Il soggetto che agisce non è il Consorzio ma una delle Aziende Consorziate, nell’interesse proprio e anche nell’interesse delle altre Aziende partecipanti al consorzio: tutte le Aziende consorziate, in quanto destinatarie degli effetti degli atti di gara

Col ricorso in esame viene impugnato il verbale dell’11.9.2007 con cui l’impresa ricorrente è stata esclusa dalla procedura aperta per la fornitura in somministrazione di materiale specialistico per anestesia e rianimazione alle Aziende consorziate AUSL n. 5 di Messina, **************** e *****- Centro Neurolesi, indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 20 giugno 2007. L’esclusione è stata determinata dal non avere la ricorrente prodotto le giustificazioni preventive. La ricorrente denuncia la violazione degli artt. 86 e 87 del D.lgs 12.4.2006, n. 163, nonché dei principi comunitari in materia di procedimento di verifica di anomalia, nonchè l’eccesso di potere sotto vari aspetti.: cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

 

Il Collegio è consapevole che sulla questione concernente la corretta individuazione dell’Autorità resistente, nell’ipotesi considerata di procedura di gara esperita nell’interesse di un Consorzio di Aziende sanitarie, non si è formato un indirizzo giurisprudenziale univoco.

 

Tuttavia l’indirizzo prevalente è il seguente:la centrale di committenza costituisce meramente modulo organizzativo, vale a dire uno strumento di raccordo tra Amministrazioni privo di una propria individualità e non un centro formale di imputazione autonomo, con la conseguenza che gli atti della procedura vanno imputati non solo alla “capofila”, ma anche alle altre Amministrazioni che la compongono. Da ciò scaturisce che la costituita unione d’acquisto non sposta su di sé la legittimazione passiva, dovendosi procedere, per la corretta instaurazione del contraddittorio, alla notifica del ricorso a tutti i soggetti che ne fanno parte, avendo aderito alla procedura centralizzata di acquisto ( in termini C.d.S., V Sez., n. 1800 del 19.4.2007), in quanto “ciascuna delle aziende della costituita centrale di committenza vanta specifico e autonomo interesse ad avvalersi dei risultati della procedura espletata dalla capofila nell’esercizio dei poteri ad essa conferiti dalle altre Aziende della cordata.”_Pertanto, poiché i rapporti sostanziali si imputano alle singole Aziende del consorzio, se ne deduce l’interesse di tutte a partecipare necessariamente al giudizio, a tutela delle situazioni sostanziali di cui sono titolari, applicando così un criterio non meramente formale, bensì sostanziale, di identificazione della “parte resistente”, cui va notificato il ricorso per la corretta instaurazione del rapporto processuale, ai sensi dell’art. 21 della l. ***** Ma tanto non risulta dagli atti di gara depositati in giudizio, dove, anzi, nel bando, si legge che “l’appalto è finanziato mediante prelievo dal bilancio-parte corrente delle Aziende interessate, ciascuna per la parte di propria competenza”” (punto 15)e il soggetto che agisce non è il Consorzio ma una delle Aziende Consorziate, nell’interesse proprio e anche nell’interesse delle altre Aziende partecipanti al consorzio. _In applicazione del criterio sostanziale di individuazione della parte resistente, cui sopra si è fatto cenno, che ha trovato applicazione nella sentenza n. 291/2009 di questa Sez. citata, tutte le Aziende consorziate, in quanto destinatarie degli effetti degli atti di gara e “parti contraenti”, ovvero soggetti appaltanti, devono considerarsi altresì parti necessarie del processo in cui si discute della legittimità della gara, e, pertanto, va dichiarata l’ inammissibilità del ricorso introduttivo per l’ irregolare evocazione in giudizio dell’ Amministrazione resistente, ovvero di tutti i soggetti appaltanti

 

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 1015 del 3 giugno 2009, emessa dal Tar Sicilia, Catania ed in particolare il seguente passaggio:

 

 

< Il Collegio ritiene di condividere le argomentazioni testè richiamate, che si attagliano al caso di specie, in cui la procedura di gara, come si legge chiaramente nel bando, ha ad oggetto una fornitura per diverse Aziende consorziate, rispetto alle quali l’A.U.S.L. n. 5 di Messina riveste il ruolo di capofila.

Anche nella fattispecie si è fatta applicazione delle norme regionali di cui all’art. 24, comma 29 , l.r. n. 2/07, che impone il ricorso alla forma consorziata per l’acquisizione di beni e servizi da parte delle Aziende ospedaliere, e testualmente recita : “Al fine di pervenire a sensibili economie di scala nella fornitura e gestione di beni e servizi, le aziende unità sanitarie locali, le aziende ospedaliere e le aziende ospedaliere universitarie sono tenute a procedere all’acquisizione di beni e servizi in forma consorziata, in ambito provinciale o extraprovinciale, nel rispetto delle direttive impartite dall’Assessorato regionale della sanità entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. …” ; nonchè dell’art. 43 della l.r. n. 17/04, intitolato “Promozione forme consorziate di acquisto beni e servizi aziende sanitarie ed ospedaliere” il quale dispone: “ Al fine di pervenire a sensibili economie di scala ed alla razionalizzazione delle fasi procedurali di fornitura e gestione di beni e servizi delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, l’Assessorato regionale della sanità promuove l’attuazione di forme consorziate di acquisto di beni e servizi in ambito provinciale”. L’istituto è mutuato dall’art. 33 del T.U. degli appalti, d.lgs n. 163/2006, il quale recita “1. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi”.

Com’è noto, ai sensi dell’art. 2602 c.c., con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Qualora l’organizzazione comune, nella fattispecie, si fosse spinta fino alla costituzione di un fondo comune dei consorziati, e alla nomina di organi di rappresentanza e amministrazione, tali da configurare un Consorzio con attività esterna, autonomo centro di imputazione di effetti e rapporti giuridici, ne sarebbe conseguito che anche in giudizio il nuovo soggetto avrebbe assunto la qualità di parte in causa, come soggetto distinto dai consorziati.

Ma tanto non risulta dagli atti di gara depositati in giudizio, dove, anzi, nel bando, si legge che “l’appalto è finanziato mediante prelievo dal bilancio-parte corrente delle Aziende interessate, ciascuna per la parte di propria competenza”” (punto 15)e il soggetto che agisce non è il Consorzio ma una delle Aziende Consorziate, nell’interesse proprio e anche nell’interesse delle altre Aziende partecipanti al consorzio.>

 

 

 A cura di *************

 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2978 del 2007, proposto da:
Critical Care ALFA Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;

Azienda Unita’ Sanitaria Locale N.5 – Messina, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso la Segreteria;

DELLA PROCEDURA APERTA PER LA FORNITURA IN SOMMINISTRAZIONE DI MATERIALE SPECIALISTICO PER ANESTESIA E RIANIMAZIONE PER TRE ANNI – ESCLUSIONE.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Unita’ Sanitaria Locale N.5 – Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/04/2009 il Cons.dott. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Col ricorso in esame viene impugnato il verbale dell’11.9.2007 con cui l’impresa ricorrente è stata esclusa dalla procedura aperta per la fornitura in somministrazione di materiale specialistico per anestesia e rianimazione alle Aziende consorziate AUSL n. 5 di Messina, **************** e *****- Centro Neurolesi, indetta con bando pubblicato sulla G.U.C.E. in data 20 giugno 2007. L’esclusione è stata determinata dal non avere la ricorrente prodotto le giustificazioni preventive. La ricorrente denuncia la violazione degli artt. 86 e 87 del D.lgs 12.4.2006, n. 163, nonché dei principi comunitari in materia di procedimento di verifica di anomalia, nonchè l’eccesso di potere sotto vari aspetti.

Resiste in giudizio l’Azienda intimata.

All’udienza dell’8 aprile 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio esamina, in via preliminare, l’ inammissibilità del ricorso per mancata evocazione in giudizio delle Aziende sanitarie consorziate dell’Azienda U.S.L. n. 5 di Messina intimata.

Trattasi di questione che il Colegio può esaminare d’ufficio, in quanto attinente alla regolarità dei presupposti processuali dell’azione, e in particolare alla corretta identificazione dell’autorità emanante l’atto impugnato, ai sensi dell’art. 21 della l. 1034/1971 (per tutte, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2007 , n. 114; Consiglio Stato , sez. IV, 02 marzo 1984 , n. 125).

La gara d’appalto per cui è causa è stata espletata mediante atti assunti dall’Azienda intimata, ma anche nell’interesse dell’ Azienda Ospedaliera Papardo e dell’IRCCS _”Centro Neurolesi”- ; le Aziende, infatti, finanziano l’appalto con fondi propri ( come si legge al punto 15 del bando).

Il Collegio è consapevole che sulla questione concernente la corretta individuazione dell’Autorità resistente, nell’ipotesi considerata di procedura di gara esperita nell’interesse di un Consorzio di Aziende sanitarie, non si è formato un indirizzo giurisprudenziale univoco.

 

Secondo un indirizzo, “ allorché la P.A. adotti il modulo organizzativo del c.d. "quadrante", diretto alla economia delle risorse e delle spese, l’attività procedimentale (nel caso di specie: procedura di gara per l’acquisto di prodotti sanitari) viene posta in essere dalla sola amministrazione capofila ed unicamente questa è identificabile quale autorità emanante, cui deve essere notificato il ricorso giurisdizionale, mentre le altre amministrazioni partecipanti sono esclusivamente beneficiarie di fatto degli effetti della gara e del provvedimento di aggiudicazione e quindi, non vertendosi in ipotesi di atto complesso promanante da più autorità, non è necessario notificare anche ad esse il ricorso stesso” (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 12 gennaio 2006 , n. 57).

La medesima questione, tuttavia, è stata risolta in senso difforme da questa Sezione, con sentenza n. 291/2009 del 28.1.2009, e dal Consiglio di Stato, V Sez., n. 1800 del 19.4.2007 .

Questo diverso indirizzo ha affermato che, secondo la chiara lettera delle disposizioni normative concernenti la c.d. Unione di acquisto, “stazioni appaltanti” sono tutte le aziende che costituiscono la centrale di committenza ( o unione di acquisto), che non acquisisce alcuna soggettività propria e quindi non costituisce centro esclusivo di imputazione dei rapporti intercorrenti con le imprese partecipanti alla gara. “L’azienda capofila agisce su delega delle varie aziende a sé collegate, esclusivamente ai fini dell’espletamento della procedura concorsuale, i cui risultati ( proclamati con verbale del Direttore dell’Azienda capofila ) a seguito dell’espletamento dell’intero iter concorsuale, dovranno essere trasmessi alle singole Aziende consorziate, affinchè ciascuna di esse possa adottare la deliberazione di recepimento e procedere alla formalizzazione del rapporto con l’aggiudicataria”.

Afferma ancora la sentenza n. 291/2009 citata che “ la centrale di committenza costituisce meramente modulo organizzativo, vale a dire uno strumento di raccordo tra Amministrazioni privo di una propria individualità e non un centro formale di imputazione autonomo, con la conseguenza che gli atti della procedura vanno imputati non solo alla “capofila”, ma anche alle altre Amministrazioni che la compongono. Da ciò scaturisce che la costituita unione d’acquisto non sposta su di sé la legittimazione passiva, dovendosi procedere, per la corretta instaurazione del contraddittorio, alla notifica del ricorso a tutti i soggetti che ne fanno parte, avendo aderito alla procedura centralizzata di acquisto ( in termini C.d.S., V Sez., n. 1800 del 19.4.2007), in quanto “ciascuna delle aziende della costituita centrale di committenza vanta specifico e autonomo interesse ad avvalersi dei risultati della procedura espletata dalla capofila nell’esercizio dei poteri ad essa conferiti dalle altre Aziende della cordata.”

Pertanto, poiché i rapporti sostanziali si imputano alle singole Aziende del consorzio, se ne deduce l’interesse di tutte a partecipare necessariamente al giudizio, a tutela delle situazioni sostanziali di cui sono titolari, applicando così un criterio non meramente formale, bensì sostanziale, di identificazione della “parte resistente”, cui va notificato il ricorso per la corretta instaurazione del rapporto processuale, ai sensi dell’art. 21 della l. TAR.

 

Il Collegio ritiene di condividere le argomentazioni testè richiamate, che si attagliano al caso di specie, in cui la procedura di gara, come si legge chiaramente nel bando, ha ad oggetto una fornitura per diverse Aziende consorziate, rispetto alle quali l’A.U.S.L. n. 5 di Messina riveste il ruolo di capofila.

Anche nella fattispecie si è fatta applicazione delle norme regionali di cui all’art. 24, comma 29 , l.r. n. 2/07, che impone il ricorso alla forma consorziata per l’acquisizione di beni e servizi da parte delle Aziende ospedaliere, e testualmente recita : “Al fine di pervenire a sensibili economie di scala nella fornitura e gestione di beni e servizi, le aziende unità sanitarie locali, le aziende ospedaliere e le aziende ospedaliere universitarie sono tenute a procedere all’acquisizione di beni e servizi in forma consorziata, in ambito provinciale o extraprovinciale, nel rispetto delle direttive impartite dall’Assessorato regionale della sanità entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. …” ; nonchè dell’art. 43 della l.r. n. 17/04, intitolato “Promozione forme consorziate di acquisto beni e servizi aziende sanitarie ed ospedaliere” il quale dispone: “ Al fine di pervenire a sensibili economie di scala ed alla razionalizzazione delle fasi procedurali di fornitura e gestione di beni e servizi delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere, l’Assessorato regionale della sanità promuove l’attuazione di forme consorziate di acquisto di beni e servizi in ambito provinciale”. L’istituto è mutuato dall’art. 33 del T.U. degli appalti, d.lgs n. 163/2006, il quale recita “1. Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o consorziandosi”.

Com’è noto, ai sensi dell’art. 2602 c.c., con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Qualora l’organizzazione comune, nella fattispecie, si fosse spinta fino alla costituzione di un fondo comune dei consorziati, e alla nomina di organi di rappresentanza e amministrazione, tali da configurare un Consorzio con attività esterna, autonomo centro di imputazione di effetti e rapporti giuridici, ne sarebbe conseguito che anche in giudizio il nuovo soggetto avrebbe assunto la qualità di parte in causa, come soggetto distinto dai consorziati.

Ma tanto non risulta dagli atti di gara depositati in giudizio, dove, anzi, nel bando, si legge che “l’appalto è finanziato mediante prelievo dal bilancio-parte corrente delle Aziende interessate, ciascuna per la parte di propria competenza”” (punto 15)e il soggetto che agisce non è il Consorzio ma una delle Aziende Consorziate, nell’interesse proprio e anche nell’interesse delle altre Aziende partecipanti al consorzio.

In applicazione del criterio sostanziale di individuazione della parte resistente, cui sopra si è fatto cenno, che ha trovato applicazione nella sentenza n. 291/2009 di questa Sez. citata, tutte le Aziende consorziate, in quanto destinatarie degli effetti degli atti di gara e “parti contraenti”, ovvero soggetti appaltanti, devono considerarsi altresì parti necessarie del processo in cui si discute della legittimità della gara, e, pertanto, va dichiarata l’ inammissibilità del ricorso introduttivo per l’ irregolare evocazione in giudizio dell’ Amministrazione resistente, ovvero di tutti i soggetti appaltanti.

Per completezza, va rilevato, infine, che non è possibile ordinare “iussu judici” l’integrazione del contraddittorio, trattandosi di rimedio previsto da una norma eccezionale (l’ art. 21, comma 1, l. TAR) non suscettibile di applicazione al di fuori del caso specifico contemplato, rimedio esperibile solo quando l’incompletezza del contraddittorio riguarda i controinteressati e non anche l’Autorità emanante ( C.d.S., IV, 10.5.2007, n. 2182 e VI, 21.8.2002, n. 4245)

Conclusivamente, il ricorso è inammissibile.

Le spese di giudizio si compensano tra le parti per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania ( II Sezione interna) dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 08/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

*******************, Presidente

*******************, ***********, Estensore

*************, Primo Referendario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO