Il Tar dichiara inefficacia del contratto dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente per evitare discontinuità nella prestazione del servizio

Risarcimento in forma specifica – rinnovazione della procedura – annullamento dell’aggiudicazione – declaratoria di inefficacia del contratto – dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente – dalla scadenza del termine di quatto mesi, decorrenti dalla pubblicazione della sentenza

Il Tar dichiara inefficacia del contratto dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente per evitare discontinuità nella prestazione del servizio

Evidenziato che nell’ipotesi, nella specie ricorrente, di ammissione alla gara delle sole imprese rispettivamente promotrici del ricorso principale e di quello incidentale, entrambi fondati e volti a far valere l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controparte, deve essere tutelato l’interesse strumentale alla rinnovazione del procedimento selettivo (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 10 novembre 2010, n. 11);

Ritenuta la non accoglibilità, allo stato, della domanda risarcitoria (in forma specifica o per equivalente) articolata dall’impresa ricorrente principale, siccome correlata alla lesione dell’interesse all’aggiudicazione, di cui non è stata accertata, allo stato, la meritevolezza, in considerazione della natura solo strumentale dell’interesse legittimo di cui è stata riconosciuta la fondatezza;

Ritenuta invece la sussistenza dei presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato in conseguenza dell’annullato provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., tenuto conto, in particolare, della durata del servizio oggetto di appalto (triennale con possibilità di rinnovo per altri due anni), che consente l’utile rinnovazione del procedimento di gara;

Ritenuto, tuttavia, di stabilire che l’inefficacia del contratto decorra dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente, onde evitare discontinuità nella prestazione del servizio di cui si tratta, indispensabile per la funzionalità dell’Azienda Ospedaliera, e comunque dalla scadenza del termine di quatto mesi, decorrenti dalla pubblicazione della presente decisione, da ritenersi congruo ai fini della rinnovazione del procedimento selettivo;

Ritenuto di dichiarare l’improcedibilità della domanda di accesso proposta ex art. 116 cod. proc. amm. dalla parte ricorrente e depositata il 15.7.2010, avente ad oggetto la documentazione che, sulla scorta dei verbali del 14.5.2009 e del 29.5.2009, la società Controinteressata s.p.a. avrebbe prodotto per gli effetti di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici e le offerte tecniche delle imprese concorrenti diverse dalla controinteressata;

Ritenuto infine di condannare l’amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente e da quella controinteressata, nella misura di € 2.000 per ciascuna;

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 284 del 17 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

N. 00284/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00711/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 711 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della deliberazione n. 248 del 25.3.2010, a firma del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera universitaria ***, recante l’approvazione dei verbali relativi alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche”, nonché l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’A.T.I. costituenda tra le imprese ***, di tutti gli atti connessi e presupposti, nonché per la condanna dell’amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione dell’appalto in favore dell’*** ricorrente o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “OO. RR. *********** di *** e ***************” e della Controinteressata s.p.a. nonché il ricorso incidentale proposto da quest’ultima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato preliminarmente che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, cod. proc. amm., nella materia cui inerisce la presente controversia “la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74” (concernente le “sentenze in forma semplificata”);

Vista la censura con la quale la parte ricorrente deduce che l’A.T.I. costituenda tra le imprese controinteressate avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto l’offerta economica dalle stesse proposte non specifica “l’importo delle spese per la sicurezza e la salute”, assoggettandole anzi a ribasso, in asserita violazione degli artt. 8 e 18, lett. m, del disciplinare di gara;

Visto l’art. 8 del disciplinare di gara, concernente la “Busta B – offerta economica”, laddove, in particolare, prevede:

“Nb: Stima delle spese per la sicurezza.

La stima dei costi della sicurezza per l’appalto in oggetto (1% dell’appalto – IVA esclusa) viene effettuata tenendo conto esclusivamente dei costi minimi che la ditta aggiudicataria dovrà sostenere per garantire la tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori nell’ambito del solo appalto e non di tutta l’attività della aggiudicataria nel suo complesso. I costi così calcolati non potranno essere soggetti a ribasso. Le ditte partecipanti alla gara devono a loro volta specificare nell’offerta l’importo delle spese per la sicurezza e la salute; queste ultime dovranno risultare almeno pari a quelle stimate dalla stazione appaltante e dalla stessa messe a disposizione anche se potranno essere stimate in misura superiore alle stesse”;

Vista l’offerta economica presentata dalle imprese aggiudicatarie, e rilevato che la stessa non contiene la specificazione dell’ammontare dei costi della sicurezza, limitandosi le suddette a dichiarare di impegnarsi “a rispettare, nell’espletamento del servizio, gli obblighi derivanti dalle disposizioni del d.lgs n. 81/2008 e dalla normativa vigente in materia di sicurezza e igiene sul lavoro e di averne tenuto conto ai fini della determinazione dell’importo offerto”;

Ritenuto che la mancata precisazione nel contesto dell’offerta economica, conformemente alla lex specialis, dei costi per la sicurezza non può intendersi come un implicito rinvio alla misura dei suddetti costi così come stimata dalla stazione appaltante (1% del valore dell’appalto), esigendo la disciplina di gara la “specificazione” nell’offerta dell’importo delle spese per la sicurezza e fungendo la stima operata dalla stazione appaltante da limite, superabile esclusivamente in aumento, della predetta indispensabile ed autonoma indicazione;

Visto altresì l’art. 18, lett. m, del disciplinare di gara, laddove commina l’esclusione dalla gara “nel caso previsto dall’art. 8 che precede in materia di modalità di compilazione dello schema d’offerta economica”;

Ritenuto che la mancanza di riferimenti, nello schema di offerta economica allegata al disciplinare di gara, ai costi per la sicurezza non costituisca una causa di esonero dagli obblighi dichiarativi di cui all’art. 8 né di giustificazione dell’omissione imputabile sul punto alle imprese aggiudicatarie, atteso che, ai sensi del già citato art. 18, lett. m, del medesimo disciplinare, le modalità di compilazione del suddetto schema sono appunto dettate dall’art. 8 ed allo stesso occorre rifarsi per individuare il contenuto necessario dell’offerta economica;

Considerato che non rileva, al fine di impedire l’applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara nei confronti delle imprese aggiudicatarie, che queste, nel contesto della relazione recante “elementi costitutivi dell’offerta economica – composizione del prezzo”, abbiano dichiarato che “i principali elementi costitutivi dell’offerta economica presentata sono i seguenti:

(…)

Oneri per la sicurezza pari a € 9.932,94”;

Rilevato infatti che la lex specialis esigeva la specificazione dei suddetti costi nell’ambito dell’offerta economica, documentalmente e funzionalmente inconfondibile con la relazione giustificativa della stessa;

Evidenziato che l’esposta conclusione è in linea con i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in relazione alla richiesta del 5.5.2009, laddove precisa che:

“L’offerta economica, da compilare secondo lo schema allegato E al disciplinare di gara, deve contenere gli elementi indicati all’art. 8, par. “Busta B – Offerta economica”, lett. a), del disciplinare medesimo, ovvero:

a) il canone complessivo annuale offerto (comprensivo degli oneri per la sicurezza, il cui ammontare – non soggetto a ribasso – va espressamente indicato potendo essendo pari o superiore alla stima effettuata dalla stazione appaltante, ma mai inferiore);

b) lo sconto percentuale cui il canone offerto corrisponde, al netto degli oneri per la sicurezza non soggetti – come detto – a ribasso;

c) la tariffa oraria, comprensiva di ogni costo ed onere fiscale ed accessorio, esclusa la sola IVA, per le prestazioni straordinarie (manutenzione correttiva) svolte in regime di reperibilità”;

Ritenuto quindi che la suddetta censura sia meritevole di accoglimento;

Vista l’ulteriore censura formulata in ricorso, con la quale viene dedotto che:

– nell’offerta economica, l’A.T.I. aggiudicataria elenca le attività che saranno svolte dalle imprese raggruppate, ripartendole tra le stesse (es. l’attività di “collaudi di accettazione”, suddivisa tra HC e Controinteressata 2, e quella di “gestione informatizzata”, suddivisa tra HC, Controinteressata 2 ed ExitOne) e limitandosi a dichiarare la loro esecuzione pro quota, senza tuttavia specificare le rispettive quote di esecuzione, nemmeno ricavabili in ragione della struttura mista, orizzontale-verticale, del raggruppamento;

– per ogni impresa raggruppata è stata indicata unicamente la “quota di partecipazione al raggruppamento”, in violazione dell’art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, ciò che impedisce di verificare la corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, come previsto dal comma 13, a mente del quale “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”;

Visto l’art. 8 del disciplinare di gara, “busta B – offerta economica”, laddove dispone:

– “raggruppamenti temporanei – l’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del contratto che saranno eseguite dalle singole imprese, le quote percentuali di partecipazione al raggruppamento (…)”;

Rilevato che, come emerge dall’offerta economica presentata dalle imprese aggiudicatarie ed in violazione delle richiamate disposizioni di legge e della lex specialis, alcune delle attività costitutive dell’oggetto dell’appalto de quo (collaudi di accettazione, consulenza tecnica, controlli di qualità ecc.) sono ripartite pro quota tra le imprese raggruppate H.C. Controinteressata s.p.a. e Controinteressata 2 Sanità s.p.a., senza che sia indicata la rispettiva quota di esecuzione e senza che la stessa sia univocamente ed esaurientemente desumibile dalle quote di partecipazione al raggruppamento (80% per la prima e 19% per la seconda), atteso che di quest’ultimo fa parte (sebbene per una quota del solo 1%) anche l’impresa ExitOne s.p.a., la quale non viene tuttavia indicata come esecutrice delle menzionate prestazioni;

Ritenuto quindi che anche la censura appena esaminata sia meritevole di accoglimento;

Ritenuto quindi che il ricorso debba essere accolto e conseguentemente annullato il provvedimento impugnato, potendo dichiararsi assorbite le doglianze non esaminate, comprese quelle articolate con i motivi aggiunti;

Ritenuto di prendere in esame le censure formulate, con il ricorso incidentale (ed in particolare con i motivi aggiunti depositati l’8.6.2010), dalla parte controinteressata;

Ritenuta la fondatezza di quella intesa a lamentare la non corrispondenza ai requisiti di cui all’art. 8, punto A13, del disciplinare di gara delle dichiarazioni bancarie presentate, ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, dall’impresa ricorrente;

Richiamato il contenuto della suddetta prescrizione della lex specialis, laddove richiede la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie rilasciate da almeno 2 (due) istituti bancari o intermediari autorizzati ex legge 1 settembre 1993, n. 35, da cui risulti che l’impresa concorrente ha sempre fatto fronte agli impegni con regolarità e puntualità e che è in possesso delle capacità economiche e finanziarie per l’adeguata esecuzione dell’appalto oggetto di gara”;

Evidenziato che la parte proponente il ricorso incidentale deduce che la dichiarazione della Banca Intesa San Paolo, presentata dall’impresa ricorrente, non fa riferimento al “possesso delle capacità economiche e finanziarie per l’adeguata esecuzione dell’appalto oggetto di gara”;

Ritenuto che, pur non essendo depositato il suddetto documento, la parte ricorrente non ne contesta il contenuto, come ricostruito dalla parte controinteressata;

Evidenziato che l’art. 18 del disciplinare di gara commina l’esclusione dalla gara per l’ipotesi (lett. l) di “mancanza di uno o più documenti, dichiarazioni, certificati previsti nella documentazione amministrativa o nell’offerta tecnica”;

Rilevato conseguentemente che l’incompletezza di una delle due dichiarazioni bancarie, non superabile dalla regolarità dell’altra (richiedendo la lex specialis la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie rilasciate da almeno due istituti bancari”), integra i presupposti applicativi della sanzione dell’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente, essendo la grave carenza documentale della predetta dichiarazione equiparabile alla “mancanza della dichiarazione” stessa;

Ritenuto quindi che il ricorso incidentale sia meritevole di accoglimento, e che debba quindi essere annullato l’atto di ammissione alla gara dell’impresa ricorrente principale, potendo dichiararsi assorbite le ulteriori doglianze proposte con esso e con i relativi motivi aggiunti;

Evidenziato che nell’ipotesi, nella specie ricorrente, di ammissione alla gara delle sole imprese rispettivamente promotrici del ricorso principale e di quello incidentale, entrambi fondati e volti a far valere l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controparte, deve essere tutelato l’interesse strumentale alla rinnovazione del procedimento selettivo (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 10 novembre 2010, n. 11);

Ritenuta la non accoglibilità, allo stato, della domanda risarcitoria (in forma specifica o per equivalente) articolata dall’impresa ricorrente principale, siccome correlata alla lesione dell’interesse all’aggiudicazione, di cui non è stata accertata, allo stato, la meritevolezza, in considerazione della natura solo strumentale dell’interesse legittimo di cui è stata riconosciuta la fondatezza;

Ritenuta invece la sussistenza dei presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato in conseguenza dell’annullato provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., tenuto conto, in particolare, della durata del servizio oggetto di appalto (triennale con possibilità di rinnovo per altri due anni), che consente l’utile rinnovazione del procedimento di gara;

Ritenuto, tuttavia, di stabilire che l’inefficacia del contratto decorra dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente, onde evitare discontinuità nella prestazione del servizio di cui si tratta, indispensabile per la funzionalità dell’Azienda Ospedaliera, e comunque dalla scadenza del termine di quatto mesi, decorrenti dalla pubblicazione della presente decisione, da ritenersi congruo ai fini della rinnovazione del procedimento selettivo;

Ritenuto di dichiarare l’improcedibilità della domanda di accesso proposta ex art. 116 cod. proc. amm. dalla parte ricorrente e depositata il 15.7.2010, avente ad oggetto la documentazione che, sulla scorta dei verbali del 14.5.2009 e del 29.5.2009, la società Controinteressata s.p.a. avrebbe prodotto per gli effetti di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici e le offerte tecniche delle imprese concorrenti diverse dalla controinteressata;

Ritenuto infine di condannare l’amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente e da quella controinteressata, nella misura di € 2.000 per ciascuna;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, **************** di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 711/2010, sul ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata e sui rispettivi motivi aggiunti:

– accoglie la domanda di annullamento proposta con il ricorso principale ed i relativi motivi aggiunti, ed annulla per l’effetto il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

– accoglie la domanda di annullamento proposta con il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti, ed annulla per l’effetto l’atto di ammissione alla gara della società ricorrente principale;

– respinge, allo stato, la domanda di condanna al risarcimento del danno proposta dalla parte ricorrente principale;

– dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’A.T.I. controinteressata, con la decorrenza indicata in motivazione;

– dichiara l’improcedibilità della domanda di accesso proposta dalla parte ricorrente principale;

– condanna l’amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente e da quella controinteressata, nella misura di € 2.000 per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

Sabato Guadagno, Consigliere

************, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)