la costruzione dei 160 loculi e 90 ossari; un tale giudizio però non è mai stato instaurato tempestivamente rispetto alla conoscenza degli elementi essenziali dei provvedimenti in tesi lesivi (autorità emanante, data, contenuto dispositivo, effetto lesivo, cfr. sul punto ex plurimis e da ultimo Cons. St., sez. IV, 10 aprile 2008, n. 1541; sez. V, 4 marzo 2008, n. 862), che quindi non potranno più costituire oggetto di impugnativa stante il decorso dei termini perentori per impugnarli.
6.2. L’appellante incidentale insiste perché venga esaminata l’eccezione di decadenza dell’azione di accesso.
L’eccezione è fondata avuto riguardo allo spirare del termine per l’impugnativa del secondo diniego di accesso.
Come noto il processo in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi ha struttura impugnatoria, sicché il termine previsto dall’art. 25, 5º comma, l. 7 agosto 1990 n. 241, ai fini dell’esercizio dell’azione giudiziaria, ha natura decadenziale; conseguentemente si è affermato che, salvo non ricorrano elementi di novità o una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante che legittima all’esercizio del diritto di accesso, la mancata impugnazione del diniego tacito o espresso dell’accesso ai documenti amministrativi nel termine di trenta giorni impedisce la reiterazione dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego, perché meramente confermativo del primo (cfr. Cons. St., ad. plen., 18 aprile 2006, nn. 6 e 7).
Come emerso dalla precedente ricostruzione in fatto, l’impresa ALFA non ha contrastato tempestivamente il secondo diniego di accesso fondato non solo e non tanto sull’errore materiale commesso da quest’ultima nell’indicazione del numero esatto dello stralcio (il V° in luogo del IV°), quanto sull’elemento sostanziale della natura esplorativa della richiesta.
6.3. Il collegio ravvisa una ulteriore causa di inammissibilità del ricorso di primo grado, sulla quale non si è pronunciato il T.a.r. ed il cui esame, pertanto, non è precluso in sede di gravame.
Come evidenziato in precedenza, risulta per tabulas che l’impresa ALFA non ha notificato l’istanza proposta a mente dell’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990 alla ditta aggiudicataria; quest’ultima, invero, in base al combinato disposto degli articoli 13, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 e del più volte menzionato art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, assume la veste di soggetto controinteressato in senso proprio.
La violazione dell’onere di integrazione del contraddittorio comporta l’inammissibilità della domanda di accesso.
6.4. Il collegio dà atto, infine, che l’appellante incidentale non ha proposto uno specifico mezzo per contrastare la statuizione di compensazione delle spese di lite effettuata dall’impugnata sentenza, non essendo all’uopo sufficiente la generica richiesta di condanna dell’impresa ALFA alla refusione delle spese relative ad entrambi i gradi di giudizio.
7. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello principale deve essere respinto e per l’effetto deve essere confermata, con diversa motivazione, l’impugnata sentenza.
Nella particolare natura della controversia il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese afferenti il presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
        respinge l’appello e per l’effetto conferma, con diversa motivazione, l’impugnata sentenza;
        dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2008, con la partecipazione di:
*****************              – Presidente
*********                           – Consigliere
Filoreto D’********            – Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore     – Consigliere
************                     – Consigliere
 
ESTENSORE                                   IL PRESIDENTE
f.to Vito Poli                                     f.to *****************
 
IL SEGRETARIO 
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
F.to ***************

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