In caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara non vi è un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente

La Sezione non ha motivo di discostarsi dall’orientamento della Sezione secondo cui in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Cons. Stato, sez. V, decisione 21 maggio 2010, n. 3213).

La Sezione ha, in particolare, osservato che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente.

Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

Né vale richiamare in senso contrario gli artt. 51 e 49, norme che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8044 del 15 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 08044/2010 REG.SEN.

N. 02488/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2488 del 2010, proposto da:
Ricorrente S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. *****************, *************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, via Calcutta, 45;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. ************, ****************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; ALFA Engineering S.r.l., Gielle di ***************;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01207/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01207/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI MANUTENZIONE DEGLI ESTINTORI INSTALLATI NELLE SCUOLE E NEGLI UFFICI COMUNALI..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2010 il Cons. ******************** e uditi per le parti gli avvocati ********** e *******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato in primo grado la stazione appaltante ha annullato l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società ricorrente per violazione dell’art. 38, lett. c) ed f), del d. lgs. n. 163 del 2006; ciò in quanto la società aggiudicataria, costituita in data 7/10/2008, avendo rilevato il ramo di azienda della ALFA Controll con contratto di affitto sottoscritto il 29/10/2008 stipulato dall’unico socio liquidatore della medesima, avrebbe mancato di adempiere agli obblighi dichiarativi sia per l’azienda cessionaria che per l’impresa cedente, dei cui requisiti si avvale; sicché la concorrente avrebbe omesso dimostrare la insussistenza di condanne penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale anche con riferimento agli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando; tanto più che il già citato amministratore della impresa cedente avrebbe precedenti (patteggiamento) per turbativa d’asta e corruzione appunto ai danni del Comune di Napoli.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso.

L’appellante censura la sentenza di prime cure riproponendo e sviluppando gli argomenti posti a sostegno del ricorso di prime cure.

Resiste la stazione appaltante.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

2. L’appello è fondato.

La Sezione non ha motivo di discostarsi dall’orientamento della Sezione secondo cui in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Cons. Stato, sez. V, decisione 21 maggio 2010, n. 3213).

La Sezione ha, in particolare, osservato che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.

Né vale richiamare in senso contrario gli artt. 51 e 49, norme che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara

3. L’appello deve pertanto essere accolto.

Ne consegue l’accoglimento del ricorso di prime cure e l’annullamento degli atti in quella sede gravati.

Sussistono, tuttavia, i presupposti per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso originario e annulla gli atti impugnati in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

********************, ***********, Estensore

************, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione