Il rischio in senso tecnico nel contratto di appalto

Il rischio in senso tecnico nel contratto di appalto si differenzia dal rischio in senso economico, che sarebbe quello che grava sull’appaltatore e ci si riferisce ad esso quando nella nozione di appalto si parla di gestione a proprio rischio.

Il rischio senso tecnico è quel tipo di rischio nel quale la prestazione non si può porre in essere, determinando l’impossibilità sopravvenuta della prestazione, e grava sul soggetto la quale prestazione diventa impossibile.

Nel libro “La natura della garanzia per i vizi nell’appalto“, scritto dal professor Federico Cappai, docente di Diritto Privato dell’Economia presso la facoltà di giurisprudenza dell’Università degli Studi di Cagliari, in un paragrafo dedicato al rischio in senso tecnico, si legge che con questa espressione si fa riferimento “alle conseguenze della in attuazione dell’assetto di interessi divisato in un contratto che non sia provocata dall’inadempimento imputabile di uno dei contraenti“.

In una nota si legge, riportiamo testualmente:

“La letteratura sul tema è molto vasta, sia sotto la vigenza del vecchio codice, sia nell’attuale.

Riguardo essere stato oggetto di notevoli attenzione anche in seguito all’emanazione del codice civile vigente, anche se, lo studio dei fenomeni di rischio contrattuale sia stato condotto secondo prospettive diverse e non sempre immediatamente riducibili alla questione tradizionale del rischio in senso tecnico“.

L’autore proseguendo scrive, riportiamo testualmente:

“Il fenomeno pone l’esigenza di individuare chi tra i contraenti si debba fare carico delle perdite che conseguono alla impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni corrispettive, questa esigenza è descritta in modo illuminante dall’incipit della trattazione monografica dedicata al tema di Gino Gorla”.

Nella relativa nota si legge, riportiamo testualmente:

“L’insigne studioso sosteneva che l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore, dovesse comportare la perdita del diritto alla controprestazione e la valutazione veniva da lui ricondotta all’idea che tra le prestazioni comunicative, sussista un nesso di interdipendenza funzionale, in applicazione dei principi in tema di ingiustificato arricchimento.

La regola, oggi codificata nell’articolo 1463 del codice civile, è di solito sintetizzata con la formula casum sentit debitor, ma vi è chi ha osservato che sarebbe più appropriata la massima casum sentit creditor, in considerazione del fatto che il debitore della prestazione di natura impossibile, sopporta il rischio della perdita del diritto alla controprestazione ancora possibile, cioè subisce una perdita che lo riguarda nella veste di creditore“.

Partendo dal rapporto obbligatorio puro, la norma di riferimento in relazione al rischio senso tecnico è l’articolo 1256 del codice civile, ai sensi del quale “l’impossibilità sopravvenuta non imputabile della prestazione estingue il vincolo“, estinguendosi il vincolo il debitore viene liberato dal dovere di realizzare l’interesse del creditore.

Se il vincolo obbligatorio si riferisce a un rapporto a prestazioni corrispettive, in presenza di un rapporto di scambio, alla vicenda estintiva si ricollegano altri effetti, la disciplina dei quali è dettata negli articoli 1463 e 1464 del codice civile.

L’articolo 1463 del codice civile considera l’impossibilità sopravvenuta totale per causa non imputabile, la quale comporta l’automatica risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta con gli effetti restitutori che ne conseguono.

L’articolo 1464 del codice civile considera l’impossibilità della prestazione sopravvenuta non imputabile parziale.

In questo caso la controparte tenuta ad una controprestazione ha diritto a una riduzione della sua prestazione corrispettiva.

Rappresenta una norma di collegamento l’articolo 1181 del codice civile, rubricato “adempimento parziale”, che recita testualmente:

“Il creditore può rifiutare un adempimento parziale, anche se la prestazione divisibile, salvo che la legge o gli usi dispongano diversamente“.

Interpretando la lettera della norma, si nota che legislatore si riferisce all’ipotesi nella quale la prestazione possa essere eseguita in modo integrale.

Oltre all’impossibilità parziale, c’è un altro profilo di rischio rappresentato dall’impossibilità temporanea per causa non imputabile.

L’impossibilità qualificata in senso quantitativo, totale o parziale, può essere qualificata anche in relazione al fattore temporale, come impossibilità definitiva o temporanea.

Il fenomeno dell’impossibilità temporanea non viene regolato dalle norme dettate sui contratti a prestazioni corrispettive, ma viene disciplinato in riferimento all’obbligazione pura.

In questo caso si deve fare riferimento all’articolo 1256 comma 2 del codice civile, che recita testualmente:

“Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura sino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla“.

Interpretando la norma si deduce che il legislatore prende in considerazione il fatto che la prestazione non si possa eseguire esclusivamente per un arco di tempo limitato, di conseguenza si ha una impossibilità non definitiva, e non si ha subito la risoluzione del contratto ma una sorta di sospensione della esigibilità del diritto di credito, nel senso che il diritto di credito sino a quando la prestazione è temporaneamente impossibile non si può fare valere, perché l’impossibilità si può tradurre anche in una causa di esonero da responsabilità per il ritardato adempimento.

Questo per quello che riguarda la disciplina generale.

Nella disciplina specifica relativa al rischio in senso tecnico nel contratto di appalto le norme di riferimento sono l’articolo 1672 e l’articolo 1673 del codice civile.

L’articolo 1672 del codice civile rubricato “impossibilità di esecuzione dell’opera” recita testualmente:

“Se il contratto si scioglie perché l’esecuzione dell’opera è divenuta impossibile in conseguenza di una causa non imputabile ad alcuna delle parti, il committente deve pagare la parte dell’opera già compiuta, nei limiti in cui è per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito per l’apparente era“.

Nell’interpretare il dettato della norma, l’ipotesi presa in considerazione dal legislatore è quella nella quale l’appalto d’opera sia stato iniziato realizzando una parte dell’opera, ma prima del termine della stessa sopraggiunga un evento che rende impossibile portarla a compimento.

Qui il legislatore prevede che se la porzione dell’opera eseguita risulti utile per il committente, costui debba pagare la parte dell’opera già compiuta in proporzione al prezzo stabilito per l’intera opera.

Se la prestazione diventa impossibile in modo integrale nel senso che l’appaltatore non può nemmeno iniziare i lavori a causa del sopraggiungere di una circostanza che preclude la realizzazione dell’opera stessa, si applicherà l’articolo 1463 del codice civile.

Nell’appalto si possono manifestare altri fattori di rischio, diversi dall’impossibilità, e questi vengono disciplinati dall’articolo 1673 del codice civile, rubricato “reperimento o deterioramento della cosa”, che recita testualmente:

“Se per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l’opera perisce o è deteriorata prima che sia accettata dal committente o prima che il committente sia in mora nel verificarla, il perimento o il deterioramento dell’opera è a suo carico per quanto riguarda la materia da lui fornita, e per il resto è a carico dell’appaltatore“.

In questo caso si è ha il rischio in senso tecnico, perché incide sulla prestazione in modo oggettivo, non esclusivamente sui costi, ed è diverso dall’impossibilità che si manifesta nell’ambito dell’appalto.

Interpretando il dettato della norma, si deduce che se durante la fase esecutiva nell’ambito dell’appalto d’opera realizzata parzialmente e in corso di realizzazione, questa dovesse perire o si dovesse deteriorare per causa non imputabile (ad esempio a causa di un terremoto), il legislatore dice che se l’evento si verifica prima che l’opera sia stata accettata dal committente il perimento è a rischio dell’appaltatore se ha fornito i materiali.

Se a fornire i materiali è stato il committente l’evento è a suo rischio, inriferimento ai materiali forniti, mentre è a rischio dell’appaltatore per gli altri fattori.

Si parla di rischio esclusivamente quando si tratta di eventi non imputabili, perché se il deterioramento o il perimento dell’opera si verifica perché l’appaltatore non è stato in grado di costruire bene le fondamenta, non si parla di rischio ma di responsabilità.

Note Bibliografiche:

“La natura della garanzia per vizi nell’appalto”

Autore: Federico Cappai

Editore: Giuffrè 2011

Codice Civile

Editore: Giuffrè 2012