In caso di colpa lieve, è stata ritenuta legittima l’esclusione dalla gara ma non l’escussione della cauzione provvisoria e/o la segnalazione del fatto espulsivo all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici

Cauzione provvisoria – sorteggio dei requisiti di ordine speciale – dovuta esclusione – escussione garanzia provvisoria solo se mala fede – operazioni di fusione – la ricorrente si è attivata per richidere una nuova Soa – ma non è stata formalmente notiziata dalla stessa ******à che quella precedente non era più utilizzabile – legittima esclusione ma non segnalazione autorità (né eventuale escussione della provvisoria) .

In caso di colpa lieve, è stata ritenuta legittima l’esclusione dalla gara ma non l’escussione della cauzione provvisoria e/o la segnalazione del fatto espulsivo all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici

In tali casi, pertanto, caratterizzati dalla palmare “buona fede” dell’impresa che aveva “errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato; in tali evenienze, nelle quali l’impresa ha errato nel valutare sufficiente il requisito che riteneva di possedere, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara”

Nella vicenda all’esame, come già rilevato in punto di fatto, la società Costruzioni ALFA aveva allegato all’istanza di partecipazione alla gara una specifica nota datata 8.1.2010 diretta ad informare la Stazione appaltante delle operazioni di fusione per incorporazione in corso di perfezionamento, specificando altresì che tutti i diritti e gli obblighi sarebbero stati assunti dalla società incorporante Ricorrente Costruzioni generali. Inoltre, corrisponde al vero che la ricorrente, sebbene si sia attivata tempestivamente a richiedere la nuova attestazione S.O.A., non sia stata formalmente notiziata dalla stessa ******à che quella precedente non era più utilizzabile.

Tanto induce il Collegio a reputare che l’impresa ricorrente non possa considerarsi versare in mala fede. Segnatamente, la nota allegata alla domanda di partecipazione non può non spiegare effetti in bonam partem, escludendo così in radice che si possa affermare di essere al cospetto di una dichiarazione intenzionalmente non veritiera, sul possesso del requisito dell’attestazione di qualificazione, resa in quel particolare e complesso momento storico della vita dell’impresa partecipante alla vista unificazione.

Pertanto, posto che la successivamente disposta segnalazione all’Autorità presenta un’evidente natura accessoria alla sanzione dell’esclusione dalla gara e, come tale, è munita anch’essa “di un’intrinseca afflittività”, la stessa “mal si concilia con la rilevata buona fede dell’impresa” (cfr., T.A.R. Piemonte, sez. I, 8.6.2010, n. 2721), che aveva spontaneamente dichiarato la particolare situazione in cui versava al momento della presentazione della richiesta di partecipazione alla gara.

In conclusione, sulla base delle svolte considerazioni, il secondo motivo di scrutinio risulta fondato e va accolto.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 34 del 9 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Trentino Alto Adige, Provincia Autonoma di Trento

N. 00034/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00160/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 160 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– quanto al ricorso principale:

1) della nota prot. n. 7899, di data 4.6.2010, con la quale la stazione appaltante ha comunicato all’impresa Costruzioni ALFA l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di rifacimento del ponte sul fiume Brenta in località ******;

2) della nota prot. n. 8528, di data 14.6.2010, con la quale la stazione appaltante ha inviato la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

3) della nota, di estremi ignoti, con la quale la stazione appaltante ha inviato la segnalazione all’Autorità Giudiziaria;

4) della nota prot. n. 5425, di data 26.4.2010, di comunicazione dell’avvio del procedimento di esclusione, della nota prot. n. 15, di data 11.1.2010, inviata alla SOA C.Q.O.P. all’Autorità per la vigilanza, della conseguente annotazione iscritta dall’Autorità nel Casellario informatico in data 2 marzo 2010, del bando di gara prot. n. 12804 di data 21.12.2009;

– quanto al ricorso per motivi aggiunti:

5) della nota prot. n. 10174/52/09, di data 12.7.2010, con la quale la Stazione appaltante ha comunicato il diniego di autotutela ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006;

6) di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente nonché di eventuali atti ulteriori non noti, quali il provvedimento con il quale l’Autorità per la vigilanza abbia eventualmente disposto l’annotazione della segnalazione nel Casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34 del 2000 e l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ******** (Costruttori Qualificati Opere Pubbliche) SOA S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il cons. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 31.12.2009 le società Costruzioni ALFA S.r.l., Nord Restauri S.r.l., Ricorrente Costruzioni S.r.l. e il consorzio stabile Consorzio Costruttori ALFA hanno stipulato il contratto di fusione per incorporazione nella nuova impresa denominata Costruzioni F.lli Ricorrente S.r.l. che, contestualmente, ha modificato la ragione sociale in Ricorrente Costruzioni Generali S.r.l. e, successivamente, in Ricorrente Costruzioni Generali S.p.a.

Il 2 gennaio successivo la nuova società Ricorrente Costruzioni Generali ha stipulato il contratto con l’organismo di attestazione SOA C.Q.O.P. S.p.a. la quale, in data 11.1.2010, ha inviato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture la comunicazione dell’avvenuta decadenza, a far data 1.1.2010, dell’attestazione S.O.A. già rilasciata a Costruzioni ALFA S.r.l., oltre che alle altre imprese incorporate.

La fusione ha avuto effetto dal 22.1.2010, data dell’ultima iscrizione nel registro delle imprese.

La nominata Autorità per la vigilanza il giorno 2.3.2010 ha inserito nel Casellario informatico l’annotazione dell’avvenuta decadenza, a far data 1.1.2010, dell’attestazione S.O.A. già rilasciata a Costruzioni ALFA S.r.l.

2. Medio tempore, in data 14 – 18 gennaio 2010, l’impresa Costruzioni ALFA S.r.l. ha chiesto di partecipare alla gara, mediate licitazione, che era stata indetta dalla Provincia autonoma di Trento per l’affidamento dei lavori di rifacimento del ponte sul Fiume Brenta in loc. Casoni nel Comune di Ospedaletto.

Tra i requisiti di partecipazione, e a pena di esclusione, il bando aveva prescritto il possesso dell’attestazione di qualificazione, rilasciata da una S.O.A. autorizzata, in corso di validità alla data di scadenza del termine per la presentazione delle richieste di partecipazione, ossia alla data del 18.1.2010, per le categorie e le classifiche adeguate ai lavori dell’appalto. La ******à Costruzioni ALFA, nell’istanza di partecipazione, ha dichiarato di possedere detta attestazione per la categoria OG3 classifica V.

L’interessata, in allegato alla domanda di partecipazione, ha altresì prodotto una dichiarazione con la quale informava l’Amministrazione procedente dell’avvenuta fusione per incorporazione e che la società incorporante Ricorrente Costruzioni Generali S.p.a. avrebbe assunto tutti i diritti e gli obblighi, anteriori alla fusione, delle società e del consorzio incorporati.

3. Dai controlli effettuati presso il casellario informatico sulla veridicità delle dichiarazioni ricevute, l’Amministrazione appaltante ha riscontrato l’annotazione registrata il 2.3.2010 dalla quale risultava che, alla data del 18 gennaio 2010, l’impresa Costruzioni ALFA S.r.l. non risultava in possesso di un’attestazione S.O.A. in corso di validità.

Con nota del 26 aprile 2010 ha quindi comunicato all’interessata l’avvio del procedimento volto alla sua esclusione dalla procedura concorrenziale per il mancato possesso di un’attestazione di qualificazione alla data di scadenza del termine per la presentazione delle richieste di partecipazione. La società istante ha controdedotto con una nota giunta il 13 maggio 2010 all’Amministrazione la quale, tuttavia, il 4 giugno successivo ha adottato il provvedimento di esclusione dalla gara citato al n. 1) in epigrafe.

4. Con ricorso notificato in data 8 luglio 2010 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo giorno 13, la società Ricorrente Costruzioni generali ha impugnato il provvedimento di esclusione, oltre agli altri atti indicati in epigrafe dal n. 2) al n. 4), deducendo le seguenti censure in diritto:

I – “violazione di legge; mancata e/o erronea applicazione della lex specialis, dell’art. 2504 bis c.c., degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, degli artt. 35 e 41 della l.p. 10.9.1993, n. 26, dell’art. 27 del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, nonché delle determinazioni n. 1 del 2.3.2005 e n. 1 del 10.1.2008 dell’Autorità per la vigilanza; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifeste; violazione del principio del favor partecipationis; violazione del principio di proporzionalità”. L’istante rileva che l’iscrizione nel Casellario sarebbe stata annotata solo in data 2.3.2010, quindi successivamente alla data di scadenza del termine per la presentazione delle richiesta di invito: da ciò deduce che essa, avendo efficacia costitutiva, non avrebbe potuto incidere sul procedimento di gara; assume, inoltre, che il venir meno della precedente attestazione S.O.A. avrebbe dovuto decorrere non dal 1° gennaio 2010 bensì dal 22 gennaio, ossia al momento del perfezionamento del processo di fusione, il quale non estinguerebbe le società incorporate perché esse si integrerebbero reciprocamente con le altre società partecipanti alla fusione con sostanziale continuità dei rapporti giuridici con la società incorporante;

II – “violazione di legge; mancata e/o erronea applicazione dell’art. 2504 bis c.c., degli artt. 38 e 48 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, degli artt. 35 e 41 della l.p. 10.9.1993, n. 26, dell’art. 27 del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, nonché della determinazione n. 10 del 6.3.2003 dell’Autorità per la vigilanza; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifeste; violazione del principio di proporzionalità”, in quanto sarebbe illegittima la segnalazione all’Autorità per la vigilanza disposta dalla Stazione appaltante a seguito dell’esclusione dalla fase di preselezione dei concorrenti ma anche perché non sarebbe stato commesso alcun mendacio.

5. Con il ricorso è stata presentata istanza di risarcimento del danno, sia in forma specifica con l’annullamento del provvedimento di esclusione che, in alternativa, per equivalente.

È stata altresì presentata l’istanza di sospensione, in via cautelare, dei provvedimenti impugnati.

6. La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio, sollevando eccezioni in rito e argomentatamente chiedendo la reiezione del ricorso nel merito perché infondato.

7. Nei termini di rito si è costituita in giudizio anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, eccependo la tardività dell’impugnazione contro l’annotazione concernente la decadenza dell’attestazione e, comunque, chiedendo la reiezione del ricorso.

8. E’ intervenuta nel giudizio anche la società ******** (Costruttori Qualificati Opere Pubbliche) S.O.A.

9. Con ordinanza n. 90, adottata nella camera di consiglio del 29 luglio 2010, la domanda incidentale di misura cautelare è stata accolta solo con riferimento alla disposta segnalazione del fatto alla nominata Autorità per la vigilanza.

10. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 26 – 27 luglio 2010, e depositato presso la Segreteria del Tribunale il giorno 3 agosto, la ricorrente ha impugnato il diniego di procedere in autotutela comunicato dalla Provincia con la nota del 12 luglio e menzionato al n. 5) in epigrafe, del quale ha chiesto l’annullamento assumendo che sarebbe affetto da illegittimità derivata atteso che su di esso inciderebbero i vizi denunciati con l’atto introduttivo.

11. Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, sentiti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive posizioni, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio evidenzia, innanzitutto, che il difensore della società ricorrente, appositamente interpellato nel corso del dibattito in pubblica udienza, non si è opposto a che siano acquisiti agli atti del processo l’ultima memoria difensiva e i documenti (comprensivi della nota dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture datata 20.10.2010) depositati dall’Amministrazione provinciale non rispettando il termine prescritto dall’art. 73 del nuovo codice del processo amministrativo.

2a. Preliminarmente occorre poi rilevare che l’eccezione di rito opposta dalla difesa dell’Amministrazione provinciale – volta a sostenere che la ricorrente sarebbe priva sia dell’interesse a ricorrere che della legittimazione attiva non essendo essa in possesso del titolo sostanziale di partecipante alla gara e risultando dunque estranea al procedimento concorrenziale contestato – non è fondata e deve conseguentemente essere respinta.

In termini generali occorre ricordare che per la giurisprudenza amministrativa costituisce un principio consolidato che un’impresa esclusa da una gara detiene comunque un interesse processualmente rilevante a conseguire l’annullamento dell’esclusione, posto che da questo “ritrae, quantomeno, il significativo vantaggio, sufficiente a sostenere la procedibilità del ricorso, di poter chiedere, in presenza di tutti gli altri presupposti, il risarcimento del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza della determinazione giudicata illegittima” (cfr., C.d.S., sez. VI, 13.6.2005, n. 3089).

In secondo luogo, occorre rammentare che il primo comma dell’art. 2504 bis del c.c. sancisce che “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”. Sul punto, peraltro, la stessa Amministrazione resistente riconosce che costituisce un dato giuridico indiscusso che l’incorporazione per fusione di una società in un’altra non comporta l’estinzione del soggetto giuridico incorporato e l’insorgenza di un soggetto giuridico nuovo e distinto dal primo (cfr., da ultimo, Cass. Civ., SS. UU., 14.9.2010, n. 19509).

Da ciò, deve concludersi che la nuova società Ricorrente Costruzioni Generali – in quanto espressione di un’unica “vicenda meramente evolutivo – modificativa” di un medesimo soggetto giuridico – è portatrice di un concreto interesse alla tutela delle situazioni pregresse della società Costruzioni ALFA, che nella prima si è fusa.

2b. Può invece prescindersi dall’esame delle ulteriori eccezioni sollevate dalla difesa della resistente Autorità per la vigilanza (circa la tardività dell’impugnativa dell’annotazione datata 2.3.2010) in quanto il ricorso, con riguardo al primo mezzo che affronta il punto nodale dell’esclusione dalla gara, non merita di essere accolto.

3a. Occorre ora esaminare la prima parte del primo mezzo, ove si afferma che il provvedimento di esclusione impugnato sarebbe illegittimo in quanto adottato sulla base di un’annotazione inserita successivamente alla data di scadenza dei termini per la presentazione delle richiesta di invito alla procedura di gara: posto che l’annotazione avrebbe carattere costitutivo, essa, secondo la tesi della ricorrente, produrrebbe effetti soltanto successivamente al suo inserimento nel casellario.

3b. L’assunto è infondato sul rilievo che le notizie e i dati inseriti nel casellario informatico delle imprese qualificate, e rilevanti al fine delle ammissioni alle gare, concernenti lo status delle imprese quali la ragione sociale, la rappresentanza legale e gli organi con potere di rappresentanza, ma anche la categoria e gli importi delle qualificazioni possedute, la denominazione delle S.O.A. che hanno rilasciato le attestazioni e la data di cessazione dell’efficacia delle stesse, assumono valore di mera pubblicità notizia con effetti erga omnes. Da ciò consegue che, sulla base delle dichiarazioni presentate dai concorrenti, delle certificazioni dagli stessi prodotte e dei riscontri rilevabili dai dati presenti nel casellario, le stazioni appaltanti debbono procedere ad una immediata verifica, al fine dell’ammissione alla gara, circa il possesso dei requisiti di ordine generale richiesti ai concorrenti.

All’opposto, è riconosciuta valenza costitutiva solamente alle iscrizioni delle violazioni registrate nel casellario informatico da cui discendono effetti sanzionatori, con il corollario che detti effetti si producono a partire dalla pubblicazione dell’annotazione stessa (cfr., T.R.G.A. Trento, 16.11.2010, n. 216; 13.5.2010, n. 133 e n. 134; 25.2.2010, n. 68; C.d.S., sez. IV, 17.5.2010, n. 3125; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 29.4.2009, n. 813).

Parte del primo motivo deve essere pertanto disattesa.

4a. Con la seconda parte del primo motivo la ricorrente evidenzia che nei processi societari di fusione per incorporazione si realizza una vicenda evolutiva delle realtà interessate, il che comporta che le imprese incorporate non si estinguano bensì si trasformino e quindi proseguano la propria attività in un’altra forma giuridica. Rammenta poi come la giurisprudenza amministrativa abbia ammesso la possibilità del subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad un confronto concorrenziale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società. Deduce, infine, per un verso che la decadenza del precedente certificato S.O.A. si sarebbe dovuta far risalire al 22.1.2010, data di perfezionamento delle operazioni di fusione societaria e, per un altro verso, che la Stazione appaltante avrebbe dovuto valorizzare le ragioni per le quali era stata disposta la decadenza della precedente attestazione S.O.A.

4b. Dette argomentazioni sono:

– in parte non pertinenti, perché con l’impugnato provvedimento di esclusione non sono stati contestati gli effetti del procedimento di fusione (in Ricorrente Costruzioni generali) in corso al momento della presentazione della domanda di Costruzioni ALFA per la partecipazione alla procedura concorsuale oggetto di causa, bensì il mancato possesso dell’attestazione S.O.A. alla data del 18 gennaio 2010 di scadenza per le domande di partecipazione;

– in parte prive di pregio giuridico.

4c. In merito a ciò, osserva il Collegio che il secondo comma dell’art. 2504 bis del c.c. dispone che “la fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504”. Peraltro, l’atto pubblico di fusione è stato redatto tra le partecipanti in data 31.12.2009: a quella data, dunque, la società Costruzioni ALFA ha ceduto i beni e i mezzi alla nuova impresa Ricorrente Costruzioni generali e, conseguentemente, sono venuti meno in capo alla prima di esse i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari necessari per conservare l’attestazione S.O.A.

In senso conforme si è espressa l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 5 del 21.4.2004 con la quale, in aggiunta a quanto era stato già precisato con le determinazioni n. 11 del 5.6.2002 e n. 5 del 26.2.2003, ha individuato le regole operative per il rilascio delle attestazioni in tutti i casi di cessione di azienda. In particolare, la nominata Autorità ha precisato che “le imprese cedenti (o conferenti), a partire dalla data di stipula dell’atto con l’impresa cessionaria (o conferitaria), non possono partecipare, nel caso di cessione di azienda (conferimento, fusione, ecc.), agli appalti ed alle concessioni di lavori pubblici di qualsiasi importo e categoria e, nel caso di cessione di ramo di azienda, agli appalti e concessione di lavori pubblici che prevedano la categoria o le categorie cui si riferisce il ramo di azienda ceduto”. Per quanto concerne i compiti della S.O.A. che ha rilasciato l’attestazione alla impresa conferente, è stato precisato che, entro dieci giorni, essa deve provvedere, “con decorrenza dalla data di stipula del contratto tra impresa cedente e impresa cessionaria, alla revoca dell’attestazione” e a trasmettere “l’atto relativo all’Autorità che inserirà l’annotazione nell’apposito elenco di imprese per le quali le S.O.A hanno comunicato il ritiro dell’attestazione”.

4d. Sul punto si deve inoltre rammentare che il comma 9 dell’art. 15 del D.P.R. 25.1.2000, n. 34, recante il regolamento di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, stabilisce che “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine”.

Ciò significa che la decadenza dell’attestazione consegue automaticamente alla stipula del contratto di fusione societaria, perché i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari posseduti dalle imprese che partecipano alla fusione non si trasferiscono automaticamente al nuovo soggetto che da esse prende origine, al quale è così riconosciuta la possibilità di avvalersi o anche, se del caso, di non avvalersi, dei requisiti già spettanti alle cedenti. Per un diverso profilo, ciò comporta che sia necessaria un’operazione di verifica dei requisiti che compete unicamente al prescelto organismo di attestazione.

Sulla questione l’Autorità per la vigilanza ha puntualmente sottolineato che “la titolarità dei requisiti non è, quindi, un fatto automatico in quanto si trasmette al cessionario soltanto se questo sia a ciò interessato. Occorre, però, domandarsi se è sufficiente, affinché la trasmissione abbia luogo, la sola manifestazione di volontà del cessionario di avvalersi dei requisiti del cedente. La risposta non può essere positiva in quanto le viste disposizioni stabiliscono che la disamina della documentazione volta a verificare la sussistenza dei requisiti degli esecutori dei lavori pubblici spetta … esclusivamente agli organismi di attestazione autorizzati a svolgere tale attività dall’Autorità” (cfr., determinazione 5.6.2002, n. 11). La riportata posizione trova conferma nel comma 3 dell’art. 40 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, ove è stabilito che “prima del rilascio delle attestazioni, le S.O.A. verificano tutti i requisiti dell’impresa richiedente”.

4e. Del resto, dagli atti depositati in giudizio emerge che la ricorrente Ricorrente Costruzioni Generali S.p.a. ancora in data 2 gennaio 2010 ha stipulato il contratto con ******** (Costruttori Qualificati Opere Pubbliche) S.O.A. al fine di ottenere la nuova attestazione di qualificazione ad eseguire lavori pubblici anche contando sui requisiti trasferiti dalle società incorporate (cfr., documento n. 1 in atti dell’Autorità).

La segnalazione che successivamente, in data 11.1.2010, l’individuata società S.O.A. ha inviato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici si configura quindi come un atto dovuto e consequenziale alle ricordate prescrizioni impartite dalla stessa Autorità, mentre il denunciato mancato invio di copia di quella segnalazione alla ******à ricorrente è una questione estranea al presente giudizio, atteso che il rapporto tra impresa e S.O.A. è di natura privatistica in quanto deriva dalla sottoscrizione di un apposito contratto sul quale ha cognizione il G.O. competente a valutare i comportamenti adempitivi delle due parti (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 16.10.2002, n. 8722).

4f. In definitiva, le operazioni di fusione societaria non determinano l’acquisto in capo alla società incorporante delle eventuali attestazione S.O.A. possedute dalle imprese che si sono fuse in essa, occorrendo che un organismo di attestazione verifichi gli effetti di quelle operazioni e, all’esito, rilasci un nuovo certificato S.O.A. alla novella società. A ciò consegue, necessariamente, che, in assenza di un nuovo esame da parte di una società S.O.A. autorizzata, né le precedenti società né quella risultante dalla fusione possono valersi delle attestazioni di qualificazione già possedute dalle imprese che hanno partecipato alla detta fusione.

Pertanto, posto che non è controversa l’essenzialità del possesso dell’attestazione S.O.A. alla data del 18 gennaio 2010, data di scadenza del termini per la presentazione delle richieste di partecipazione alla gara, sulla base delle sopra riportate argomentazione il provvedimento di esclusione impugnato resiste alle censure di illegittimità introdotte della ricorrente.

Il primo motivo di ricorso deve essere quindi respinto, congiuntamente all’accessoria domanda di risarcimento del danno.

5a. Con il secondo mezzo la ******à ricorrente impugna sotto diversi profili la segnalazione del provvedimento di esclusione che la Stazione appaltante ha inviato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In proposito, anche ove il Tribunale dovesse ritenere legittima l’esclusione, l’impresa denuncia l’illegittimità dell’inflizione della segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, la quale prelude ad un’iscrizione nel casellario con effetti sanzionatori, invocando da un lato che trattavasi dell’esclusione da una fase della gara volta alla preselezione dei concorrenti e, per altro verso, che la concorrente aveva ritenuto di possedere il requisito rivelatosi poi carente; che alla data della domanda di partecipazione non aveva ricevuto alcuna segnalazione da parte della propria S.O.A., ovvero da parte dell’Autorità per la vigilanza, della disposta revoca della precedente attestazione; che con la domanda di partecipazione aveva segnalato alla Provincia le operazioni di fusioni societaria in corso di perfezionamento.

5b. Le doglianze persuadono il Collegio che deve conseguentemente accoglierle.

Deve primariamente osservarsi che la contesta segnalazione è funzionale proprio all’esercizio del successivo (eventuale) potere sanzionatorio di competenza dell’Autorità per la vigilanza, e che risulta pertanto coerente applicare ai due momenti dello stesso procedimento i medesimi principi.

In proposito, in adesione ad un orientamento giurisprudenziale che si sta ormai radicando, il Collegio fa proprio quanto recentemente affermato in ordine a vicende nelle quali è stata ritenuta legittima l’esclusione dalla gara ma non l’escussione della cauzione provvisoria e/o la segnalazione del fatto espulsivo all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. In tali casi, pertanto, caratterizzati dalla palmare “buona fede” dell’impresa che aveva “errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di possedere il requisito in realtà carente o contestato; in tali evenienze, nelle quali l’impresa ha errato nel valutare sufficiente il requisito che riteneva di possedere, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara” (cfr., T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 6.3.2009, n. 2341; T.A.R. Piemonte, sez. I, 23.5.2009, n. 1482).

5c. Nella vicenda all’esame, come già rilevato in punto di fatto, la società Costruzioni ALFA aveva allegato all’istanza di partecipazione alla gara una specifica nota datata 8.1.2010 diretta ad informare la Stazione appaltante delle operazioni di fusione per incorporazione in corso di perfezionamento, specificando altresì che tutti i diritti e gli obblighi sarebbero stati assunti dalla società incorporante Ricorrente Costruzioni generali. Inoltre, corrisponde al vero che la ricorrente, sebbene si sia attivata tempestivamente a richiedere la nuova attestazione S.O.A., non sia stata formalmente notiziata dalla stessa ******à che quella precedente non era più utilizzabile.

Tanto induce il Collegio a reputare che l’impresa ricorrente non possa considerarsi versare in mala fede. Segnatamente, la nota allegata alla domanda di partecipazione non può non spiegare effetti in bonam partem, escludendo così in radice che si possa affermare di essere al cospetto di una dichiarazione intenzionalmente non veritiera, sul possesso del requisito dell’attestazione di qualificazione, resa in quel particolare e complesso momento storico della vita dell’impresa partecipante alla vista unificazione.

Pertanto, posto che la successivamente disposta segnalazione all’Autorità presenta un’evidente natura accessoria alla sanzione dell’esclusione dalla gara e, come tale, è munita anch’essa “di un’intrinseca afflittività”, la stessa “mal si concilia con la rilevata buona fede dell’impresa” (cfr., T.A.R. Piemonte, sez. I, 8.6.2010, n. 2721), che aveva spontaneamente dichiarato la particolare situazione in cui versava al momento della presentazione della richiesta di partecipazione alla gara.

In conclusione, sulla base delle svolte considerazioni, il secondo motivo di scrutinio risulta fondato e va accolto.

6. Il ricorso, in conclusione, viene accolto in parte, con conseguente annullamento della segnalazione del provvedimento di esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della parziale soccombenza delle parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica),

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 160 del 2010, lo accoglie limitatamente al secondo motivo di ricorso, concernente l’atto di segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

*****************, Consigliere

Alma Chiettini, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)