Il Tar Lazio, Roma, con la sentenza numero 13196 dell’ 1 dicembre 2006, ci offre un’interessante panoramica giurisprudenziale che ci porta alla considerazione che in caso in cui un’Ati presenti un’offerta correlata da una cauzione provvisoria intestata alla sola capogruppo, è ASSOLUTAMENTE di obbligo la sua esclusione:
si legge infatti nell’emarginata sentenza infatti:
<Tenuto conto che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere alla duplice funzione indennitaria (per mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario) e sanzionatoria (per altri inadempimenti procedimentali del concorrente), è stato al riguardo rilevato che in entrambi i casi, in presenza di una a.t.i. costituenda, il soggetto garantito non è l’a.t.i. nel suo complesso (non essendo ancora costituita) né la sola capogruppo designata, ma “tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione”. Inoltre, si è considerato, quanto alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e sulla scorta degli artt. 13, co. 5, e 30, co. 1, cit. l. n.109/1994, che il fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti designate che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale.>
ma non solo:
<il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti-mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle a.t.i. costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato>
a cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE III TER
composto dai signori
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 7700/05 Reg. Gen., proposto da **. – ******à– s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. **************** ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
CONTRO
R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana – S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. ************************* ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, Lungotevere dei ******* n. 24;
E NEI CONFRONTI
di ** –– s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con ** s.r.l., ** s.r.l. e **. s.r.l.; ** s.r.l., ** s.r.l. e **. s.r.l., ciascuna in proprio e quale mandante dell’a.t.i. predetta; in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli ********************* e ****************, elettivamente domiciliate presso i medesimi in Roma, via Savoia n. 182;
per l’annullamento
atto introduttivo del giudizio: del verbale del 7 luglio 2005 relativo alla gara indetta da R.F.I. S.p.A. per la manutenzione straordinaria delle opere civili dei fabbricati di servizio e dipendenze di pertinenza della Direzione Compartimentale di Roma, per la parte in cui, all’esito delle operazioni di gara, risulta ammessa l’a.t.i. ** s.r.l., ** s.r.l., ** s.r.l. e ** s.r.l., risultata aggiudicataria provvisoria; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria o definitiva, se intervenuta; di ogni ulteriori atto connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo, compresa la previsione della lettera d’invito e del bando, ove interpretati in maniera favorevole alla partecipazione dell’a.t.i. ** in relazione alle irregolarità non accertate in corso di gara da parte della Commissione;
atto contenente motivi aggiunti: della nota 6 luglio 2006 n. 11188 e della deliberazione 5 luglio 2006 n. 94, concernenti l’annullamento in via di autotutela della deliberazione 9 gennaio 2006 n. 3, del verbale 27 gennaio 2006 di aggiudicazione provvisoria della gara di cui trattasi in favore della ricorrente, e della deliberazione 3 marzo 2006 n. 28, con la quale era stata accettata l’offerta proposta dalla **;
di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della **, ivi comprese la nota 13 giugno 2006 del responsabile della S.O. Legale di Roma e la successiva proposta dello stesso responsabile formulata con nota 5 luglio 2006 n. 11184, richiamate nella deliberazione n. 94/06;
e per il risarcimento
dei danni subiti e subendi;
NONCHE’ per l’annullamento
ricorso incidentale: della deliberazione 5 luglio 2006 n. 94, nella parte in cui 1) omette di disporre l’esclusione dalla gara della ditta **; 2) omette di dare atto, in motivazione, di numerosi ulteriori profili di illegittimità della deliberazione 9 gennaio 2006 n. 3 sollevati dall’a.t.i. ** nel ricorso n. 3035/06 e nei successivi scritti difensivi; 3) omette di disporre il risarcimento dei danni patiti; nei limiti di cui sopra, delle note 5 luglio 2006 n. 11184 e 11189 del Responsabile della Direzione legale – S.O. Legale di Roma – di R.F.I. S.p.A.;
e per il risarcimento
del danno ex art. 35 D.Lgs. n. 80 del 1998.
Visti il ricorso principale con i relativi allegati ed il successivo atto contenente motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visto il ricorso incidentale proposto dal ** s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2006, relatore il consigliere ******************, uditi per le parti gli Avv.ti Vecchione (su delega dell’Avv. *********), ******* e Caso;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con ricorso notificato i giorni 3, 4, 5, 8 e 13 agosto 2005, depositato il 19 seguente, la ** – ******à Costruzioni Meridionali – s.r.l., partecipante alla licitazione privata indetta da R.F.I. per l’affidamento della manutenzione straordinaria delle opere civili dei fabbricati di servizio e dipendenze di pertinenza della Direzione Compartimentale di Roma, collocata al secondo posto della relativa graduatoria, ha impugnato il verbale del 7 luglio 2005, nella parte in cui è stata ammessa alla gara l’a.t.i. ** s.r.l., ** s.r.l., ** s.r.l. e ** s.r.l., risultata aggiudicataria provvisoria, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria o definitiva, se intervenuta, ed ogni ulteriori atto connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo, compresa la previsione della lettera d’invito e del bando, ove interpretati in maniera favorevole alla partecipazione dell’a.t.i. ** in relazione alle irregolarità non accertate in corso di gara da parte della Commissione. Ha altresì chiesto il risarcimento dei danni subiti e subendi, da imputare al mancato utile e perdita di chances e da quantificare nella misura del 10% dell’importo a base di gara, salvo diversa quantificazione, anche in via equitativa.
Premesso che la costituenda a.t.i. controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per molteplici ragioni, a sostegno dell’impugnativa ha dedotto:
1.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; travisamento dei fatti; non idoneità della garanzia presentata dalla a.t.i. **; violazione artt. 100, 108 e ss.gg. D.P.R. n. 554/99 in materia di corretta costituzione della cauzione da parte di imprese concorrenti in a.t.i.; difetto di congrua istruttoria e di motivazione.
L’a.t.i. doveva essere esclusa dalla gara per aver presentato ai fini della partecipazione una cauzione recante, quale contraente, il nominativo della sola **, senza indicazione delle altre società destinate ad associarsi in caso di aggiudicazione. Ciò è erroneo in base alla lettura sistematica delle disposizioni in rubrica ed alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale in materia. Tale cauzione è infatti inidonea ad estendere i propri effetti e garanzie al comportamento delle altre imprese associate, cioè a tutelare la stazione appaltante nei confronti delle medesime.
2.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; travisamento dei fatti; non idoneità della garanzia presentata dalla a.t.i. ** alla luce delle espresse previsioni del bando; sviamento.
Tanto è confermato dalle espresse previsioni della lettera d’invito ove, a pag. 2, si legge che per la cauzione provvisoria e la garanzia fideiussoria si applica il beneficio di cui all’art. 8, co. 11 quater, L. n. 109/94 s.m.i., ma in caso di riunione è necessario che ciascuna impresa sia dotata della certificazione del sistema di qualità, sicché resta confermata la necessità che la cauzione faccia riferimento a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento anche ai fini del predetto beneficio, di cui l’a.t.i. ** ha fruito poiché ha presentato cauzione ridotta del 50%; ma proprio la circostanza che essa abbia sottoscritto la stessa cauzione da sola non consente di verificare il possesso da parte delle altre imprese della certificazione di qualità.
3.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; travisamento dei fatti.
La cauzione in parola non rispetta il termine minimo di 180 giorni di validità a decorrere dalla data di presentazione dell’offerta poiché decorre dal giorno anteriore al termine ultimo di presentazione dell’offerta.
4.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, dell’art. 30 L. n. 109/94 e successive modifiche, del principio della par condicio; sviamento: sulla modalità di partecipazione delle imprese facenti parte dell’a.t.i. **.
La ** non ha partecipato alla fase di prequalificazione, quindi non ha dimostrato il possesso dei requisiti minimi prescritti.
5.- Violazione del bando e lettera di invito costituenti la lex specialis, degli artt. 93 e ss. D.P.R. n. 554/99, del principio della par condicio; sviamento; violazione dell’art. 13, co. 5 bis, L. n. 109/94 e successive modifiche.
** s.r.l ha partecipato alla fase di prequalificazione in raggruppamento diverso da quello della **, mentre ** s.r.l. aveva partecipato quale capogruppo di altra a.t.i., sicché non avrebbero potuto concorrere in diversa formazione per il principio generale dell’immodificabilità della composizione delle associazioni temporanee in ragione dell’avvenuta valutazione e del conseguente invito proprio in virtù di tale composizione.
6.- Violazione del bando e della lettera di invito costituente la lex specialis e del principio della par condicio; travisamento dei fatti, erroneità, sviamento.
** non ha reso la testuale dichiarazione, prevista dal punto II b della lettera d’invito, di essere informata ed accettare le modalità di trattamento, raccolta e comunicazione dati come previsto dal successivo punto VII i.
L’a.t.i. ** e R.F.I. si sono costituite in giudizio ed hanno svolto analitiche controdeduzioni.
Con memoria del 13 luglio 2006 ** ha insistito per l’accoglimento del ricorso per tutti i motivi dedotti e, segnatamente, i primi due anche alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale formatosi su questioni identiche a quella ivi trattata, recentemente confermato dalla decisione n. 8 del 2005 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato posta a base della determinazione di R.F.I. (delib. 9 gennaio 2006 n. 3) di annullare in via di autotutela l’aggiudicazione in favore di **; determinazione la cui esecuzione è stata, peraltro, sospesa dal TAR su ricorso dell’interessata per l’omesso avviso di avvio del procedimento. Al riguardo, ha altresì esposto che tale profilo è allo stato superato, avendo R.F.I. proceduto ad inviare tale comunicazione sia ad ella che a **. Ha poi, tra l’altro, contestato la tesi di quest’ultima circa l’inapplicabilità alla fattispecie del principio espresso dall’indicata decisione.
A sua volta, con memoria del giorno seguente la controinteressata, ribadite le proprie tesi, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in ragione della successiva aggiudicazione in favore dell’istante, restando irrilevante che il relativo provvedimento sia poi stato annullato d’ufficio con atto ad oggi non oggetto di ulteriore impugnativa in via diretta o con motivi aggiunti. Infine, ha sostenuto che ** non potrebbe mai essere legittimamente individuata come aggiudicataria, in quanto:
a.- sprovvista di valida cauzione provvisoria sia per la mancanza di attestazione dell’avvenuto accertamento da parte del notaio autenticante dell’identità e della qualifica del sottoscrittore della polizza, nonché dei poteri di quest’ultimo di impegnare la compagnia assicuratrice, in difformità dalle prescrizioni della lettera d’invito, sia perché detta polizza era scaduta e non rinnovata, nonché restituita all’interessata, quando R.F.I., dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore, ha avviato la procedura di verifica dei requisiti di **, né potrebbe consentirsi a quest’ultima di ripresentare una nuova cauzione;
b.- a carico del legale rappresentante risultano condanne penali definitive per reati in materia di “prevenzione infortuni”, quindi astrattamente idonee ad incidere sull’affidabilità morale e professionale del concorrente, nonché dimostrative dell’infedeltà delle dichiarazioni presentate in sede di gara.
Con atto notificato il 7 settembre 2006 ** ha proposto motivi aggiunti in relazione alla sopravvenuta deliberazione 5 luglio 2006 n. 94, con la quale R.F.I. ha annullato in via di autotutela anche le precedenti deliberazioni 9 gennaio 2006 n. 3 e 2 marzo 2006 n. 28 di accettazione dell’offerta presentata dalla stessa **, deducendo:
1.- Violazione del giusto procedimento di legge; eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, violazione del principi di cui alla L. n. 15/2005 di modifica della l. n. 241/1990; sviamento; carenza di pubblico interesse a base dei provvedimenti impugnati.
La deliberazione n. 94/2006 non reca motivazione, neppure con riferimento agli atti richiamati; si fa infatti riferimento alla possibilità che il TAR Lazio annulli la delibera n. 3/06 per vizio di procedimento, ma proprio sulla scorta dell’ordinanza del TAR era stato dato a ** avviso di avvio del procedimento, di fatto facendo salva la procedura posta in essere, sicché la revoca della revoca appare sostanzialmente inutile e dannosa per la posizione di **, che potrebbe perdere parte dell’esecuzione in forma specifica della commessa. Non si affronta il problema, che era quello della legittimità o meno della cauzione presentata da **.
2.- Illegittimità derivata per i motivi (espressamente reiterati) dedotti con l’atto introduttivo del giudizio e, quanto al primo motivo originario, anche alla luce della recente decisione n. 8/2005 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Infine, qualora non fosse possibile anche in parte l’esecuzione in forma specifica ha reiterato la richiesta di risarcimento del danno da imputare al mancato utile, nella misura del 10% del valore a base di gara, salvo diversa valutazione ed anche in via equitativa.
Con memoria del 20 ottobre 2006 la **, esposti in sintesi i fatti della vicenda e sostenuto che la ** avrebbe dovuto essere esclusa per le ragioni suindicate, ulteriormente illustrate, ha rappresentato che l’esito del procedimento di autotutela non è per lei satisfattivo poiché, tra l’altro, non è stata disposta l’esclusione della stessa ** dalla gara. Ha altresì eccepito l’inammissibilità dei detti motivi aggiunti in quanto riferentisi non al ricorso n. 7700/05, ma a quello da lei proposto (n. 3035/06), nell’ambito del quale a suo avviso avrebbe dunque dovuto essere svolta l’impugnativa degli atti sopravvenuti mediante ricorso incidentale. Nel merito, ha ancora confutato le doglianze avversarie.
In pari data anche R.F.I. ha prodotto memoria, con la quale ha a sua volta confutato la tesi di merito della controinteressata, tendente a dimostrare la regolarità della propria cauzione.
Con atto notificato in date 23 e 24 ottobre 2006 la ** ha proposto ricorso incidentale ai motivi aggiunti predetti, con il quale ha chiesto anch’essa l’annullamento della deliberazione 5 luglio 2006 n. 94 e delle note 5 luglio 2006 n. 11184 e 11189 del Responsabile della Direzione legale – S.O. Legale di Roma – di R.F.I. *****, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara di **, non è stato dato atto di numerosi ulteriori profili di illegittimità della deliberazione 9 gennaio 2006 n. 3 sollevati dall’A.t.i. ** nel ricorso n. 3035/06 e nei successivi scritti difensivi, nonché non è stato disposto il risarcimento dei danni in suo favore. Risarcimento chiesto, altresì, in questa sede.
A sostegno dell’impugnazione della citata deliberazione ha dedotto:
1.- Violazione del punto III.2.1) del bando di gara e del punto II.B.2) e dell’annesso n. 3 della lettera d’invito; violazione e falsa applicazione degli artt. 8. 10 e 21, l. n. 109/94; violazione dell’art. 75. D.P.R. n. 554/99, dei principi nazionali e comunitari in materia di tutela dell’affidamento, giusto procedimento, concorrenza, trasparenza, par condicio, imparzialità, correttezza e buona fede, e degli artt. 46 ss., 75 e 76, D.P.R. 445/00; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore sui presupposti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta, travisamento, sviamento; con conseguente improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti per carenza di interesse.
La deliberazione si è limitata ricollocare ** al secondo posto della graduatoria, mentre avrebbe dovuto escluderla dalla gara per ripetuto mendacio in ordine all’insussistenza di condanne penali per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale del rappresentante legale ************, a carico del quale dal certificato integrale acquisito d’ufficio risulta invece una condanna del 1994 in materia di prevenzione infortuni.
2.- Violazione e falsa applicazione dei punti I.A e III.4 della lettera d’invito, degli artt. 10 e 30, l. n. 109/94 e dell’art. 100, D.P.R. n. 554/99; violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di tutela dell’affidamento, giusto procedimento, concorrenza, trasparenza, par condicio, imparzialità, correttezza e buona fede; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore sui presupposti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta, travisamento, sviamento; con conseguente improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti per carenza di interesse.
** doveva essere esclusa anche perché sprovvista già in sede di partecipazione di valida cauzione provvisoria, avendo presentato polizza fideiussoria non firmata alla presenza di notaio ai fini dell’autentica e non accompagnata dall’avvenuto accertamento – da parte del notaio autenticante – dell’identità e della qualifica del sottoscrittore, ossia priva di due tra i tre requisiti espressamente prescritti a pena di esclusione e non sanabili.
3.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 30, l. n. 109/94 e dell’art. 100, D.P.R. n. 554/99; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore sui presupposti, irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità manifesta, travisamento, sviamento; con conseguente improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti per carenza di interesse.
Dopo l’aggiudicazione in favore di ** ma in pendenza del ricorso R.F.I. ha restituito la polizza, peraltro scaduta, a ** che non si è curata di mantenerla valida ed efficace fino al momento utile a conseguire l’aggiudicazione in proprio favore e che, pertanto, è restata priva di uno dei presupposti fondamentali. Né è possibile la presentazione di nuova cauzione, che consentirebbe l’ingresso agli atti di gara di un documento necessariamente richiesto in sede di partecipazione e con validità, ab initio e senza soluzione di continuità, fino alla stipula del contratto. Infine, ha confutato le doglianze avversarie.
Con memoria del 3 novembre 2006 R.F.I. ha, tra l’altro, eccepito l’inammissibilità del detto ricorso incidentale.
All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione, previa trattazione orale.
D I R I T T O
1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto della controversia in trattazione la gara mediante licitazione privata indetta da R.F.I. per l’affidamento della manutenzione straordinaria delle opere civili dei fabbricati di servizio e dipendenze di pertinenza della Direzione Compartimentale di Roma.
In particolare, la ricorrente principale **, che presentava un’offerta classificata al secondo posto della relativa graduatoria dopo quella dell’aggiudicataria a.t.i. capeggiata da **, con l’atto introduttivo del giudizio contesta la stessa ammissibilità dell’a.t.i. controinteressata in relazione, tra l’altro, alla pretesa invalidità della cauzione provvisoria prestata mediante fideiussione intestata alla sola capogruppo. Con l’atto contenente motivi aggiunti impugna inoltre essenzialmente la deliberazione 5 luglio 2006 n. 94 con la quale, a seguito di un primo annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione in favore dell’a.t.i. ** e dell’aggiudicazione in suo favore, tali provvedimenti sono stati a loro volta annullati ancora in via di autotutela.
Dal canto suo, la controinteressata resistente ** propone ricorso incidentale ai motivi aggiunti, col quale anch’essa impugna la predetta la deliberazione 5 luglio 2006 n. 94 sostenendo che la ** avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per più ragioni.
Al riguardo, il Collegio osserva che lo strumento del ricorso incidentale, disciplinato dagli artt. 22 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, 37 del t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 e 44 del r.d. 17 agosto 1907 n. 642, è dato al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento oggetto del ricorso principale, ma per profili diversi da quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, di modo che l’azione possa neutralizzare o quanto meno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento impugnato. Ne deriva, da un lato, la diversità, rispetto a quello del ricorrente principale, dell’interesse fatto valere dal ricorrente incidentale in quanto teso – come detto – alla conservazione della propria posizione di vantaggio; e, dall’altro lato, il carattere condizionato – o, se si vuole, accessorio – del ricorso incidentale, nel senso che è subordinato all’esito del ricorso principale ma che, d’altra parte, ben può condizionare a sua volta l’interesse del ricorrente principale, potendo portare alla sua sopravvenuta carenza. In altri termini, se è vero che di regola l’esame del ricorso incidentale è subordinato all’accoglimento del ricorso principale, è altresì vero che, ove col primo vengano dedotti motivi che mettano in discussione l’interesse del ricorrente principale, tanto che egli non trarrebbe più alcun vantaggio dall’accoglimento del proprio gravame, lo stesso ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale (cfr., in tal senso, questa Sez. III ter del TAR Lazio, 3 luglio 2006 n. 5340).
Per quanto sopra brevemente riassunto, evidentemente nella specie si versa proprio in quest’ultima ipotesi, sicché va data priorità all’esame del menzionato ricorso incidentale di **, col quale, come accennato, si sostiene che con l’impugnata deliberazione R.F.I. non avrebbe dovuto limitarsi a riaggiudicare la gara in suo favore, ma avrebbe dovuto anche procedere all’esclusione dalla procedura di **.
Detto ricorso incidentale è però inammissibile in quanto, innestandosi sui motivi aggiunti, viene formalmente diretto avverso la ripetuta deliberazione che, avendo riguardato tutt’altro aspetto della vicenda, si atteggia quale atto meramente confermativo dell’ammissione alla gara di **; ammissione i cui eventuali vizi avrebbero dovuto essere fatti valere tempestivamente da **. In altre parole, lo stesso ricorso incidentale appare teso a superare la decadenza in cui è incorsa la stessa ** e, in definitiva, ad eludere le precise regole che disciplinano tale strumento e, in particolare, i tassativi e ristretti termini di legge per la sua proposizione decorrenti dalla scadenza del termine previsto per il deposito del ricorso principale.
Quest’ultimo è invece procedibile, sia per le conclusioni a cui il Collegio è pervenuto appena sopra, sia perché va disattesa l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse sollevata da ** in relazione all’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore ed all’aggiudicazione in favore di ** intervenuti dopo l’introduzione del giudizio. Si è visto, infatti, che tali provvedimenti sono stati a loro volta annullati, riportandosi in tal modo la vicenda all’originaria situazione di aggiudicazione in favore di **, a fronte della quale è evidente la permanenza dell’interesse in capo a ** all’impugnativa in esame; interesse che, com’è noto, deve sussistere al momento della proposizione del gravame ed a quello in cui la causa va in decisione, restando dunque irrilevanti gli eventi che nel frattempo vi abbiano transitoriamente inciso.
Parimenti non condivisibile è l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, formulata dalla stessa parte sul rilievo della loro riferibilità al proprio ricorso n. 3035/06 (avverso l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore). Non è dubbio, difatti, che gli atti impugnati con i medesimi costituiscano proprio quei “provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi con l’oggetto del ricorso stesso” che abilitano alla proposizione di motivi aggiunti ai sensi dell’art. 21, co. 1, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come sostituito dall’art. 1, l. 21 luglio 2000 n. 205.
Nel merito, il ricorso è fondato già alla stregua del primo motivo originario, reiterato con motivi aggiunti, con cui, come preannunciato, si sostiene che l’a.t.i. ** avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver prestato inidonea cauzione mediante polizza fideiussoria intestata alla sola ** e non anche alle altre imprese facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo, delle quali non v’è menzione alcuna nel documento.
Sino all’intervento della pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 ottobre 2005 n. 8 era controverso in giurisprudenza se la polizza fideiussoria intestata alla sola capogruppo designata e non anche alla mandante potesse o meno ritenersi utile a costituire la cauzione provvisoria, richiesta per la partecipazione ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici dall’art. 30, co. 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e ss.mm.ii..
Con detta pronuncia è stata ritenuta esatta la seconda soluzione, muovendo dalla considerazione che la causa del contratto di fideiussione è costituita dalla garanzia di un debito altrui e che il carattere accessorio della garanzia fa sì che il fideiussore, nel manifestare in modo espresso la volontà di prestarla (art. 1937 c.c.), deve anche indicare l’obbligazione principale garantita, il soggetto garantito, le eventuali condizioni e limitazioni soggettive ed oggettive della garanzia rispetto all’obbligazione principale, giacché il debito e il soggetto terzo devono essere quantomeno determinabili in base al principio generale in tema contrattuale secondo cui l’oggetto del contratto stesso deve essere determinato o almeno determinabile a pena di nullità (artt. 1346 e 1418 c.c.). Quanto in particolare alla determinazione o la determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti, è stato osservato che ciò non riguarda la struttura soggettiva del negozio fideiussorio (le cui parti sono il garante e il beneficiario e non anche il garantito), bensì “l’oggetto della stessa in quanto consente di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le sue componenti oggettive e soggettive”, sicché, nel caso di cauzione provvisoria da depositare nelle gare d’appalto di lavori pubblici, va stabilito quale soggetto e quale obbligazione debbano essere garantiti e debbano quindi essere indicati nella intestazione della polizza fideiussoria. Tenuto conto che la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere alla duplice funzione indennitaria (per mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario) e sanzionatoria (per altri inadempimenti procedimentali del concorrente), è stato al riguardo rilevato che in entrambi i casi, in presenza di una a.t.i. costituenda, il soggetto garantito non è l’a.t.i. nel suo complesso (non essendo ancora costituita) né la sola capogruppo designata, ma “tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione”. Inoltre, si è considerato, quanto alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e sulla scorta degli artt. 13, co. 5, e 30, co. 1, cit. l. n.109/1994, che il fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti designate che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula contrattuale.
Di qui l’affermazione che “il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti-mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato. Le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle a.t.i. costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato”.
Circa gli ulteriori impegni oggetto della cauzione provvisoria, anche sulla scorta dell’art. 10, co. 1 quater, l. n. 109/94 (in tema di prova a conferma della veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito) è stato ancora ritenuto come sia evidente che “la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti”.
Si è concluso, pertanto, nel senso che “per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria) (..) il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara”.
Per tali autorevoli argomentazioni, pienamente condivise dal Collegio, deve ritenersi l’irregolarità per contrasto con i principi sopra ricordati della polizza fideiussoria di cui trattasi, pur rilasciata specificamente “ai sensi dell’art. 30, comma 1 della legge n. 109/94” dall’Istituto assicurativo **, ma in favore della sola ** e senza che vi sia indicato l’intento di questi concorrere in a.t.i., ai fini della partecipazione alla gara di cui si controverte dell’a.t.i. costituenda con ** s.r.l., ** s.r.l. e **. s.r.l., nessuna menzionata.
Ne consegue che, in accoglimento del detto primo motivo originario e del corrispondente motivo aggiunto, il ricorso va accolto quanto alla domanda impugnatoria.
Di contro, la restante domanda risarcitoria dev’essere respinta. La pronuncia demolitoria testé resa è infatti di per sé già satisfattiva, comportando l’aggiudicazione in favore della ricorrente principale ** in luogo della **, ossia il ripristino in forma specifica della posizione giuridica che si è inteso tutelare, in carenza di dimostrazione puntuale del danno derivante dall’eventuale esecuzione del contratto da parte della stessa **. Inoltre, e soprattutto, nella specie non è dato ravvisare l’elemento determinante della responsabilità dell’Amministrazione, costituito dalla colpa della medesima, posto che l’impugnata determinazione di ammettere alla gara in parola la controinteressata è intervenuta anteriormente alla citata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, cioè in epoca nella quale, come si è detto, era ancora controversa in giurisprudenza la questione di cui si è trattato tanto che, appunto, è occorsa siffatta pronuncia perché si pervenisse alla sua soluzione nei sensi sopra precisati.
Proprio in ragione di ciò si ravvisano giuste ragioni affinché possa essere disposta la compensazione tra tutte le parti presenti delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, così dispone sul ricorso in epigrafe:
a.- dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
b.- accoglie il ricorso principale quanto alla domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati;
c.- respinge lo stesso ricorso principale quanto alla domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 novembre 2006.
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