L’aggiudicazione definitiva, non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta, comunque, una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale
Merita di conoscere il pensiero espresso dal Consiglio di Stato con la decisione numero 484 del 6 febbraio 2007 in tema di differenze tra l’importanza dell’aggiudicazione definitiva rispetto a quella provvisoria e di quale dei due provvedimenti deve essere impugnato e perché
Il primo pensiero espresso dal Supremo Giudice Amministrativo è qui di seguito riportato:
<l’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva>
questo significa che prima di adire il giudice, bisogna comunque attendere l’atto di aggiudicazione definitiva?
Ma viene da chiedersi: quali sono allora i giusti ricorsi da proporre?
La risposta è la seguente:
è ammissibile il ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva anche se non era stata precedentemente impugnata l’aggiudicazione provvisoria
mentre
il soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto della P.A., ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso
nella sentenza emarginata vengono riportati alcuni riferimenti ad altre decisioni.
Vediamole
Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 6128 del 16 novembre 2000, sulla tutela giurisdizionale avverso l’aggiudicazione provvisoria e definitiva nei pubblici appalti:
Deve ritenersi, in relazione all’aggiudicazione provvisoria, che:
1) è atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, in relazione al quale non vi è alcun onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione
2) l’impugnazione della stessa può essere differita al momento in cui si ricorre contro l’aggiudicazione definitiva, per cui il dies a quo per ricorrere contro l’aggiudicazione provvisoria decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva
3) in sede di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva potranno farsi valere anche i vizi propri di quella provvisoria;
4) è comunque in facoltà della parte non aggiudicataria impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, che è autonomamente lesiva, in quanto le inibisce l’ulteriore partecipazione al procedimento;
5) rispetto all’aggiudicazione provvisoria, quella definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma atto che, anche quando recepisce in toto i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una autonoma valutazione; ne consegue che l’aggiudicazione definitiva necessita sempre di autonoma impugnazione, anche se è già stata impugnata quella provvisoria;
6) se la aggiudicazione provvisoria viene impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha perciò l’onere di impugnare anche, in un secondo momento, l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso
Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003, n. 2074:
l’aggiudicazione provvisoria della gara di appalto di opera pubblica ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice (a divenire tale), lesione che si verifica, appunto, soltanto con l’aggiudicazione definitiva
Tuttalpiù una autonoma lesione vi può essere nel senso che l’aggiudicazione provvisoria inibisce all’impresa non aggiudicataria l’ulteriore partecipazione al procedimento
In ogni caso quest’ultima ha non l’onere ma la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria.
L’aggiudicazione definitiva, da parte sua, non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma atto che, anche quando recepisce in toto i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale.
Ne consegue che l’aggiudicazione definitiva necessita sempre di autonoma impugnazione (anche avvalendosi dell’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa, proponibili, ai sensi della legge n. 205 del 2000, avverso atti diversi da quello originariamente gravato, soluzione da preferirsi per evidenti ragioni di economia processuale), anche se è già stata impugnata quella provvisoria.
Se l’aggiudicazione provvisoria è stata impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha perciò l’onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione definitiva sopravvenuta, la quale non rappresenta conseguenza inevitabile della prima, pena, si badi bene, l’improcedibilità del primo ricorso
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito il testo integrale della decisione numero 484 del 6 febbraio 2007 emessa dal Consiglio di Stato:
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 5577 REG:RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2005
ha pronunciato la seguente
decisione
Sul ricorso n.5577/05 R.G. proposto dalla ***** s.r.l.,
CONTRO
– **, prima in proprio e quindi in qualità di legale rappresentante pro tempore di ***** s.r.l.,
e nei confronti di
– Consorzio ***
nonché di
– ** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
– ** s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
PER LA RIFORMA
Della sentenza resa dal T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, n. 471/2005, pubblicata in data 14 maggio 2005.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ***** s.r.l., e l’appello incidentale proposto da quest’ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere *****************;
Uditi alla pubblica udienza del 9.5.2006 gli avv. ******* e tedeschini, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con sentenza n. 471 del 14 maggio 2005, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia accoglieva in parte il ricorso proposto da *****a *******, prima in proprio e quindi in qualità di legale rappresentante pro tempore della ***** s.r.l., per l’annullamento della determinazione del Consorzio ***** – Servizi comunali associati di Codroipo n. 23 del 26 marzo 2004 di approvazione degli atti dell’asta pubblica per il servizio di raccolta differenziata, trasporto e recupero dei metalli, e di affidamento del servizio stesso al raggruppamento d’imprese ***** s.r.l. – Corte Roberto & C., del presupposto verbale del seggio di gara del 20.2.2004, del consequenziale contratto fra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicataria definitiva, nonché per il risarcimento del danno.
L’appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita, per resistere all’appello, la ***** s.r.l., che ha pure proposto appello incidentale.
Non si sono costituiti il Consorzio ***** – Servizi comunali associati di Codroipo, la ***** s.p.a. ed il ***** s.p.a.
Con memorie depositate in vista dell’udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.
Alla pubblica udienza del 9.5.2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.
D I R I T T O
1. Con il primo motivo di gravame l’appellante censura la sentenza impugnata per il mancato accoglimento dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse, sostenendo che il T.A.R. non avrebbe rilevato che dalla contestazione dell’anomalia dell’offerta non sarebbe derivata l’esclusione automatica delle ditte controinteressate ma soltanto la necessità della giustificazione di tali offerte.
La censura è infondata.
La ricorrente di primo grado, infatti, ha sollevato la questione relativa alla mancata verifica, ad opera della commissione di gara, sull’anomalia delle offerte presentate dalla ditta aggiudicataria e della seconda classificata, facendo valere un vizio della procedura ed essendo evidente, pertanto, l’interesse all’annullamento degli atti impugnati e al rifacimento della gara.
Con la seconda doglianza l’odierna ricorrente lamenta che il T.A.R. non avrebbe rilevato l’irricevibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione del verbale del 20 febbraio 2002 di aggiudicazione provvisoria della fornitura, sostenendo che la Ditta *****a era stata presente a quest’ultima seduta di gara e non era necessario, ai fini della proposizione del gravame, attendere l’esito dell’aggiudicazione definitiva, che nulla poteva innovare rispetto a quella provvisoria.
Il motivo è infondato.
Al riguardo, il Collegio non intende discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale, seguito dalla Sezione, secondo il quale l’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva. L’impresa non aggiudicataria ha non l’onere ma la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria. L’aggiudicazione definitiva, da parte sua, non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta, comunque, una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale. Ne consegue che è ammissibile il ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva anche se non era stata precedentemente impugnata l’aggiudicazione provvisoria. Invece, il soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto della P.A., ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2003, n. 3243; Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003, n. 2074; Cons. Stato, sezione quinta, 6 luglio 2002, n. 3717; Cons. Stato, Sez. VI, 16 novembre 2000, n. 6128).
Tale principio non può essere intaccato, infatti, dalla presenza o meno degli interessati alle sedute di gara, né dagli atteggiamenti ivi assunti.
Con la terza censura, infine, l’appellante sostiene che il giudice di primo grado, nel censurare gli atti di gara per la mancata verifica dell’anomalia delle offerte, avrebbe omesso di considerare che in realtà la Commissione, avendo effettuato un richiamo all’oggetto e alle modalità di gara, in apertura delle operazioni, aveva valutato come non fosse necessario avviare il procedimento di anomalia, non ritenendo presenti offerte soggette a tale giudizio.
L’assunto è infondato.
L’interpretazione offerta dall’appellante non risulta condivisibile, atteso che dal generico richiamo, con formula di stile, all’oggetto e alle modalità di gara non può desumersi che la Commissione abbia proceduto ad alcuna valutazione in ordine all’anomalia delle offerte, motivando compiutamente il verbale in tal senso. Al contrario, nella verbalizzazione delle operazioni di gara occorre che vengano descritte, con precisione ed analiticità, tutte le attività compiute nell’osservanza delle prescrizioni previste dalla legge e dal bando, a garanzia del corretto svolgimento del procedimento. Ne consegue che, non avendo il verbale di gara riportato alcunché in relazione alla verifica dell’eventuale anomalia delle offerte, almeno per escluderne la necessità, nonostante la specifica previsione sul punto della lex specialis, e ciò a prescindere dall’applicabilità al caso di specie della normativa regionale, va rilevata l’illegittimità della procedura, con conferma delle argomentazioni espresse in proposito dal giudice di primo grado.
Il rigetto dell’appello principale fa venire meno l’interesse alla coltivazione dell’appello incidentale.
2. Per le esposte ragioni il Collegio rigetta l’appello in epigrafe, dichiara assorbito l’appello incidentale e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello principale; assorbe l’appello incidentale.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 9.5.2006
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 6 febbraio 2007
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