Il sistema comunitario degli appalti di servizi (quale ricostruibile attraverso le norme contenute nella direttiva 9250 e i principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria): a) consente all’impresa concorrente di far valere le capacità tecniche ed ec

Il sistema comunitario degli appalti di servizi (quale ricostruibile attraverso le norme contenute nella direttiva 9250 e i principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria): a) consente all’impresa concorrente di far valere le capacità tecniche ed ec

Lazzini Sonia

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E’ da escludere l’assunto secondo cui ex se, una situazione di controllo ravvisabile fra la capogruppo e sue controllate, possa assolvere all’onere di provare specificamente l’effettiva disponibilità delle capacità tecniche altrui, non fosse altro che per l’evidente autonomia contrattuale di cui godono le società controllate, che ben potrebbero assumere impegni negoziali in radicale contrasto con le determinazioni della capogruppo, impegni legittimamente opponibili alla stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato, sez. IV con la decisione numero 435 del 14 febbraio 2005 merita di essere segnalata per l’importante insegnamento in essa contenuto in tema di avvilimento dei requisiti in un appalto di servizi. 

Prima di tutto. è’ importante sottolineare il seguente principio in tema di requisiti che devono essere posseduti in caso di Ati:

< In linea generale la sezione osserva che in caso di partecipazione alla gara – indetta per la aggiudicazione di appalto di servizi – di imprese riunite in associazione temporanea, occorre distinguere nettamente fra: 

Ö        i requisiti tecnici di carattere oggettivo (afferenti in via immediata alla qualità del prodotto o servizio che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese),

Ö         dai requisiti di carattere soggettivo (che devono essere posseduti singolarmente da ciascuna associata), 

tanto che può verificarsi l’ipotesi di concorrente che, sebbene fornito di tutti i requisiti di qualificazione, non sia in grado di offrire uno specifico servizio per la cui erogazione avrebbe, in astratto, tutti i titoli in termini di capacità organizzativa, di controllo e di serietà imprenditoriale>

in particolare, sul possesso della certificazione di qualità: 

< le certificazioni di qualità sono volte ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e l’intero svolgimento delle diverse fasi; secondo un principio di fondo del sistema, tali certificazioni costituiscono un requisito tecnico di carattere soggettivo, e devono essere possedute da ciascuna delle imprese associate a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate>

in tema di avvilimento quindi: 

< La direttiva 9250 deve essere interpretata, avuto riguardo agli scopi avuti di mira ed alle espressioni letterali utilizzate (specie negli artt. 31, n.3, 32, n. 2, lett. c), e 23) nel senso che per comprovare il possesso dei requisiti economici e tecnici di partecipazione alla gara, all’impresa concorrente è sì consentito di fare riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione però, che sia in grado di provare la disponibilità effettiva degli apparati aziendali terzi, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, mentre spetta al committente, ed al giudice in caso di controversia, valutare se tale prova sia stata fornita>

ma vi è di più. 

< In altri termini, il sistema comunitario:

a) ripudia  automatismi ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi;

b) di conseguenza non impone l’uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse aziendali altrui;

c) tiene ferma l’esigenza di un rigoroso riscontro della effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da imprese o complessi aziendali diversi>

ma non dimentichiamoci del futuro: 

< Tale impostazione ha ricevuto avallo esplicito dall’art. 48, comma 3, della direttiva 200418 del 31 marzo 2004 – relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – (inapplicabile ratione temporis), che con disposizione innovativa rispetto ai precedenti testi normativi (ma recettiva delle acquisizioni della Corte di giustizia e delle giurisprudenze nazionali in materia), ha statuito nel senso, che: <<un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie>>.

 
N. 435/2005
Reg. Dec.
 

N. 5877 Reg. Ric.

 
Anno 2004
 
 
R E P U B B L I C A     I T A L I A N A
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 

   Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

 
D E C I S I O N E
 

sul ricorso iscritto al NRG 58772004, proposto da *** s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e nella qualità di impresa mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con *** *** s.p.a., rappresentato e difeso dall’avvocato ***************** ed elettivamente domiciliato in Roma, via Crescenzio n. 19 presso lo studio legale *******;

 
contro
 

S.O.G.E.I. – ******à Generale d’Informatica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ***************, elettivamente domiciliato in Roma, viale Tiziano n. 21;

 
e nei confronti di
 

*** – Consulenze ed applicazioni informatiche s.p.a. in persona del procuratore speciale **************, rappresentato e difeso dall’avvocato ************** ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, piazza Augusto Imperatore n. 22.

 
per l’annullamento
 

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione II, n. 1768 del 25 febbraio 2004.

 
Visto il ricorso in appello;
 

visti gli atti di costituzione in giudizio della S.O.G.E.I. – ******à Generale d’Informatica s.p.a. (in prosieguo SOGEI), e della *** – Consulenze ed applicazioni informatiche s.p.a. (in prosieguo ***);

 

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

 
visto il dispositivo di sentenza 513/04;
 
visti gli atti tutti della causa;
 

data per letta alla pubblica udienza del 30 novembre 2004 la relazione del consigliere *********, uditi gli avvocati Scansano su delega dell’Avvocato *******, ****** e *********;

 
ritenuto e considerato quanto segue:
 
FATTO
 

1. Con ricorso notificato il 9 giugno 2004, e depositato il successivo 18 giugno, *** s.r.l. (in prosieguo ***), in proprio e nella qualità di impresa mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con *** *** s.p.a., proponeva appello avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio, sezione II, n. 1768 del 25 febbraio 2004, che aveva respinto tutte le censure articolate nei confronti del provvedimento dell’amministratore delegato della SOGEI – datato 26 giugno 2003 – recante l’esclusione dalla licitazione privata indetta per il servizio di manutenzione di applicazioni software per il sistema informativo della fiscalità (Gara n. 61, bando pubblicato nella G.U. n. 43 del 21 febbraio 2003).

 

2. Si costituivano la SOGEI e la *** (quest’ultima quale impresa aggiudicataria del contratto), deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

 

3. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 30 novembre 2004. 

 
DIRITTO
 
1. L’appello è infondato e deve essere respinto.
 

2. Per una migliore intelligenza della vicenda, in fatto giova premettere quanto segue.

 

I) La SOGEI – concessionaria dell’amministrazione finanziaria relativamente al Sistema informativo della fiscalità – ha indetto un bando di gara (pubblicato nella G.U. del 21 febbraio 2003), mediante licitazione privata, avente ad oggetto l’appalto di servizi per la manutenzione di applicazioni software in esercizio nel sistema informativo della fiscalità; all’art. 13, lett. g) del bando ha previsto espressamente che i concorrenti dichiarino la conformità alle norme UNI EN ISO 9000 del proprio servizio di manutenzione del software.

 

II) In data 6 marzo 2003 il costituendo raggruppamento fra *** ***, *** e CM Società Consortile per azioni (estromessa per carenza dei requisiti nella fase della prequalificazione), avanzava domanda di partecipazione alla gara per il lotto n. 61.

 

III) In pendenza della ricezione della lettera di invito – e più precisamente in data 18 marzo 2003 – la *** cedeva i rami di azienda “progettazione e sviluppo software” e “fornitura risorse umane” alla società S21 Italia s.r.l.; tale società di diritto italiano è controllata, al 95% del capitale, dalla società di diritto rumeno con sede a Bucarest, S21 International, a sua volta controllata dalla *** che ne ha acquistato il 100% del capitale in data 14 febbraio 2003.

 

IV) Nella lettera di invito (datata 31 marzo 2003) inoltrata alla mandataria – *** *** s.p.a. – del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (la cui mandante è l’odierna ricorrente ***), si precisava (punto 4, lett. c), fra l’altro, che a pena di esclusione l’impresa offerente avrebbe dovuto esibire una <<dichiarazione attestante quali specifiche unità operative saranno impegnate nell’erogazione del servizio, accompagnata da copia autentica – nelle forme dell’articolo 18 del D.P.R. 445 del 28 dicembre 2000 – del certificato indicante che le suddette unità operative sono conformi rispetto alle norme UNI EN ISO 9000 per le attività di manutenzione del software>>. La lettera di invito specificava, altresì, che le dichiarazioni dovevano essere rilasciate con l’osservanza delle prescrizioni sancite dagli artt. 38 e 47 del T.U. n. 445 del 2000 e che <<la certificazione di cui alla lettera c. dovrà indicare una data anteriore al 6 marzo 2003. La sua mancata presentazione, ovvero, una data di rilascio successiva al 6 marzo 2003, comporterà l’automatica esclusione dalla gara>>.

 

V) Il raggruppamento *** *** presentava la propria offerta tecnica in data 14 aprile 2003; fra i documenti allegati viene in rilievo quello rubricato al n. 5, recante la dichiarazione di cui alla lett. c punto 4 della lettera di invito, resa – il 7 aprile 2003 – dal legale rappresentante della ***, del seguente testuale tenore: <<le unità operative che saranno impegnate nell’erogazione del servizio sono quelle della sede di Pomezia (RM) via della Tecnica n. 28, certificata UNI EN ISO 9000 (in allegasto copia autentica del certificato UNI EN ISO 9000 datato 29111999)>>. Il certificato in parola – n. **99.360 – rilasciato dalla SGS Italia s.r.l. si riferiva esclusivamente alla <<progettazione e sviluppo software. Fornitura di risorse umane specializzate in campo informatico. Acquisizione dati>>. A cagione di ciò la SOGEI chiedeva chiarimenti (cfr. lettera del 29 aprile 2003) all’organismo certificatore SGS Italia s.r.l., in relazione al contenuto del certificato ed avuto riguardo alla possibilità di ricomprendervi anche l’attività di manutenzione di applicazioni software, oggetto principale del contratto da aggiudicare.

 

VI) Nella seduta del successivo 13 maggio, la commissione giudicatrice ammetteva con riserva alle ulteriori fasi della procedura di gara, per quanto di interesse, il raggruppamento *** ***, giacchè erano stati richiesti i menzionati chiarimenti in merito al contenuto del certificato di conformità UNI EN ISO 9000 per l’attività di manutenzione di software.

 

Quindi, attribuiti i punteggi alle offerte ammesse, la commissione procedeva alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche, ed alla redazione della graduatoria che vedeva collocato al primo posto il raggruppamento *** *** ed al secondo posto il raggruppamento ***; stante però il superamento della soglia di anomalia da parte dell’offerta economica vincitrice, veniva attivato il relativo procedimento di valutazione dell’anomalia a mente dell’art. 25, d.lgs. n. 157 del 1995.

 

VII) Il 14 maggio 2003 l’ente certificatore SGS Italia s.r.l. rispondeva alla stazione appaltante attestando che: <<in data 31 marzo 2003 la nostra società ha emesso un nuovo certificato n. **99.360 per l’Azienda S21 s.r.l. (ex *** s.r.l.) in quanto il sistema di gestione per la qualità della suddetta per le attività citate nello scopo della certificazione è risultato conforme alla Norma ISO 9001UNI EN ISO 9001 Ed. 2000….Si può quindi concludere che lo scopo del certificato nr. **99.360 attesta anche la conformità alla norma UNI EN ISO 9001 dell’attività di manutenzione di applicazione software>>.

 

VIII) Il 22 maggio 2003 si costituiva la commissione incaricata di valutare l’anomalia dell’offerta *** *** ed il successivo giorno 23 veniva inoltrata una prima richiesta di chiarimenti tecnici documentali al raggruppamento in questione.

 

Nel pieno contraddittorio fra le parti, la commissione chiedeva ulteriori chiarimenti anche in relazione alla cessione dei rami di azienda incaricati della manutenzione del software, ed agli assetti proprietari in atto (cfr. lettere del 29 maggio, 5 e 11 giugno 2003).

 

Fra i tanti documenti veniva acquisita: a) copia della scrittura privata recante il contratto di cessione del ramo di azienda del 18 marzo 2003; b) copia atto pubblico del 14 febbraio 2003 – redatto in lingua rumena e non tradotto (la traduzione verrà esibita solo nel corso del giudizio di primo grado) – avente ad oggetto l’acquisto del 100% del capitale sociale della S21 International da parte della ***; c) scrittura privata non autenticata, datata 18 marzo 2003, intercorsa fra il legale rappresentante della S21 Italia e quello della ***, in forza della quale la prima società cedeva in uso alla seconda a titolo oneroso, la piena disponibilità dei medesimi rami di azienda alienati in pari data dalla *** alla S21 Italia; d) copia dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa in data 18 marzo 2003 da tale Cergolini Claudia (senza specificare la sua qualità e che solo in sede contenziosa la ricorrente ha affermato essere una propria dipendente), all’ufficio stato civile e anagrafe del comune di Pomezia, in cui si dichiara che <<la copia allegata è conforme all’originale in mio possesso>>; si badi che la copia conforme è quella della scrittura privata in pari data di cui al punto c), e che il funzionario comunale incaricato – come si evince per tabulas dall’esame della copia della dichiarazione sostitutiva – non ha indicato il documento di identità con cui ha identificato la dichiarante in sede di autenticazione della sua sottoscrizione.

 

IX) Seguiva la dettagliata relazione tecnica della commissione datata 19 giugno 2003 – recante l’analisi e la confutazione puntuale delle giustificazioni fornite dal raggruppamento *** ***.

 

X) Infine, interveniva l’impugnato provvedimento di esclusione, adottato dall’amministratore delegato della SOGEI il 26 giugno 2003, e fondato sopra tre autonome ragioni: a) l’offerta, presentata in data 14 aprile 2003, è stata sottoscritta anche dalla *** s.r.l., in qualità di designata mandante, ******à che – per effetto del trasferimento alla S21 Italia s.r.l. dei propri rami d’azienda relativi alle attività informatiche non era titolata a sottoscrivere l’offerta tecnico – economica non essendo in possesso dei relativi requisiti di capacità richiesti dal bando, non potendosi valutare positivamente la catena di controllo fra la *** e S21 Italia a cagione della interposizione di società di diritto rumeno con sede in Romania; b) la dichiarazione del 7 aprile 2003 resa dal legale rappresentante della *** in ordine alla qualità delle unità operative che sarebbero state impiegate nell’appalto, non poteva essere valutata favorevolmente dal momento che l’ente certificatore aveva rilasciato un diverso certificato con decorrenza 31 marzo 2003 intestato alla S21 Italia s.r.l.; c) l’offerta sottoposta a giudizio di anomalia non poteva considerarsi congrua.

 

XI) Avverso tale atto è insorta la *** deducendo con ricorso principale le seguenti censure:

 

violazione e falsa applicazione dell’art. 32 direttiva CEE n. 9250, come interpretato dalla Corte di Giustizia con la sentenza C. 17698 del 2 dicembre 1999, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto di motivazione ed istruttoria; la SOGEI avrebbe escluso dalla gara la *** nel presupposto che in un appalto di pubblico servizio la persona giuridica dominante di un gruppo industriale non possa far valere i requisiti di capacità tecnico – economica delle società appartenenti al gruppo ed interamente controllate; il certificato di qualità UNI EN ISO 9001 intestato alla S21 Italia, in quanto società del gruppo capeggiato dalla *** poteva considerarsi riferibile a quest’ultima;

violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di verifica delle offerte anomale, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, in particolare artt. 25 e 16, violazione e falsa applicazione dell’art. 6, lett. b) e 7 l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, illogicità e sviamento; il provvedimento di esclusione è apodittico, ed è carente l’istruttoria effettuata dalla stazione appaltante;

in subordine sono stati impugnati, per contrasto con la normativa comunitaria ed i principi giurisprudenziali forgiati dalla Corte di giustizia, il bando e la lettera di invito se interpretati nel senso di non ammettere che una impresa capogruppo possa valersi dei requisiti tecnici posseduti da altro soggetto controllato.

E’ seguito atto di motivi aggiunti incentrato su una minuziosa contestazione delle valutazioni operate dalla commissione tecnica.

 
XII) L’impugnata sentenza:
 

a) ha respinto l’eccezione (sollevata dalla SOGEI), di inammissibilità del ricorso, per carenza della legittimazione ad agire della ***, in quanto proposto dalla sola impresa mandante del raggruppamento (tale capo non è stato gravato da appello ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

 

b) ha respinto, nel merito, tutte le censure articolate dalla ***.

 

3. Scendendo all’esame delle questioni afferenti al presente giudizio di appello, preliminarmente deve essere dichiarata inammissibile l’eccezione di difetto di interesse ad agire della *** – sollevata dalla SOGEI nella memoria del 16 novembre 2004, nel presupposto che quest’ultima abbia agito in giudizio quale impresa mandante di un raggruppamento ancora da costituire – giacché il capo della sentenza relativo al rigetto della medesima eccezione sollevata in prime cure non è stato gravato da appello.

 

4. Con il primo motivo (pagine da 9 a 17 dell’appello), si riproducono le doglianze afferenti alla violazione dei principi comunitari in ordine alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica per il tramite di soggetti terzi.

 

Il complesso motivo è incentrato sul presupposto che la stazione appaltante avrebbe negato a una persona giuridica dominante di un gruppo industriale, la possibilità di far valere i requisiti di capacità delle società appartenenti al proprio gruppo ed interamente controllate.

 

La tesi sviluppata dalla *** non è accoglibile, come già sobriamente acclarato dal primo giudice con l’impugnata sentenza.

 

4.1. Come si ricava dalla lettura del bando e della lettera di invito, nonché dall’esegesi del provvedimento di esclusione (compiuta alla luce della complessiva corposa attività istruttoria posta in essere dalla stazione appaltante), la SOGEI non ha mai affermato che nel contesto di una gara per l’affidamento di un appalto di servizi sopra soglia, disciplinato dalla direttiva comunitaria n. 9250 (art. 32) e dal decreto legislativo n. 157 del 1995 (art. 14), i requisiti di capacità tecnica non possano essere fatti valere con riferimento a società del gruppo o comunque a soggetti terzi.

 

La stazione appaltante da un lato, ed il giudice di primo grado dall’altro, hanno, viceversa, ritenuto non provata con certezza l’effettiva disponibilità della capacità tecnica altrui.

 

4.2. In linea generale la sezione osserva che in caso di partecipazione alla gara – indetta per la aggiudicazione di appalto di servizi – di imprese riunite in associazione temporanea, occorre distinguere nettamente fra i requisiti tecnici di carattere oggettivo (afferenti in via immediata alla qualità del prodotto o servizio che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese), dai requisiti di carattere soggettivo (che devono essere posseduti singolarmente da ciascuna associata), tanto che può verificarsi l’ipotesi di concorrente che, sebbene fornito di tutti i requisiti di qualificazione, non sia in grado di offrire uno specifico servizio per la cui erogazione avrebbe, in astratto, tutti i titoli in termini di capacità organizzativa, di controllo e di serietà imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2294; sez. V, 13 maggio 2002, n. 2580).

 

In tale contesto, le certificazioni di qualità sono volte ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e l’intero svolgimento delle diverse fasi; secondo un principio di fondo del sistema, tali certificazioni costituiscono un requisito tecnico di carattere soggettivo, e devono essere possedute da ciascuna delle imprese associate a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate (cfr. sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459; sez. VI, 13 maggio 2002, n. 2569).

 

4.3. In ordine al possesso dei requisiti tecnici ed economici, il sistema comunitario degli appalti di servizi (quale ricostruibile attraverso le norme contenute nella direttiva 9250 e i principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria): a) consente all’impresa concorrente di far valere le capacità tecniche ed economiche di soggetti terzi; b) richiede, a garanzia della serietà dell’offerta e della tutela della par condicio, che si dia la prova certa dell’effettiva disponibilità delle altrui capacità tecniche; c) affida alla stazione appaltante in prima battuta – ed al giudice in sede di controllo giurisdizionale – il compito di valutare la congruità della prova (cfr. Corte giust. 2 dicembre 1999, C – 17698, Holst; 18 marzo 2004, C – 314

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