In base all’articolo 83, comma 4 (come modificato dal d.lgs 11 settembre 2008 n. 152) alla competenza della Commissione di gara può essere devoluta un’attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex special

Offerta economicamente più vantaggiosa _art 83 del codice dei contratti _competenza della Commissione _ divieto di introduzione di nuovi criteri _obbligo di applicare, puntualmente  i parametri definiti nel bando e nel capitolato speciale

In base all’articolo 83, comma 4 (come modificato dal d.lgs 11 settembre 2008 n. 152) alla competenza della Commissione di gara può essere devoluta un’attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis di gara

Al riguardo, il Collegio deve richiamare le risultanze della verificazione tecnica disposta per appurare se le attività della commissione di gara abbiano determinato, o meno, l’introduzione di nuovi criteri di valutazione delle offerte.

Dalla verificazione, incentrata su di una analitica valutazione degli atti di gara, anche alla luce delle osservazioni tecniche formulate dalle parti, è emerso che la commissione ha puntualmente applicato i parametri definiti nel bando e nel capitolato speciale, senza introdurre nuovi e diversi criteri di giudizio, che avrebbero potuto orientare la composizione delle offerte dei concorrenti.

In particolare, a p. 21 della relazione, si sottolinea come i “criteri” definiti dalla commissione di gara nella seduta del 18 aprile “confermino i criteri di base dell’assegnazione dell’appalto e cioè il risparmio energetico, economico e ambientale”.

La relazione ha anche puntualizzato (p. 33) che la “trigenerazione non è quindi alternativa alla cogenerazione ma è un completamento della stessa e per tale motivo ammessa dalla commissione a partecipare alla gara”. Ne deriva, quindi, che l’offerta riferita ad un impianto di questo tipo è compatibile con l’oggetto dell’appalto, testualmente incentrato sulla nozione di “impianto di cogenerazione”.

In definitiva, quindi, gli appelli devono essere accolti, con il conseguente rigetto del ricorso articolato in primo grado.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1092 del 22 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 01092/2011REG.PROV.COLL.

N. 02457/2010 REG.RIC.

N. 02258/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2457/2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

sul ricorso n. 2258/2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione I, n. 1782/2010

Visti i ricorsi in appello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati ***** e ***********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I due appelli, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti.

La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto da Controinteressata Italia S.r.l. in proprio e quale mandataria del RTI con Controinteressata 2 S.p.A., anch’essa ricorrente in primo grado, per l’annullamento del provvedimento definitivo di aggiudicazione del contratto novennale di natura mista per la fornitura di energia termica ed elettrica presso il nuovo Ospedale di Sassuolo, previa installazione e posa in opera di impianto di cogenerazione e per l’esecuzione del servizio di manutenzione di impianti tecnologici, a favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito dal Consorzio Ricorrente -RICORRENTE ******à Cooperativa in RTI con la società Ing. Ricorrente 2 S.p.a. (provvedimento comunicato con nota prot. 966/AM del 31 luglio 2009).

Gli appelli contestano la pronuncia impugnata, con argomenti analoghi.

L’appellata resiste ai gravami.

Secondo la pronuncia impugnata, l’amministrazione ha introdotto, in corso di gara, nuovi criteri e sub criteri di valutazione delle offerte, decisivi per la aggiudicazione dell’appalto.

In tal modo, risultano violati, a suo dire, i parametri espressi dalla Corte di Giustizia, con la sentenza C-532/06, al punto 43, la quale ha affermato l’ammissibilità di una determinazione o riformulazione dei criteri di valutazione successivamente all’apertura delle buste qualora ricorrano tre condizioni:

– che non vengano modificati i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;

– che non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;

– non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.

La sentenza appellata sostiene che, con riferimento al caso di specie, “l’introduzione dei criteri volti a premiare il maggior risparmio energetico ed economico costituiscono indubbiamente violazione del terzo criterio di valutazione di legittimità espresso dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea.

Tali criteri, infatti, sono chiaramente stati adottati tenendo conto del fatto che alcuni dei concorrenti avevano proposto una soluzione alternativa, non semplicemente migliorativa, tale da garantire, secondo quanto espressamente riportato nella relazione dell’esperto tecnico , un maggior risparmio economico ed energetico.”

“Una situazione siffatta comporta, oltre che la violazione del principio della par condicio, la violazione dell’articolo 83 del Codice dei contratti.

Al riguardo il Collegio deve precisare che in base all’articolo 83, comma 4 (come modificato dal d.lgs 11 settembre 2008 n. 152) alla competenza della Commissione di gara può essere devoluta un’attività meramente interpretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis di gara (cfr. sul punto T.A.R. Veneto, I, 15 settembre 2009 n. 2404 che sottolinea come i rilievi comunitari mossi al previgente comma 4 dell’articolo 83 cit. per denunciare la sostanziale sua difformità dal testo dell’art. 53 della direttiva 2004/18/CE, evidenzino la mancanza di alcuno specifico potere per l’organo giudicante della gara).”

Gli appelli, che contestano analiticamente la pronuncia impugnata, sono fondati.

Al riguardo, il Collegio deve richiamare le risultanze della verificazione tecnica disposta per appurare se le attività della commissione di gara abbiano determinato, o meno, l’introduzione di nuovi criteri di valutazione delle offerte.

Dalla verificazione, incentrata su di una analitica valutazione degli atti di gara, anche alla luce delle osservazioni tecniche formulate dalle parti, è emerso che la commissione ha puntualmente applicato i parametri definiti nel bando e nel capitolato speciale, senza introdurre nuovi e diversi criteri di giudizio, che avrebbero potuto orientare la composizione delle offerte dei concorrenti.

In particolare, a p. 21 della relazione, si sottolinea come i “criteri” definiti dalla commissione di gara nella seduta del 18 aprile “confermino i criteri di base dell’assegnazione dell’appalto e cioè il risparmio energetico, economico e ambientale”.

La relazione ha anche puntualizzato (p. 33) che la “trigenerazione non è quindi alternativa alla cogenerazione ma è un completamento della stessa e per tale motivo ammessa dalla commissione a partecipare alla gara”. Ne deriva, quindi, che l’offerta riferita ad un impianto di questo tipo è compatibile con l’oggetto dell’appalto, testualmente incentrato sulla nozione di “impianto di cogenerazione”.

In definitiva, quindi, gli appelli devono essere accolti, con il conseguente rigetto del ricorso articolato in primo grado.

Le spese dei due gradi possono essere compensate, tenendo conto della complessità, anche tecnica, delle questioni proposte.

Le sole spese della verificazione, liquidate in dispositivo, ai sensi dell’articolo 66 del codice del processo amministrativo, vanno poste a carico della società ricorrente in primo grado e odierna appellata.

P.Q.M.

Accoglie gli appelli come sopra riuniti e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado;

Pone le spese della verificazione a carico della società appellata, liquidandole in euro duemila.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

************,***********e, Estensore

***************, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE                IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)