"Il ruolo del difensore" (Relazione al convegno : "la competenza penale del giudice di pace: problematiche connesse alla pratica attuazione delle norme" tenutosi il 07/06/2002 nella Sala Achille Funi a Bergamo)

“Il ruolo del difensore” (Relazione al convegno : “la competenza penale del giudice di pace: problematiche connesse alla pratica attuazione delle norme” tenutosi il 07/06/2002 nella Sala Achille Funi a Bergamo)

di Redazione

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inserito in Diritto&Diritti nel febbraio 2003
Avv. Roberto Bruni, presidente Camera Penale della Lombardia Orientale,

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Il mio compito è quello di occuparmi di alcuni aspetti di natura processuale; ho cercato di conciliare questo intervento anche con il titolo che risultava dall’invito e quindi di enucleare soprattutto alcuni aspetti relativi a problemi di natura processuale di maggiore interesse per il difensore. Solamente dalla fine di giugno saremo comunque in grado di capire quali sono i problemi con cui più frequentemente giudici, avvocati, pubblici ministeri si troveranno a dover fare i conti.
Mi riaggancio poi al discorso dell’avvocato Tropea : vi è stata una forte ostilità delle camere penali nei confronti di questa riforma: da una parte vi era un’ostilità legata alla carenza di strutture e strumenti, dall’altra vi erano perplessità legate alla nuova figura di giudice.
Studiando la legge, una volta che si è accantonato questo pregiudizio che c’è nei confronti di un giudice penale non togato e quindi, si pensa, meno adeguato, la stessa contiene poi una serie di spunti di novità che possono essere anche un campo di utile sperimentazione per riforme di portata più ampia.
Già il Dott. Gaballo, per esempio, ha messo in evidenza le novità rappresentate dagli articoli 34 e 35 che sono suscettibili anche di un allargamento a settori più vasti del diritto penale. In particolare, l’art.34 era tema dibattuto anche dalla Commissione Bicamerale e si pensava di introdurlo anche nella Costituzione intaccando il tabù dell’obbligatorietà dell’azione penale, sia pure per un verso molto indiretto.
Per quanto riguarda l’aspetto più processuale è sicuramente interessante tutta la normativa relativa al ricorso immediato al giudice di pace, molto nuova e stimolante per il difensore cui si aprono una serie di prospettive e di possibilità d’intervento del tutto nuove, cui non è abituato e cui occorre appunto attrezzarsi.
Io ho enucleato sei problemi.
1) Le indagini.
Mi sono chiesto se nella fase delle indagini è dovuto o meno nel procedimento davanti al giudice di pace l’avviso di conclusione delle indagini ai sensi dell’articolo 4]5 bis del codice di procedura penale: No! Ma mi resta qualche perplessità: ho risposto no in relazione ad un esigenza di semplificazione che informa tutto quanto il procedimento davanti al giudice di pace, ed in particolare la fase delle indagini preliminari. L’articolo 15 afferma che, ricevuta la relazione da parte della polizia giudiziaria, il Pubblico Ministero, qualora non ritenga di richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale formulando l’imputazione e autorizzando la citazione dell’imputato e quindi non è previsto nessun avviso di conclusione delle indagini.
La perplessità nasce dal disposto dell’articolo 2, che richiama l’intero codice di procedura penale ad eccezione delle disposizioni relative ad una serie di istituti; tra queste eccezioni non figura l’avviso di conclusioni delle indagini preliminari e quindi per via dell’articolo 2 si potrebbe sostenere che è richiamata anche la norma dell’articolo 415 bis. Non sono comunque previste sanzioni processuali anche se l’avviso di conclusione delle indagini fosse dovuto al contrario di quanto avviene davanti al giudice ordinario dove è prevista, come ricorderete, dall’articolo 416, la nullità della richiesta di rinvio a giudizio che non sia preceduta dall’avviso di conclusione di indagini preliminari o, nei casi dei procedimenti che non prevedono l’udienza preliminare, l’articolo 555 comma 2 prevede la nullità del decreto di citazione e giudizio che non sia preceduta dall ‘avviso.
Analoga sanzione non è rinvenibile per quanto riguarda la citazione che è istituto diverso rispetto alla richiesta di rinvio a giudizio o al decreto che dispone il giudizio per cui credo che si possa concludere che il 415 bis non abbia diritto di cittadinanza nel procedimento davanti al giudice di pace.
2) Articolo 18:Assunzione di prove non rinviabili.
Davanti al Giudice di Pace l’assunzione di prove non rinviabili si può avere anche nella fase delle indagini preliminari e quindi quella previsione dell’articolo 2 che enumera, tra gli istituti che non si applicano davanti al giudice di pace, anche l’incidente probatorio è in realtà un ‘eccezione molto relativa perché attraverso l’articolo 18 tutte le prove non rinviabili possono essere assunte anche nella fase delle indagini preliminari per cui l’incidente probatorio esce da una parte, ma rientra dall’altra. Differenza: non vi sono tutte le formalità che sono previste per la richiesta dell’incidente probatorio con tutti gli oneri di notificazione ed il meccanismo delle deduzioni da parte di chi subisce l’incidente probatorio. Inoltre, il comma 2 dell’articolo 392 del codice di procedura penale prevede la possibilità di richiedere l’incidente probatorio anche quando si tratti di una perizia che comporterebbe una sospensione del dibattimento per un periodo superiore a 60 giorni; in questa ipotesi si ricorre quindi all’incidente probatorio per evitare una stasi troppo lunga nel dibattimento. Questa ipotesi non si attaglia al disposto dell’articolo 18, che prevede unicamente l’ ipotesi della prova non rinviabile. Una sorta di incidente probatorio può quindi esservi anche davanti al giudice di pace che opera quindi in questo caso in funzione di giudice delle indagini preliminari.
3) La novità più forte dal punto di vista del difensore è quella di questa possibilità del ricorso immediato al giudice di pace.
Qui occorre che i difensori si attrezzino e ragionino intorno alla novità di questo istituto e imparino a maneggiarlo perchè è un istituto che presenta aspetti anche di notevole comodità nel senso che fai tutto insieme, fai querela, costituzione di parte civile, lista testi e hai l’udienza rapidamente, prima facevi tre atti in tempi diversi, adesso ne fai uno in un colpo solo. Anche con la querela ci dovrebbe essere il termine di quattro mesi per le indagini e così via, però francamente c’è un po’ da dubitarne, così invece tu hai un ‘udienza in tempi rapidi; attenzione però perchè c’è anche il rischio poi di incorrere in una serie di decadenze perchè poi una volta che getti questo dado non lo ritiri più e quindi bisogna essere molto attrezzati dal punto di vista della prova. Infatti siccome vi è il problema della tempestiva indicazione delle fonti di prova e dei dei documenti di cui si chiede l’ammissione, bisogna avere istruito la querela in maniera assolutamente completa. E’ insomma uno strumento che va utilizzato quando l’avvocato conclude che ha tutte le carte in mano ed è possibile andare ad affrontare un processo con quelle carte. Se vi è da compiere un approfondimento istruttorio d’una qualche delicatezza o d’una qualche alea è forse opportuno invece seguire ancora la vecchia strada della presentazione di una querela lasciando che sia poi la polizia giudiziaria ad approfondire alcuni aspetti.
La persona offesa potrebbe presentare querela e poi decidere di fare ricorso immediato al giudice di pace, infatti, nel caso che questo non accada, il ricorso immediato al giudice di pace ha anche effetto di querela, ma può essere che si sia presentata la querela e poi si faccia ricorso immediato al giudice di pace. L‘art. 22 comma 2° prevede che in questo caso si debba far menzione nel ricorso della già avvenuta presentazione della querela allegandone copia e depositandone copia anche presso la segreteria del Pubblico Ministero.
La ratio è evidente: si tratta di cercare di evitare una duplicazione di procedimenti e quindi il p.m. viene avvertito di fermare le investigazioni che fossero in corso relativamente a quella querela perchè ormai vi è un ricorso immediato al giudice.
La struttura del ricorso: sottolineo il fatto che è un ricorso a duplice sottoscrizione e cioè che vi è la sottoscrizione della parte e la sottoscrizione dell’avvocato, e ciò perché l’atto ha contenuto spesso anche di querela e quindi la pretesa punitiva è esercitata dalla parte, ma ha anche un contenuto altamente tecnico per cui ci vuole la sottoscrizione anche del difensore.
Altro problema: si afferma che il ricorso deve essere sottoscritto dalla persona offesa o dal suo legale rappresentante e dal difensore.
Non vi è la menzione espressa di un possibile procuratore speciale perchè la dizione “ legale rappresentante “ sembra richiamare più I‘ ipotesi della persona giuridica che agisce tramite un proprio legale rappresentante. Forzando un po’, si può considerare forse come legale rappresentante anche il procuratore speciale. Non capirei la ragione per cui la querela, come è noto, può essere presentata tramite procuratore speciale ed invece il ricorso immediato al giudice no. La dizione della legge è comunque abbastanza infelice da questo punto di vista.
Da sottolinearsi, quanto al contenuto del ricorso, le lettere f), g) ed h) dell’art. 21.
f) : demanda all’avvocato la redazione di un vero e proprio capo di imputazione per cui occorre descrivere il fatto informa chiara e precisa.
g) ed h) : indicazione dei documenti e delle fonti di prova con I’ indicazione delle circostanze su cui deve vertere l’esame dei testimoni e dei consulenti tecnici: non è sempre necessaria questa indicazione in quanto occorre soltanto che il ricorso si presenti accompagnato dalle fonti di prova, ma per esemplificare vi può essere il caso di un ricorso che è basato solo sui documenti, quando cioè i documenti hanno una sufficiente funzione probatoria, non è necessaria l’indicazione delle fonti di prova e non si potrà dichiarare inammissibile tale ricorso perchè non ottempera al requisito della lettera h), perchè il requisito di quella lettera h), cioè l’indicazione delle fonti di prova, deve essere rispettato tanto ed in quanto sia necessario, cioè se il ricorso rende chiaro quali sono le prove di cui voglio servirmi e sono prove puramente documentali il ricorso è ammissibile e lo stesso vale invece se non ho documenti e mi limito semplicemente ad indicare dei testi.
Per quanto riguarda i testi, il problema è abbastanza chiaro perchè l’art. 29 comma 1° prevede la presentazione, almeno 7 giorni prima della data fissata per l’udienza di comparizione, delle liste testimoniali, mentre l’art. 29 comma 2° fa salvi i casi previsti dagli artt. 20 -29 e quindi è evidente che il ricorrente deve presentare la lista testi con il ricorso e non può più presentare una lista testi successiva. Discorso un po’ diverso è forse quello dei documenti: vi è cioè spazio per la produzione di altri documenti al di là di quelli di cui si è chiesta l’ammissione in ricorso o no?
Io ritengo di sì perché non ho trovato una forma di decadenza al contrario di quella che per implicito ricavo dall’ari. 29 comma 2° per la lista testi. Vi è l’onere di indicare i documenti di cui si chiede l’ammissione e devono essere documenti che supportano in maniera convincente l’assunto contenuto nel ricorso perchè altrimenti si rischia o I’ inammissibilità o la dichiarazione di manifesta infondatezza del ricorso, ma vi è spazio, io credo, per la produzione ulteriore di documenti; è però un ‘opinione discutibile come tutte le opinioni.
Il decreto di convocazione delle parti contiene la trascrizione dell’imputazione con una modifica significativa rispetto allo schema del decreto legislativo che era stato approvato dal Consiglio dei Ministri, riportato ancora da alcuni commenti, e che menzionava la trascrizione dell’imputazione formulata dal P.M..
Le parole “formulate dal P.M.” nella versione definitiva pubblicata dalla G. U. non ci sono.
Il problema si pone quando il P.M. non ha formulato nessun parere nel termine di 10 giorni previsto dall’art. 25 o, addirittura, ha formulato un parere contrario perchè il G. di P. è comunque libero di ritenere ammissibile e non manifestamente infondato il ricorso e quindi di passare alla compilazione del decreto di convocazione delle parti, ma a questo punto quale imputazione trascrive visto che il P. M. non ha formulato parere o ha espresso parere contrario; le possibili ipotesi sono tre:
a) vi è qualcuno che sostiene che il ricorso è inammissibile in quanto toccherebbe al P.M. formulare l’imputazione; se il G. di P. non ha davanti a sé l’imputazione del P.M., non può fare nulla, e quindi vi sarebbe un’inammissibilità.
E’ ovvio che nella pratica il G. di P. in questi casi restituirà
gli atti al P.M., dicendo: “ per favore scrivimi I‘imputazione”, ma può porsi il problema che il P.M. si incaponisca ed insista nel dire: “ io l’imputazione, siccome ritengo di non esprimere parere o di dare parere contrario comunque, non te la formulo“. A mio avviso non siamo di fronte ad una situazione di inammissibilità perchè non è prevista tra le cause di inammissibilità del ricorso ex art. 24 questo tipo di ipotesi, anche perchè si sanzionerebbe di inammissibilità un‘iniziativa di parte per un evento che è successivo alla stessa e che non dipende affatto dalla volontà della parte.
b) Pensare ad una sorta di imputazione coatta, cioè allo stesso meccanismo che vi è con l’opposizione all’archiviazione quando il G.I.P. non accoglie la richiesta di archiviazione (tra le opzioni possibili al termine della procedura di opposizione all’archiviazione vi è appunto anche quella di ordinare al P.M. di formulare l’imputazione). Quel meccanismo che descrivevo prima di restituzione degli atti al P.M. perchè formuli l’imputazione si potrebbe in via analogica ritenere che comporti non un semplice rapporto di “cortesia “ tra giudice e P.M., ma un vero e proprio invito con un obbligo del P.M. a formulare l’imputazione.
c) Trascrizione dell’imputazione così come formulata in ricorso dal ricorrente.
Qui vi possono essere dei profili di incostituzionalità se si
accoglie questa impostazione. Bisogna dire che la Costituzione non prevede necessariamente che l’azione penale venga esercitata dal P.M.
L’azione penale è obbligatoria ed il P.M. la esercita obbligatoriamente, però potrebbe essere esercitata anche da altri soggetti, il punto è che il P.M. possa almeno interloquire perchè è il titolare principale dell’azione penale, questo per lo meno sostengono alcuni autori. Allora il problema forse, dal punto di vista della incostituzionalità, è risolto quando il P.M. è stato posto in grado di interloquire perchè ha avuto il ricorso e non ha espresso nessun parere, diventa più complesso quando ha espresso un parere contrario, allora qui la trascrizione di una imputazione formulata dal privato ricorrente a fronte del titolare dell’azione penale che dice no, è francamente forse contro il disposto costituzionale.
4) L‘udienza di comparizione.
Sottolineo un dato che ha già messo in rilievo il Dr. Gaballo: si tratta di un’udienza che in sostanza codifica l’udienza di smistamento così come la conosciamo, però con un forte contenuto conciliativo; io non me ne ero mai accorto perchè solamente qualcuno lo fa, ma già l’art. 555 comma 3° c.p.p. prevede che il Giudice monocratico verifichi le possibilità conciliative, ed in particolare la possibilità di rimettere la querela; spesso, nella prassi non lo si fa, mentre si continua invece a fare invece una cosa non più prevista, e cioè il tentativo di conciliazione nel corso delle indagini preliminari (l’art.564 c.p.p. è stato infatti abrogato).
Il Giudice di Pace ha un compito rafforzato perchè non deve fare una semplice verifica, ma promuove la conciliazione e quindi non si limita a fare il notaio, ma deve spingere per la conciliazione, la deve promuovere e qui il ruolo del difensore è importante, cioè deve porsi in quest’ottica della possibile conciliazione.
Del resto, anche la mancata previsione del beneficio della sospensione condizionale davanti al G. di P. è collegata anche a questa funzione conciliativa, nel senso che è uno stimolo in più per conciliare, quindi il difensore deve entrare un po’ in questa logica.
I commi 7° e 8° dell’art 29 mi sembrano un gran pasticcio, perchè non è assolutamente prevista una fase di richiesta prove, prevedendosi soltanto che cioè dopo la dichiarazione di apertura del dibattimento il Giudice ammette le prove. La funzione delle parti che devono richiedere le prove non è chiaramente prevista, anche se mi sembra francamente essenziale ed ineliminabile.
E poi c’è una stranissima ed incomprensibile inversione tra l’ordine logico di un iter processuale che siamo abituati a conoscere: cioè prima c’è il fascicolo del dibattimento e poi si ammettono le prove; qui invece si ammettono le prove e poi si invitano le parti, e le parti entrerebbero in gioco solamente a questo punto ad indicare gli atti da inserire nel fascicolo per il dibattimento .
Quindi, mentre davanti al Giudice ordinario, come impone la logica, prima si forma il fascicolo del dibattimento e qui il ruolo delle parti è anche relativo, è più un ruolo volto a formulare eccezioni al riguardo, e poi si ammettono le prove su impulso di parte, avanti al G. di P. invece prima si ammettono le prove senza esplicitamente prevedere un impulso di parte e poi si forma il fascicolo del dibattimento con un impulso di parte.
C’è poi la possibilità dell’udienza di smistamento, normalmente quando ci sono dei testi da sentire l’ammissione delle prove si avrà all’udienza successiva, nella prima udienza sarà semplicemente data l’autorizzazione alla citazione dei testi. Attenzione! La parte che omette la citazione di un teste decade dalla prova, c’è giurisprudenza in tal senso, a dire il vero anche nel procedimento ordinario, ma è giurisprudenza contrastante e comunque non vi è una menzione esplicita di questa decadenza; qui invece è tassativo anche se si pone un problema. Sappiamo che dopo la legge Carotti non è ammissibile la rinuncia di un teste se non vi è consenso dell’altra parte; allora, di fronte al caso in cui una parte rinunci ad un teste e la controparte non accetti la rinuncia e chi ha rinunciato non provveda alla citazione del teste, si potrebbe ritenere verificata la decadenza dalla prova, con la conseguenza che l’altra parte subirebbe questa decadenza che in realtà non aveva voluto perchè non aveva accettato quella rinuncia ed ha interesse a sentire quel teste; secondo me, in questo caso non vi è decadenza, caso mai potrà essere l’altra parte che a questo punto va a recuperarsi il teste ed ha la possibilità di citarlo.

5) Segnalo il meccanismo previsto dall’art. 33: la possibilità della sentenza in due fasi.
E’ una cosa che si vede nei film americani quando il Giudice, dopo aver sentito la giuria che dichiara l’imputato colpevole, annuncia che la sentenza verrà emessa il giorno tale all’ora tale e in quell’udienza successiva non più la giuria ma il Giudice commina la pena.
Anche qui c’è la possibilità di una sentenza in due fasi in due ipotesi: nel caso in cui a fronte di condanna alla pena della permanenza domiciliare l’imputato o il difensore munito di procura speciale chieda l’esecuzione continuativa; l’altra ipotesi si verifica quando il Giudice, qualora ritenga di poter applicare, in luogo della permanenza domiciliare, la pena del lavoro di pubblica utilità, può indicare in sentenza il tipo e la durata del lavoro di pubblica utilità che però può scattare come sanzione solamente se vi è una richiesta da parte dell’imputato o da parte del difensore munito di procura speciale.
Anche qui non è chiarissima la norma, anzi sembra dire una cosa strana: nel casi in cui I ‘imputato o il difensore munito di procura speciale formuli queste richieste, il Giudice può fissare una nuova udienza in cui poi leggerà un nuovo dispositivo. Quindi sembra che acquisisca le richieste e poi si prenda del tempo per pensare. In realtà forse la prassi porterà ad un sistema, che mi sembra tra l’altro più funzionale e più aderente alla ratio della legge, o la pena pecuniaria sempre, oppure dire all’avvocato a quel punto: “beh si prenda dieci giorni per pensarci, non c’è il cliente, si consulti con il cliente”, cioè non acquisizione della richiesta in quel momento, ma rinvio per vedere che decisione prendono l’imputato ed il suo difensore, perchè di fronte alla segnalazione di questa possibilità da parte del Giudice, forse non prendere una decisione a tambur battente ma avere uno spazio per deliberare sembrerebbe una cosa del tutto sensata, e forse questo, al di là della dizione infelice che è stata data, era l‘intendimento del legislatore.
Certo è che quando si è muniti di procura speciale sarebbe bene avere una procura speciale non generica, ma assolutamente specifica dove si dica con chiarezza qual è l’intendimento dell’imputato. Perchè poi questo signore potrebbe venirci a dire qualche cosa se decidiamo ad esempio di farlo stare in casa, non solamente per i week-end, ma per un periodo continuativo. Sono cose di una certa delicatezza.
6) Davanti al Giudice di Pace non vi sono riti alternativi, non vi è abbreviato, non vi è patteggiamento, non vi è giudizio immediato, non vi è decreto penale di condanna.
Riti alternativi possono comunque esservi anche di fronte a sanzioni, come dire da Giudice di Pace, quando per effetto della connessione è il Giudice ordinario che applica, come nei casi ricordati prima dal Dott. Gaballo, sanzioni da Giudice di Pace.
Saranno casi abbastanza rari perchè la connessione opera soltanto nei casi di concorso formale, nemmeno in caso di reato continuato, ma solamente quando con una sola azione si sono commesse più violazioni della legge penale; perciò il caso che poneva prima il Dott. Gaballo della lesione antinfortunistica con connessione con la contravvenzione antinfortunistica si porranno più frequentemente durante la fase transitoria; in ipotesi di questo genere, non vi è nessun limite al patteggiamento e all’ abbreviato, almeno a mio giudizio, perchè siamo di fronte comunque al Giudice ordinario e si tratta quindi di riti pienamente ammissibili.

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