Il Consiglio di stato (decisione numero 5591 del 23 ottobre 20079 condanna una Stazione appaltante al risarcimento del danno per illegittima revoca di un’aggiudicazione:< Per la quantificazione del danno da risarcire la decisione dispose che il danno dovesse presumersi sulla considerazione del rappor-to contrattuale intercorrente fra le parti nel momento in cui era intervenuto il provvedimento di autotutela e che dovesse essere liquidato nella misura richiesta del 10% dell’importo dell’offerta relativa all’intero periodo in cui non aveva avuto luogo la fornitura aggiudicata. Sulla base dei criteri stabiliti nella senten-za e tenuto conto che la durata originaria del contratto era fissata in due anni più un anno di rinnovo e che il periodo in cui non ha avuto luogo la fornitura è stato pari a circa sei mesi, l’importo della fornitura non eseguito è stato quantificato in complessivi € 60.067,06. Con lettera del 12 dicembre 2001, la vincitrice del ricorso davanti al giudice di appellp. ha invitato l’Azienda sanitaria a disporre il pagamento nei propri confronti dell’importo complessivo di € 6.006, 706 (pari al 10% dell’impor-to della fornitura non eseguita)
Ha ragione la Stazione appaltante nel < comunicare l’intenzione di adottare immediatamente un provvedimento per dare esecuzione a quanto disposto dall’autori-tà giudiziaria, precisando, tuttavia, che l’importo riconosciuto sarebbe stato di € 3.309,56 (ovvero il 10% del prezzo di aggiudi-cazione per due anni, sottratto l’importo fatturato) e non di € 6.006,706, comprensivo anche dell’eventuale periodo di rinnovo per mesi dodici previsto nella determinazione aziendale di ag-giudicazione n. 1127 del 23 settembre 2004. L’Azienda ha, quindi, inviato ad interessata. un assegno dell’importo di € 3.309,56>?
Risarcimento del danno da illegittimo annullamento di un’aggiudicazione: l’importo deve tener conto anche dell’eventuale periodo di rinnovo per mesi dodici previsto nella determinazione aziendale di aggiudicazione?
La domanda di ottemperanza formulata dall’interessata è da accogliere. Nel dichiarare fondata la pretesa risarcitoria della società ricorrente, la decisione n. 5591, del 23 ottobre 2007 della cui ottemperanza si controverte, afferma che il danno “… deve presumersi, sulla considerazione del rapporto contrattuale in-tercorrente fra le parti nel momento in cui è intervenuto il prov-vedimento di autotutela e deve essere liquidato nella misura ri-chiesta del 10% dell’importo dell’ offerta relativa all’intero pe-riodo in cui non ha avuto luogo la fornitura aggiudicata”. La clausola di rinnovo per un ulteriore periodo di dodici mesi, con-tenuta nei documenti di gara operava pertanto come un patto di opzione ex art. 1331 c.c. nella quale la facoltà di accettare o me-no il rinnovo era rimessa alla scelta dell’aggiudicatario, come si è effettivamente verificato nella fornitura di che trattasi_ Il ricorso è, conseguentemente da accogliere senza che sia ne-cessaria alcuna pronunzia annullatoria della nota prot. n. 9489 del 26 febbraio 2008, dell’Azienda sanitaria perché atto mera-mente negoziale e non autoritativo e pertanto privo di contenuto provvedimentale._la stazione appaltante quindi deve essere condannata al pagamento della somma di € 2.700,00 nei confron-ti dell’appellante. nei modi e nei termini di cui in dispositivo Le spese processuali relative al grado di giudizio seguono la soccomben-za.
Merita di essere segnalata la decisione numero 3110 del 20 maggio 2009, emessa dal Consiglio di Stato
Vediamo i fatti:
Con la decisione della Sezione n. 5591, del 23 ottobre 2007 è stato annullata la determinazione dell’Azienda Sanitaria Imperie-se n. 401, del 5 aprile 2005, di revoca dell’aggiudicazione all’ALFA della fornitura del “DI” e di contestuale aggiudicazione della medesima alla concorrente BETA. Con la stessa decisione l’Azienda sanitaria è stata anche condannata al risarcimento del danno in favore di ALFA..
1.1) Nel dare attuazione alla decisione, l’Azienda sanitaria ha riconosciuto, tuttavia, l’importo di € 3.309,56, pari al 10% del prezzo di aggiudicazione per due anni, sottratto l’importo fattura-to e non anche l’eventuale periodo di rinnovo per mesi dodici previsto nella determinazione di aggiudicazione n. 1127, del 23 settembre 2004 pari ad € 2.700,00.
1.2) E ciò sull’assunto, palesato nella nota della nota prot. n. 9489 del 26 febbraio 2008, che oggetto della condanna era il risarcimento di un danno presunto per il rapporto contrattuale corrente al momento in cui è intervenuto il provvedimento di au-totutela e che tale danno era rapportato dalla decisione esclusi-vamente al periodo in cui non ha avuto luogo la fornitura aggiu-dicata. Cosicché il mancato guadagno per il periodo di assenza del rinnovo non poteva essere riconosciuto, scaturendo da un at-to rimesso all’iniziativa esclusiva ed unilaterale della stazione appaltante, cui il soggetto contraente poteva o meno aderire (te-nuto conto anche delle clausole contrattuali accettate in prece-denza). Il rinnovo non poteva essere considerato automatico in quanto lo stesso avrebbe richiesto un nuovo ed ulteriore provve-dimento aziendale, e tale provvedimento sarebbe stato escluso per la portata e gravità delle segnalazioni pervenute al Servizio farmaceutico. In ogni caso, il provvedimento di revoca, pur an-nullato in ordine ai propri effetti amministrativi, avrebbe mante-nuto un effetto sostanziale di chiara volontà alla non prosecuzio-ne del rapporto, escludendo in radice il potenziale rinnovo dello stesso.>
Questi i motivi del ricorso:
<Nell’affermare che il risarcimento della danno deve essere commisurato anche all’importo della fornitura non eseguita, la società ALFA. sostiene anzitutto che il rinnovo era espressamente previsto sia nelle condizioni di gara sia nelle condizioni contrat-tuali. Con delibera n. 324, del 10 giugno 2004, l’Azienda sanitaria aveva indetto la trattativa privata per la fornitura del farmaco predeterminandone la durata in ventiquattro mesi, rin-novabili per ulteriori dodici e alle medesime condizioni era stata aggiudicata la fornitura dei lotti “PR”, con la delibera n. 1127, del 23 settembre 2004. Il prezzo totale presunto della for-nitura, inoltre, era stato stabilito su base annuale in previsione del rinnovo della fornitura stessa per un ulteriore anno sulla base delle medesime condizioni offerte>
Questo il parere dell’adito supremo giudice amministrativo:
<2.1) La domanda di ottemperanza formulata da ALFA. è da accogliere. Nel dichiarare fondata la pretesa risarcitoria della so-cietà ricorrente, la decisione n. 5591, del 23 ottobre 2007 della cui ottemperanza si controverte, afferma che il danno “… deve presumersi, sulla considerazione del rapporto contrattuale in-tercorrente fra le parti nel momento in cui è intervenuto il prov-vedimento di autotutela e deve essere liquidato nella misura ri-chiesta del 10% dell’importo dell’ offerta relativa all’intero pe-riodo in cui non ha avuto luogo la fornitura aggiudicata”. La clausola di rinnovo per un ulteriore periodo di dodici mesi, con-tenuta nei documenti di gara operava pertanto come un patto di opzione ex art. 1331 c.c. nella quale la facoltà di accettare o me-no il rinnovo era rimessa alla scelta dell’aggiudicatario, come si è effettivamente verificato nella fornitura di che trattasi.
2.2) Dopo avere aggiornato i prezzi di acquisto per Astra-zeneca, ponendoli in parità con quelli offerti da IBI, con la de-terminazione n. 433 del 15 aprile 2005, l’Azienda sanitaria, pri-ma della scadenza del biennio di durata, ne ha disposto il rinno-vo per un ulteriore anno. La fornitura è stata eseguita da *****-zeneca anche nell’ulteriore anno di rinnovo del contratto. Il rin-novo, dunque, proprio perché legato al mantenimento delle me-desime condizioni di fornitura, è da interpretare come l’attuazione di una vera e propria clausola contrattuale operante automaticamente al manifestarsi dell’assenso, anche tacito della parte privata, senza che l’Azienda possa sottrarvisi. Il mancato utile richiesto deve perciò essere valutato nell’ambito del risar-cimento.
Ma non solo
Nel qualificare come illegittimo il comportamento dell’Azienda sanitaria, la decisione n. 5591, del 23 ottobre 2007 ne ha individuato la “colpa” nell’avere fatto ricorso all’autotutela du-rante lo svolgimento della fornitura, senza comunicare ad ALFA. l’avvio del procedimento di riesame e con un’istruttoria solo parziale in contrasto con l’equivalenza dei farmaci attestata da atti ufficiali.
2.4) Rimangono, così, smentiti gli ulteriori argomenti dell’Azienda sanitaria, contenuti nella nota dell’ASL n. 9489 del 26 febbraio 2008, circa la gravità delle segnalazioni pervenute al Servizio farmaceutico, che avrebbero escluso l’automaticità del rinnovo e sulla necessità di un nuovo provvedimento per la pro-secuzione del rapporto con l’aggiudicatario. Dei due argomenti, il primo è espressamente escluso dalle considerazioni sull’incompletezza e superficialità dell’istruttoria condotta dall’Azienda sanitaria nei confronti del prodotto fornito dalla so-cietà ricorrente. Il secondo non ha pregio, in considerazione dell’operare dell’opzione prevista per l’ulteriore anno, secondo la quale la manifestazione di volontà per la prosecuzione del rapporto ai sensi dell’art. 1331 c.c. doveva essere espressa dal contraente privato e non richiedeva accettazione da parte dell’Azienda sanitaria.
A cura di *************
N.3110/09 Reg. Dec.
N. 3718 Reg. Ric.
Anno: 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.r.g. 3718 del 2008, proposto dalla Soc. ALFA.- Istituto Biochimico Italiano ******************, corrente in Aprilia, in persona del legale rappresentante in carica, dott. ****************, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso il suo studio (Studio Legale Gianni, *******, ****** & Partners) in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20
contro
l’Azienda unità sanitaria locale n. 1 Imperiese, con sede in Bussana di Sanremo, in persona del direttore generale, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto in Roma, via Cosseria n. 5 presso l’avv. *********;
per l’ottemperanza
alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, del 23 ottobre 2007, n. 5591;
per l’annullamento
del diniego,comunicato con nota prot. n. 9489 del 26 febbraio 2008, opposto dall’Azienda sanitaria, in pretesa attuazione della decisione n. 5591/2007, di soddisfare la pretesa della ALFA. al risarcimento del danno per il periodo del mancato rinnovo della fornitura del "PR 181", illegittimamente revocata e affidata ad altra impresa farmaceutica.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda unità sanitaria locale n. 1 Imperiese;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla camera di consiglio del 22 luglio 2008, il consigliere *************** ed uditi, altresì, gli avvocati ****** e *********, quest’ultimo per delega di ********; come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1) L’Istituto Biochimico Italiano ****************** – ALFA – titolare della specialità medicinale generico "PR IBI" partecipò alla gara a trattativa privata, con aggiudicazione al prezzo più basso, per la fornitura di farmaci generici occorrenti alle Farmacie Ospedaliere per ventiquattro mesi, rinnovabili per ulteriori dodici, indetta dall’Azienda sanitaria n. 1 Imperiese che riunisce i tre presidi ospedalieri di Bordighera, San Remo e Imperia. Tra i farmaci, era compreso quello a base del principio attivo PR. Alla trattativa privata fu invitata, per i lotti PR, la società BETA, titolare della specialità medicinale "DI". I lotti relativi al principio attivo PR furono aggiudicati ad ALFA., miglior offerente, con la determinazione n. 1127 del 23 settembre 2004.
2) In seguito a segnalazione di taluni sanitari anestesisti su asserite problematiche manifestatesi nei pazienti trattati con somministrazione del "PR IBI", la fornitura fu, dapprima, sospesa di fatto dai tre ospedali riuniti, che iniziarono ad approvvigionarsi del "DI" di BETA al prezzo più alto da quest’ultima offerto in gara. Con la determinazione del 5 aprile 2005 n. 401, fu revocata l’aggiudicazione ad ALFA. dei lotti “PR” e i medesimi lotti furono aggiudicati alla concorrente BETA. Con la determinazione n. 433 del 15 aprile 2005, l’Azienda sanitaria ha aggiornato i prezzi per la fornitura del "DI" di BETA ponendoli in parità con quelli più convenienti a suo tempo offerti da ALFA..
3) Nel ricorso avverso i citati provvedimenti fu depositata la relazione degli anestesisti dalla quali emerse che le problematiche legate all’uso del "PR ALFA. 181" erano gli ordinari effetti collaterali del farmaco, descritti anche nella scheda tecnica del prodotto e comuni al "DI" di BETA. Con la decisione n. 5591/2007 del 23 ottobre 2007, in riforma della sentenza del TAR Liguria n. 1619 del 29 novembre 2005, fu annullata la revoca e fu condannata l’Azienda sanitaria al risarcimento del danno.
4) Per la quantificazione del danno da risarcire la decisione dispose che il danno dovesse presumersi sulla considerazione del rapporto contrattuale intercorrente fra le parti nel momento in cui era intervenuto il provvedimento di autotutela e che dovesse essere liquidato nella misura richiesta del 10% dell’importo dell’offerta relativa all’intero periodo in cui non aveva avuto luogo la fornitura aggiudicata. Sulla base dei criteri stabiliti nella sentenza e tenuto conto che la durata originaria del contratto era fissata in due anni più un anno di rinnovo e che il periodo in cui non ha avuto luogo la fornitura è stato pari a circa sei mesi, l’importo della fornitura non eseguito è stato quantificato in complessivi € 60.067,06. Con lettera del 12 dicembre 2001, l’ALFA. ha invitato l’Azienda sanitaria a disporre il pagamento nei propri confronti dell’importo complessivo di € 6.006, 706 (pari al 10% dell’importo della fornitura non eseguita).
5) Con lettera prot. n. 9489 del 26 febbraio 2008 dell’Area risorse umane e monitoraggio processi amministrativi, l’Azienda sanitaria ha comunicato l’intenzione di adottare immediatamente un provvedimento per dare esecuzione a quanto disposto dall’autorità giudiziaria, precisando, tuttavia, che l’importo riconosciuto sarebbe stato di € 3.309,56 (ovvero il 10% del prezzo di aggiudicazione per due anni, sottratto l’importo fatturato) e non di € 6.006,706, comprensivo anche dell’eventuale periodo di rinnovo per mesi dodici previsto nella determinazione aziendale di aggiudicazione n. 1127 del 23 settembre 2004. L’Azienda ha, quindi, inviato ad ALFA. un assegno dell’importo di € 3.309,56.
6) Con lettera del 7 aprile 2008, ALFA. ha reso noto che il pagamento ricevuto equivale ad un’ottemperanza parziale e inesatta della decisione del Consiglio di Stato n. 5591/2007 e che l’importo di € 3.309,56 viene accettato a titolo di mero anticipo sul totale dovuto per il risarcimento del danno.
7) Per la declaratoria del proprio diritto alla restante somma dovuta di € 2.700,00, l’ALFA. propone il seguente giudizio di ottemperanza in relazione al risarcimento del danno riconosciuto anche per il periodo relativo al mancato rinnovo del contratto. Nel ricorso, basato sull’unico motivo di violazione del giudicato di cui alla decisione n. 5591/2007, si chiede, altresì, la declaratoria d’illegittimità della nota dell’ASL n. 9489 del 26 febbraio 2008 ai sensi dell’art. 21-septies della L. n. 241/1990.
DIRITTO
1) Con la decisione della Sezione n. 5591, del 23 ottobre 2007 è stato annullata la determinazione dell’Azienda Sanitaria Imperiese n. 401, del 5 aprile 2005, di revoca dell’aggiudicazione all’ALFA della fornitura del “DI” e di contestuale aggiudicazione della medesima alla concorrente BETA. Con la stessa decisione l’Azienda sanitaria è stata anche condannata al risarcimento del danno in favore di ALFA..
1.1) Nel dare attuazione alla decisione, l’Azienda sanitaria ha riconosciuto, tuttavia, l’importo di € 3.309,56, pari al 10% del prezzo di aggiudicazione per due anni, sottratto l’importo fatturato e non anche l’eventuale periodo di rinnovo per mesi dodici previsto nella determinazione di aggiudicazione n. 1127, del 23 settembre 2004 pari ad € 2.700,00.
1.2) E ciò sull’assunto, palesato nella nota della nota prot. n. 9489 del 26 febbraio 2008, che oggetto della condanna era il risarcimento di un danno presunto per il rapporto contrattuale corrente al momento in cui è intervenuto il provvedimento di autotutela e che tale danno era rapportato dalla decisione esclusivamente al periodo in cui non ha avuto luogo la fornitura aggiudicata. Cosicché il mancato guadagno per il periodo di assenza del rinnovo non poteva essere riconosciuto, scaturendo da un atto rimesso all’iniziativa esclusiva ed unilaterale della stazione appaltante, cui il soggetto contraente poteva o meno aderire (tenuto conto anche delle clausole contrattuali accettate in precedenza). Il rinnovo non poteva essere considerato automatico in quanto lo stesso avrebbe richiesto un nuovo ed ulteriore provvedimento aziendale, e tale provvedimento sarebbe stato escluso per la portata e gravità delle segnalazioni pervenute al Servizio farmaceutico. In ogni caso, il provvedimento di revoca, pur annullato in ordine ai propri effetti amministrativi, avrebbe mantenuto un effetto sostanziale di chiara volontà alla non prosecuzione del rapporto, escludendo in radice il potenziale rinnovo dello stesso.
2) Nell’affermare che il risarcimento della danno deve essere commisurato anche all’importo della fornitura non eseguita, la società ALFA. sostiene anzitutto che il rinnovo era espressamente previsto sia nelle condizioni di gara sia nelle condizioni contrattuali. Con delibera n. 324, del 10 giugno 2004, l’Azienda sanitaria aveva indetto la trattativa privata per la fornitura del farmaco predeterminandone la durata in ventiquattro mesi, rinnovabili per ulteriori dodici e alle medesime condizioni era stata aggiudicata la fornitura dei lotti “PR”, con la delibera n. 1127, del 23 settembre 2004. Il prezzo totale presunto della fornitura, inoltre, era stato stabilito su base annuale in previsione del rinnovo della fornitura stessa per un ulteriore anno sulla base delle medesime condizioni offerte.
2.1) La domanda di ottemperanza formulata da ALFA. è da accogliere. Nel dichiarare fondata la pretesa risarcitoria della società ricorrente, la decisione n. 5591, del 23 ottobre 2007 della cui ottemperanza si controverte, afferma che il danno “… deve presumersi, sulla considerazione del rapporto contrattuale intercorrente fra le parti nel momento in cui è intervenuto il provvedimento di autotutela e deve essere liquidato nella misura richiesta del 10% dell’importo dell’ offerta relativa all’intero periodo in cui non ha avuto luogo la fornitura aggiudicata”.La clausola di rinnovo per un ulteriore periodo di dodici mesi, contenuta nei documenti di gara operava pertanto come un patto di opzione ex art. 1331 c.c. nella quale la facoltà di accettare o meno il rinnovo era rimessa alla scelta dell’aggiudicatario, come si è effettivamente verificato nella fornitura di che trattasi.
2.2) Dopo avere aggiornato i prezzi di acquisto per BETA, ponendoli in parità con quelli offerti da IBI, con la determinazione n. 433 del 15 aprile 2005, l’Azienda sanitaria, prima della scadenza del biennio di durata, ne ha disposto il rinnovo per un ulteriore anno. La fornitura è stata eseguita da BETA anche nell’ulteriore anno di rinnovo del contratto. Il rinnovo, dunque, proprio perché legato al mantenimento delle medesime condizioni di fornitura, è da interpretare come l’attuazione di una vera e propria clausola contrattuale operante automaticamente al manifestarsi dell’assenso, anche tacito della parte privata, senza che l’Azienda possa sottrarvisi. Il mancato utile richiesto deve perciò essere valutato nell’ambito del risarcimento.
2.3) Nel qualificare come illegittimo il comportamento dell’Azienda sanitaria, la decisione n. 5591, del 23 ottobre 2007 ne ha individuato la “colpa” nell’avere fatto ricorso all’autotutela durante lo svolgimento della fornitura, senza comunicare ad ALFA. l’avvio del procedimento di riesame e con un’istruttoria solo parziale in contrasto con l’equivalenza dei farmaci attestata da atti ufficiali.
2.4) Rimangono, così, smentiti gli ulteriori argomenti dell’Azienda sanitaria, contenuti nella nota dell’ASL n. 9489 del 26 febbraio 2008, circa la gravità delle segnalazioni pervenute al Servizio farmaceutico, che avrebbero escluso l’automaticità del rinnovo e sulla necessità di un nuovo provvedimento per la prosecuzione del rapporto con l’aggiudicatario. Dei due argomenti, il primo è espressamente escluso dalle considerazioni sull’incompletezza e superficialità dell’istruttoria condotta dall’Azienda sanitaria nei confronti del prodotto fornito dalla società ricorrente. Il secondo non ha pregio, in considerazione dell’operare dell’opzione prevista per l’ulteriore anno, secondo la quale la manifestazione di volontà per la prosecuzione del rapporto ai sensi dell’art. 1331 c.c. doveva essere espressa dal contraente privato e non richiedeva accettazione da parte dell’Azienda sanitaria.
3) Il ricorso è, conseguentemente da accogliere senza che sia necessaria alcuna pronunzia annullatoria della nota prot. n. 9489 del 26 febbraio 2008, dell’Azienda sanitaria perché atto meramente negoziale e non autoritativo e pertanto privo di contenuto provvedimentale.
3.1) L’Azienda unità sanitaria locale n. 1 Imperiese deve essere condannata al pagamento della somma di € 2.700,00 nei confronti dell’ALFA. nei modi e nei termini di cui in dispositivo Le spese processuali relative al grado di giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie ricorso e per l’effetto:
– condanna l’Azienda unità sanitaria locale n. 1 Imperiese al pagamento della somma di € 2.700,00 nei confronti della società ALFA.- Istituto Biochimico Italiano, oltre interessi legali fino al soddisfo;
– condanna l’Azienda unità sanitaria locale n. 1 Imperiese al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) in favore della società ALFA.- Istituto Biochimico Italiano;
– assegna all’Azienda unità sanitaria locale n. 1 Imperiese il termine di giorni 60 (sessanta) per il pagamento;
– nomina, nel caso di inadempimento nel termine predetto, quale Commissario ad acta il dirigente della Ragioneria provinciale dello Stato di Imperia, con facoltà di nomina di un delegato, che vi provvederà nell’ulteriore termine di giorni 60 (sessanta), con anticipazione della somma di € 1.000,00 (mille/00) a carico dell’Azienda sanitaria e con l’onere di trasmettere alla Segreteria della Sezione una relazione sull’attività svolta e una nota spese, per la determinazione del compenso, riservato a separata ordinanza.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 17 giugno 2008, con l’intervento dei Signori:
***************** Presidente
*************** rel. est Consigliere
******************** Consigliere
************ Consigliere
************* Consigliere
L’Estensore Il Presidente
f.to *************** f.to *****************
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…………….20/05/09……………….
(Art. 55,L. 27/4/1982,n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to ********************
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